STS 983/2007, 4 de Diciembre de 2007

El Juzgado de Instrucción número 1 de Alcoy, incoó Procedimiento Abreviado con el número 45 de 2005, contra Alejandro, Octavio, Alexander Y Paulino, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, cuya Sección Tercera, con fecha 23 de noviembre de 2006, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

El acusado, Alejandro, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba preparando una operación de transporte de 10.606,295 kg. de hachís con destino que no consta. Para ello convino con el también acusado, Paulino, alias " Chiquito ", súbdito rumano mayor de edad y sin antecedentes penales, que éste se desplazara el día 24 de diciembre de 2004 hasta el área de Servicio de Palmera (Valencia) en la Autopista A-7, donde recogería un camión SACANIA con matrícula marroquí, que contenía los 10.606,295 kg. de hachís ya citados, camuflados entre productos hortofrutículas y lo conduciría hasta la parcela, anexa al domicilio de Alejandro en la localidad alicantina de Alcacer de Planes, carretera, partida o CAMINO000 o DIRECCION000 n° NUM000, propiedad de su madre, Cristina .

Así lo hizo Paulino, y una vez en la mencionada parcela, los acusados Paulino y Alejandro, procedieron a descargar el hachís del camión marroquí y a cargarlo de la siguiente forma:

- en el remolque matrícula V-13057-R, ocho contenedores de plástico conteniendo 134 fardos con 33 kg. de hachís cada uno de ellos, con un peso total de 4.422 kg. y 229 fardos con 16 kg. de hachís, con un peso de 3.664 kg. lo que hace un total peso bruto de 8.886 kg.

- en el remolque matrícula V-12391-R, 276 fardos de hachís de 16 kg. cada uno, escondidos entre cajas de tomates y pimientos, con un total bruto de 4.416 kg.

Ambos remolques eran de propiedad de TRANS-MONTBAY, sociedad limitada con domicilio en el lugar de residencia Alejandro, de la que éste fue titular escriturario y administrador único, desde noviembre de 2000 hasta junio de 2004.

El 7 de junio de 2004 Alejandro se situó formalmente al margen de dicha sociedad, pese a no haber perdido nunca la condición de adminsitrador de hecho de la misma, al ceder en escritura pública, junto con su compañera Sofía, las participaciones sociales que ostentaban en la misma, a un súbdito italiano denominado Jaime, que es un individuo ficticio, puesto que ni el nombre ni la carta de identidad italiana que se exhibió al notario para verificar dicha operación, existen. Con igual fecha Alejandro otorgó escritura de elevación a públicos de acuerdos sociales trasladando el domicilio social desde Alcacer de Planes (Alicante), Carretera Cementerio, sin número, a la calle Alemania 34. entresuelo C de Alicante, que constituía el domicilio social de "MJCE, Administración y Comunidades, S.L." sin el consentimiento de su administrador Alfredo y a cesar como administrador único a Alejandro y nombrar en su lugar a Jaime .

Con motivo de un control policial rutinario, por miembros de la Guardia Civil se procede, el día 26 de diciembre de 2004, a las 14'00 horas, en Alcacer de Planes, a la identificación del acusado Paulino cuando conduce un vehículo BMW, en cuyo interior se interviene un pasaporte y un permiso de conducir rumanos falsos a nombre de loan Jesus Miguel, un permiso de circulación del vehículo camión marca DAF matrícula

....-DJP, que había sido sustraído a su propietario, Jesús, en la localidad de San Fernando de Henares el 24 de octubre de 2004 por persona desconocida, así como una licencia de transporte internacional concedida a éste último, una tarjeta de inspección técnica de Vehículos del tractor camión VOL VO matrícula 5536-BFR titularidad de Trans Montbay, S.L. cuyo administrador' de hecho es Alejandro y otra del turismo volkswagen golf matrícula ....-GMP propiedad de Cristina, madre del mismo. Por tales hechos, queda detenido Paulino .

No consta que Paulino hiciera uso en España de los documentos de identidad, pasaporte y permiso de conducir, falsos ni el lugar en el que se confeccionaron.

Dado que en el interior del BMW conducido por Paulino en el momento de su detención, se encontró, además de la tarjeta de inspección técnica de un camión propiedad de Transmonsbay, S.L., la tarjeta del turismo Golf ....-GMP, propiedad de la madre del acusado Alejandro, agentes de la Guardia Civil llamaron por teléfono a Cristina, para que les informara si el vehículo era suyo, quien lo utilizaba y si el detenido estaba autorizado para hacerla, contestando aquélla que era SL hijo Alejandro, quien conducía habitualmente ese coche.

Conocida por Alejandro la detención de Paulino, procedió de inmediato a sacar de la parcela anexa a su domicilio los 12.500 kg. de hachís allí depositados. .

Para ello, en la mañana del día 27 de diciembre de 2004 el acusado Alejandro, llamó por teléfono al también acusado, el súbdito rumano, mayor de edad y sin antecedentes penales, Octavio, cuyo teléfono le había proporcionado con anterioridad Paulino, y al que conocía por haberle encargado el 21 de diciembre anterior, un transporte a Algeciras.

Alejandro quedó en verse con Octavio en Gandía (Valencia) esa misma mañana.

Una vez juntos se dirigieron a Servicio MAN sito en la localidad de Xeresa (Valencia), donde Alejandro proporcionó a Octavio las llaves del camión o cabeza tractora MAN matrícula ....-HF, que fue conducido por Octavio hasta Gandía (Valencia). Allí, Alejandro encargó a Octavio que buscara otro conductor de camión, puesto que necesitaba dos choferes, para un transporte que tenían que realizar esa misma noche, consistente en llevar dos camiones y sus remolques, desde Alcacer de Planes hasta el Polígono Industrial de Gandía (Valencia), quedando en verse por la tarde en el mismo lugar de esta ciudad donde habían dejado el camión MAN.

Octavio contactó telefónicamente con el también acusado, súbdito rumano, mayor de edad y sin antecedentes penales, Alexander, quien accedió a realizar con él el transporte encargado por Alejandro .

Por la tarde del mismo día 27 de diciembre de 2004, los acusados Alejandro, Octavio y Alexander

, se encontraron en Gandía (Valencia) y desde allí se dirigieron a Alcocer de Planes, viajando Alexander y Octavio en el camión MAN ....-HF,, que habían recogido por la mañana de la localidad de un taller de la localidad de Xeresa (Valencia), que fue conducido por el primero, mientras que Alejandro lo hizo en un turismo, al parecer. Audi de color oscuro, con el que les guió hasta las inmediaciones de la parcela sita en la partida del cementerio o DIRECCION000 n° NUM000 de Alcocer de Planes, sobre la que la Guardia Civil había montado un dispositivo de vigilancia.

Una vez en dicha parcela, los tres acusados citados arriba, procedieron a enganchar la cabeza tractora o camión marca MAN ....-HF al remolque matrícula V_13057-R, que se encontraba ya cargado, pero al calcular mal Alexander la distancia durante tal operación, siendo sobre las 21'00 horas, se rompió el mecanismo de enganche del remolque. Ante la imposibilidad de reparar la pieza rota, dada la hora y que era domingo, Alejandro, Alexander y Octavio, procedieron a pasar la carga del remolque roto a otro matrícula V-15693-R titularidad de Transmontbay, S.L . Para ello el propio Alejandro manejó el "torito" o carretilla elevadora de palets, Finalmente en el remolque matrícula V-15693-R cargaron 8 contenedores plásticos conteniendo: 134 fardos de 33 kg. de hachís cada uno de ellos con un peso total bruto de 4.422 kg. Y 229 fardos de 16 kg. de hachís con un peso de 3.664 kg., lo que hace un total peso bruto de 8.886 kg. que situaron en la parte del remolque 'más cercana a la cabeza tractora, hasta ocupar aproximadamente la mitad de su capacidad. El resto del remolque, hasta la parte trasera, fue cargado con tomates y pimientos.

El otro camión o cabeza tractora que se encontraba en la parcela de Alcocer de Planes ya enganchado al remolque V-12391-R, de titularidad de Transmontbay, S.L, cuando llegaron Alexander y Octavio, era de la marca DAF. Dicha cabeza tractora llevaba colocadas las placas de matricula H-....-H, que eran falsas por cuanto que pertenecían a otro camión, del que habían sido sustraídas el 26 de octubre de 2004 junto con la demás documentación del vehículo, a Miguel . El acusado Paulino, de acuerdo con Alejandro, había procedido a quitar la placa con número de bastidor NUM001, del chasis del camión y a lijar y repintar el número de bastidor para evitar su identificación, encargándose Alejandro de guardar en su casa la placa verdadera, procediendo ambos a colocar las placas falsas mencionadas.

La matrícula verdadera correspondiente al Camión DAF citado ....-DJP . Este camión había sido sustraído por persona desconocida, el 24 de octubre de 2004 en Alcalá de Henares (Madrid) a su propietario Jesús y su permiso de circulación es el que fue hallado en el interior de BMW que conducía Paulino en el momento de su detención.

El remolque V-12391-R que se encontraba enganchado al citado camión estaba cargado con 276 fardos de hachís de 16 kg. cada uno, escondidos entre cajas de tomates y pimientos, con un total peso bruto de

4.416 kg. de hachís.

Sobre las 23'00 horas del día 27 de diciembre de 2006. Alexander conduciendo el camión MAN ....-HF con el remolque v-15693 cargado con 8.086 kg. de hachís y Octavio, el camión DAF con matrícula falsa H-....-H, cargado con 4.416 kg. de hachís y salieron de la parcela de Alcocer de Planes, chocando el primero contra una farola lo que produjo el desplazamiento de su carga. Acto seguido se dirigieron al Puerto de Salem, siendo detenidos por Agentes de la Guardia Civil cuando habían circulado unos 10 o 15 minutos y se hallaban en las inmediaciones de Beniarrés.

El valor total de los "10.606,295 kilos netos de hachís intervenidos en el mercado ilícito es de 14.827.600 #.

Al ser detenido se le ocuparon a Alexander 2.400 E en diversos billetes de curso legal y 3,35 E en moneda fraccionaria y a Octavio 278 E. así como un teléfono móvil a cada uno de ellos.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Alejandro como autor responsable de un delito de contra la salud pública de extrema gravedad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISiÓN con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de CATORCE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISIETE Mil SEISCIENTOS EUROS (14.827.600 #) Y como autor de un delito de falsedad en documento oficial, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISiÓN con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de SEIS MESES con una cuota diaria de seis euros. Se le condena al pago de las dos sextas partes de las costas causadas.

Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Paulino como autor responsable de un delito de contra la salud pública de extrema gravedad, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de CUATRO AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de CATORCE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISIETE MIL SEISCIENTOS EUROS (14.827.600 #) Y como autor de un delito de falsedad en documento oficial, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISiÓN con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de SEIS MESES con una cuota diaria de seis euros. Se le condena al pago de las dos sextas partes de las costas causadas.

Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Octavio como autor responsable de un delito de contra la salud pública de extrema gravedad en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS DE PRISiÓN con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de CATORCE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISIETE Mil SEISCIENTOS EUROS (14.827.600) Y al pago de una sexta parte de las costas causadas.

Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa - Alexander como autor responsable de un delito de contra la salud pública de extrema gravedad en grado de tentativa, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISiÓN con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de CATORCE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISIETE MIL SEISCIENTOS EUROS (14.827.600) Y al pago de una sexta parte de las costas causadas.

Se decreta el decomiso de los remolques matrícula V-13057-R, V-12391-R y V- 15693-R, propiedad de Transmontbay, S.L., del dinero ocupado y de la droga intervenida, que serán puestos a disposición de la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas (Mesa de Coordinación de Adjudicaciones).

Abonamos a dichos acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase a los condenados al abono, en plazo de QUINCE DIAS de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumplan Octavio y Alexander la responsabilidad personal subsidiaria de UN AÑO prevista en el artículo 53 del Código Penal. Habiéndose advertido que según el atestado se incautaron

12.500 Kg. de hachís y que cuando se deposita la droga en las dependencias del Area de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno se reciben por ésta tan solo 11.372,85 kg. de hachís, dedúzcase testimonio de los folios 10 a 42 del tomo I de la presente causa, folio 158 del Tomo 11, folio 1138, folios 1820 a 1832, folios 1947 y 2028 del tomo VII y, remítase a1 Juzgado de Instrucción de Guardia de Alcoy por si la desaparición de los 1.1128 Kg. de hachís no recibidos en las dependencias de Sanidad citadas, fuera constitutiva de delito.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Alejandro, Octavio, Alexander Y Paulino, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Alejandro

Al amparo del art. 850.1 LECrim . alega quebrantamiento de forma por denegación de prueba, que le ha generado vulneración de la tutela judicial efectiva (art. 24 CE ).

Al amparo del art. 851.6 LECrim . alega quebrantamiento de forma, en relación con el art. 24 CE .

Al amparo del art. 849.2 LECrim . alega error de hecho en la valoración de la prueba.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . alega vulneración de la presunción de inocencia por falta de pruebas.

Recurso interpuesto por Paulino

Alega infracción de Ley (Ha sido desistido).

Al amparo del art. 24.2 CE . alega vulneración de la presunción de inocencia.

Recurso interpuesto por Octavio Y Alexander

UNICO.- Por infracción de Ley art. 849.1 LECrim. en relación con el art. 70.1.2º CP .

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veinte de noviembre de dos mil siete.

El motivo primero por quebrantamiento de forma, de conformidad con lo dispuesto en el art. 850.1 LECrim ., con relación al art. 24 CE . por la denegación de una serie de pruebas testificales y documentales inadmitidas por la Audiencia Provincial mediante auto de 1.9.2006 .

El motivo no puede tener favorable acogida.

Como decíamos en las SSTS. 279/2007 de 11,4m 416/2007 de 23.5 y 845/2007 de 31.10, entre otras muchas, es cierto que la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 CE . se concibe como la negación de la expresada garantía (SSTC. 26/93 de 25.1, 316/94 de 28.11 ).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE . sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (ssTC. 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo (ssTC. 90/88, 181/94 y 316/94).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE. Así la sTS 31.5.94, recuerda que el TC. tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio (ssTC. 145/90, 106/93, 366/93), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa (ssTC. 153/88, 290/93).

Aplicando la anterior doctrina al supuesto concreto de denegación de pruebas a cualquiera de las partes, la Constitución, entre los derechos que consagra en su art. 24, sitúa el derecho a usar de "los medios de prueba que resulten pertinentes para su defensa".

Igualmente los arts. 656 y 792.1 LECrim. (actual 785.1 ) obligan al Tribunal a dictar auto "admitiendo las que estime pertinentes y rechazando las demás".

El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlos en:

1. La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

   La sTC. 198/97 dice: "el rechazo irregular de la prueba por el Organo jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".

2. El juicio de pertinencia, limite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

   La sTC. 25/97 precisa: "el art. 24.2 CE . permite que un Organo judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.

3. Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando esta resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.

   La sTC. 178/98 recoge "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo".

   En igual dirección la sTC. 232/98 nos dice:" En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia".

   Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: "tema adiuvandi", juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

   Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

   Por ultimo debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone (ssTS. 9.2.95, 16.12.96 ) de modo que su omisión le cause indefensión (ssTS. 8.11.92 y 15.11.94 ) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible (sTS 17.1.91), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias (sTS. 21.3.95), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

   La sentencia de esta Sala de 6.6.02, recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que "ya por reiterada doctrina del TEDH. -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El TC. tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional (ssTC.149/87, 155/88, 290/93, 187/96 ).

   Consecuentemente debemos subrayar que la casación por motivo de denegación de prueba establecida en el art. 850.1 LECrim . según se deduce de los términos del precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 785.1 y 786.2 LECrim. y de la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional, requiere las condiciones que a continuación se indican:

   1. La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales (arts. 656, 781.1 y 784.2 LECrim .), y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 786.2 de la citada Ley ). 2 .º La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3.º Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4.º Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa, y 5.º Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación, (SSTS. 1661/2000 de 27.11, 869/2004 de 2.7 ).

   Ante la denegación de la prueba es preciso la protesta y si se trata de prueba testifical, en general, la exposición de las preguntas que iban a ser realizadas. La protesta tiene por finalidad "plantear ante el Tribunal que acordó la denegación de la prueba, o en su caso, quien denegó la suspensión, la proporcionalidad de la decisión adoptada teniendo en cuenta nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso, manifestando así su no acatamiento a la decisión adoptada al tiempo que proporciona criterios que permiten el replanteamiento de la decisión.

   Tratándose de prueba testifical se ha venido exigiendo que el recurrente haya solicitado consignación, siquiera sea de modo sucinto, de las preguntas que se pretendía realizar al testigo cuya declaración se ha denegado, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio (SSTC. 116/83 de 7.12, 51/90 de 26.3 y de esta Sala SSTS. de 25.10.83, 13.5.86, 5.3.87, 29.2.88, 17.10.89, 31.10.90, 28.12.91, 14.11.92, 1006/98 de 11.9 ).

   Requisito éste que no juzga con la misma intensidad en unos casos y otros, pues dependerá de las circunstancias concurrentes de las que puede deducirse las preguntas que se pretendía realizar al testigo y, consecuentemente, la valoración de la decisión judicial (SSTS. 136/2000 de 31.1, 609/2003 de 7.5, 1259/2004 de 21.12 ).

   En definitiva "la prueba denegada tiene que tener los caracteres de pertinente, necesaria, posible, útil y relevante, además de ocasionar indefensión al recurrente" (STS. 474/2004 de 13.4, 1271/2003 de 29.9 ).

   En el caso presente es cierto que la prueba testifical y documental fue propuesta en tiempo y forma por la defensa del acusado en su escrito de conclusiones provisionales, si bien fueron denegadas por auto de la Sala de 1.9.2006, tras haber requerido la Sala explicaciones acerca del alcance y finalidad de algunas de las pruebas propuestas.

   Al comienzo del Juicio Oral el recurrente reiteró la practica de las pruebas denegadas, mas el Tribunal se las rechazó por los mismos argumentos que en el auto anterior. Se formuló protesta, más no se manifestaron las preguntas que se querían hacer a los testigos para que el Tribunal de casación pudiese valorar la pertinencia de las mismas. La declaración testifical del notario D. Íñigo deviene innecesaria a la vista de su contestación al requerimiento judicial efectuado (folio 1934), y del oficio de la Interpol (folio 1928) sobre la inexistencia de Jaime, siendo por lo demás evidente -salvo comisión por su parte de una delito de falsedad en documento público- que la documentación que el citado Jaime le presentó, Carta de Identidad italiana nº NUM002, aparentemente era autentica y ofrecía visos de credibilidad.

   El testimonio de la persona que entregó las llaves del camión o cabeza tractora MAN, ....-HF al coacusado Octavio a que se hace mención al folio 594, certificado emitido por la entidad Xertrucks, previa comunicación a la empresa indicada, no resulta tampoco transcendente, dada la declaración de Octavio en el plenario en el sentido de que fue Alejandro quien le dio las llaves del camión que fueron los dos a recoger.

   Las testificales de Ángel Jesús, representante de la entidad Lorele Valenciana, con el fin de acreditar el destino del dinero recibido con la venta de la empresa Transmontbay a Jaime, al invertir unos miles de euros en dicha empresa, nada acreditaría en relación al delito contra la salud publica, pues en el mejor de los casos solo probaría esa inversión pero no la procedencia del dinero.

   Igualmente el testimonio de María Inmaculada con el fin de acreditar la capacidad económica del acusado, al ser su pareja de hecho, debería ser valorado con la natural prevención, dada la línea extensiva llevada a cabo por nuestros Tribunales asimilando las parejas de hecho al matrimonio, a efectos del art. 416.1 LECrim .

   Por ultimo las testificales de los legales representantes de las Entidades Gestion-Transporte y Wtransnet solo acreditarían gestiones de venta de su empresa Transmontbay a través de esos foros de Internet especializados en el sector del transporte y las documentales interesadas (oficio asesoría D. Jose Miguel

   , oficio Telefónica Móviles España SA. y Vodafone, oficio a la entidad Wtransnet Com. Woltrant SL. y oficio Guardia Civil, Puesto de Muro) la realidad de aquellas gestiones, pero en nada afectarían a la actuación del acusado descrita en los hechos probados, primero con Jesus Miguel y después con Alexander y Octavio

   , en relación con los 10.606 kgs. de hachís intervenidos.

El motivo segundo por quebrantamiento de forma, de conformidad con lo dispuesto en el art. 851.6 LECrim ., con relación al art. 24 CE . por la falta de tramitación de la recusación del Tribunal planteada por el coacusado Paulino, mediante escrito de 10.11.2006, por considerar que existían resoluciones interlocutoras dictadas por el Tribunal sentenciador acordando mantener en prisión a los inculpados y pronunciándose sobre otros extremos de la instrucción que conllevaban incluso la calificación jurídica de los hechos, por lo que se consideraba que concurría la causa de abstención y recusación prevista en el art. 219 LOPJ .

Previamente es necesario precisar que la vulneración del art. 24 CE ., denunciada, no deriva directamente de la infracción de un derecho fundamental propio, sino como efecto reflejo o indirecto de un derecho fundamental ajeno, derecho a un Juez imparcial y a un proceso con todas las garantías de otro coimputado, y en tal sentido, como decíamos en la STS. 24/2007 de 25.1, el recurso de amparo y, en general, la defensa de un derecho fundamental corresponde a quien es su titular, pues la acción, es en principio, de carácter personalisimo y no puede ser ejercida por persona diversa a la de su originario titular, único legitimado para impetrar la protección del propio derecho (SSTC. 141/85 de 22.10, 11/92 de 27.1, 269/2005, ATC. 96/2001 de 24.1 ). Esto es debido a que el recurso de amparo está ordenado a tutelar derechos fundamentales y libertades publicas estrictamente vinculados a la propia personalidad y muchos de ellos derivados de la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE ., por estar ligados a la existencia misma del individuo.

No obstante, lo anterior, en virtud del art. 162.1 b) CE . ciertamente la capacidad procesal activa para interponer un recurso de amparo no solo la otorga la titularidad misma del derecho fundamental cuya protección se impetra, sino también la existencia de un interés legitimo, cualificado o especifico (SSTC. 60/82 de 11.10, 47/90 de 20.3, 214/91 de 11.11, 12/94 de 17.1, 235/97 de 19.12, 174/2002 de 9.10, 221/2002 de

25.11 ), esto es, cuando concurre una determinada situación jurídico-material que legitima al recurrente a tal interposición, lo que sucedería en casos como el presente, en el que la lesión del derecho fundamental de un tercero a un Juez imparcial y a un proceso con todas las garantías, vendría afectar negativamente a la presunción de inocencia del recurrente en cuanto la declaración de aquél no fue tomada en consideración por la Sala.

Ahora bien, el motivo deviene inadmisible.

Como esta Sala ha declarado en STS. 132/2007 de 16.2 El art. 233 LOPJ . dispone expresamente que se inadmitirán las recusaciones cuando no se propongan en el plazo de 10 días desde la notificación de la primera resolución por la que se conozca la identidad del Juez o Magistrado a recusar si el conocimiento de la concurrencia de la causa de recusación fuese a anterior a aquél, precepto que complementa al art. 56 LECrim ., redacción dada por la Disposición Final 12.2ª Ley 1/2000 de 7.1, que igualmente previene que la recusación deberá proponerse tan luego se tenga conocimiento de la causa en que se funde pues, en otro caso, no se admitirá a tramite.

Así pues, cuando se dan los supuestos citados, la decisión de los recusados, inadmitiendo de pleno la recusación no infringe el derecho del Juez ordinario (SS. 19.5.2004, 5.3.2003, y 21.2.2003 ).

Por lo tanto como advierte la reciente sentencia de esta Sala 735/2006 de 4.7, "lo trascendente es que, quien entienda que su derecho al Juez imparcial puede verse comprometido, lo haga saber de forma que pueda ser resuelta la cuestión antes de avanzar en la tramitación de la causa. Para ello deberá ajustar su actuación a las normas procesales, las cuales no solo señalan el momento procesal oportuno para el planteamiento de la pretensión, sino que además regulan su tramitación y establecen sus consecuencias.

En este sentido, las normas vigentes en la materia regulan la utilización de la recusación, estableciendo el momento en que debe ser planteada y la forma en que debe ser tramitada, así como los efectos que tal planteamiento provoca. Para obtener tales efectos es imprescindible ajustarse a las previsiones legales".

En el caso que examinamos, el auto en que se acordó mantener la prisión es de fecha 25.6.2005, y la composición de la Sala fue comunicada a las partes de 28.6.2006, resulta por ello evidente que el planteamiento de la recusación el 14.11.2006, día de comienzo del juicio oral, esto es casi 5 meses después del conocimiento de la composición de la Sala, lo fue con infracción de los plazos que señalan los arts. 56 LECrim. y 232 LOPJ., plazos que no se ven alterados por el cambio de dirección letrada del coimputado, y por tanto, planteada intempestivamente.

A mayor abundamiento, aunque se analiza si la recusación en todo caso, pudiera estimarse concurrente y el Tribunal, conocida que fue la causa de la misma, habría tenido la obligación de abstenerse de oficio del conocimiento del proceso, ya que tratándose de una cuestión que afecta al derecho a la tutela judicial efectiva, es una cuestión de orden publico, el motivo, igualmente, debería ser desestimado, por entender esta Sala que los Magistrados, cuya recusación se interesó extemporáneamente, no estaban afectados por causa legal alguna de recusación ni por relaciones con el objeto del proceso que les deberían haber llevado a inhibirse del conocimiento de la causa.

El desarrollo a un proceso con todas las garantías proclamado en el art. 24.2 de la CE . comprende, según una dilatada jurisprudencia constitucional y del TS. S.TC 145/88, TS. 16-10-98, 21-12-99, 7-11-00, 9-10-01 ) el derecho a un Juez o Tribunal imparcial, reconocido en el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10-12-48, en el art. 6.1 Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4-11-50 y en el art. 14-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16-12-66 . Este derecho a un juicio imparcial, y como presupuesto del mismo a un Juez o Tribunal imparcial, incluido en el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, tiene un fundamento en el hecho de que la imparcialidad constituye el núcleo de la función a juzgar, pues sin ella no puede existir el "proceso debido o "juicio justo".

La sentencia 145/88 TC. inició la relación de la imparcialidad del juzgador con el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, al señalar que entre las garantías que deben incluirse en el derecho constitucional a un juicio público, con todas las garantías (art. 24.2 CE ) se encuentra, aunque no se cite de manera expresa, el derecho a un juez imparcial "que constituye sin duda una garantía fundamental de la administración de Justicia en un Estado de Derecho".

Asimismo el T.E.D.H. ha destacado la imparcialidad del Juzgador como una de las garantías fundamentales de un proceso justo, en sentencias como la del Caso Delcourt /17-1-70), Piersack (1-10-92), De Cubre (26-10-84), Hauschildt (16-7-87), Holm (25-11-93), Sainte-Marie (16-12-92), Saraira de Carbalno (22-4-94), Castillo Algar (28-10-98) y Garrido Guerrero (2-3-00 ).

Como decíamos en las SSTS. 1070/2004 de 24.9 y 1167/2004 de 22.10 el derecho Constitucional a un proceso con todas las garantías exige dice la sTS 27.2.01 que estén suficientemente garantizadas por el Ordenamiento Jurídico, tanto la imparcialidad real de los Jueces como la confianza de los ciudadanos en dicha imparcialidad, por ser eta una convicción absolutamente necesaria en una sociedad que descansa, por su propia naturaleza, en el libre y racional consentimiento que otorgan los ciudadanos a los poderes públicos (ssTS. 16.10.98 y 21.12.99 ). Esta garantía de imparcialidad no está únicamente concebida a favor de las partes procesales, sino fundamentalmente a favor del interés público por lo que también han de tomarse en cuenta los supuestos en que pueda existir una "sospecha razonada de parcialidad. Para alcanzar dichas garantías de imparcialidad (imparcialidad real del Juez-subjetiva y objetiva e inexistencia de motivos que puedan generar en el justiciable desconfianza sobre tal imparcialidad) se establece legalmente un elenco de causas de abstención o recusación (art. 219 LOPJ. y 54 LECrim.) que incluyen situaciones de diversa índole que tienen en común la capacidad para generar, conforme a las reglas de la experiencia, influencia sobre el sentido de una decisión en el animo de un hombre normal, por lo que ha de colegirse que también incidirán en el animo del Juez, generando una relevante dificultad para resolver con serenidad, objetividad, ponderación y total desapasionamiento así como desinterés por cualquiera de las partes, la cuestión litigiosa que se le somete.

Por razones de seguridad jurídica y para evitar tanto precipitadas abstenciones como abusivas o infundadas recusaciones, el ordenamiento jurídico no ha encomendado al criterio particular del Juez la apreciación de los motivos por los que debe abstenerse de resolver un determinado litigio, ni ha dejado al libre arbitrio de los interesados la facultad de recusar al Juez por cualquier causa, sino que se han precisado legalmente las circunstancias que sirven taxativamente de causas comunes de abstención y recusación, relacionándolas en el art. 219 de la LOPJ ., precepto que actualizó en 1985 las causas anteriormente prevenidas en el art. 54 de la LECrim . y que ha sido reactualizado mediante sucesivas modificaciones posteriores ampliadoras de las causas inicialmente contempladas (LO. 7/88, de 28.12, causa 10 y LO. 5/97 de

4.12, causa 12). Estas causas legales se fundamentan en parámetros objetivos que determinan al legislador a considerar que en estos concurra una causa legal de pérdida de imparcialidad, aún cuando subjetivamente el Juez estuviese plenamente capacitado para decidir imparcialmente. Dado que esta condición subjetiva no puede conocerse con certeza, el legislador la "objetiva", estimando que la concurrencia de la causa legal debe provocar, como consecuencia necesaria, la abstención, o en su defecto, recusación (sTS. 21.12.99, nº 1493/99).

Entre estos motivos legales de recusación se encuentra el que afecta a quien ha sido instructor de la causa, que tiene su fundamento en la necesaria separación que debe establecerse entre el Juez que instruye y el Juez que falla. La prohibición de que se acumulen funciones instructoras y decisorias en un mismo órgano jurisdiccional surge de la razonable impresión de que el contacto con las investigaciones y actuaciones encaminadas a preparar el juicio oral y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir en su calificación y en la culpabilidad de los presuntos autores, puede originar en el animo del Juez o Tribunal sentenciador prejuicios y prevenciones respecto de la culpabilidad del imputado, quebrándose así la imparcialidad objetiva y en consecuencia el derecho a ser juzgado por un Juez o Tribunal imparcial que es inherente a un proceso con todas las garantías. La causa de recusación prevenida en el número 12 del art.54 de la LECrim . tiene una especial relevancia como se deduce de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional, especialmente de la sentencia nº 145/88, de 12 de julio, que declaró la inconstitucionalidad del art. 2 de la LO. 10/80, en su párrafo segundo, que establecía que no era aplicable la causa de recusación nº 12 del art. 54 de la LECrim . trata de tutelar la imparcialidad objetiva, es decir, aquella cuyo posible quebrantamiento no deriva de la relación que el Juez haya tenido obtenga con las partes, sino de su relación con el objeto del proceso. Con ello no se trata de poner en duda la rectitud personal de los Jueces que lleven a cabo la instrucción ni desconocer que la instrucción supone exclusivamente una investigación objetiva de la verdad en la que el Instructor debe indagar, consignar y apreciar tanto las circunstancias adversas como las favorables al reo. Pero lo cierto es que esta actividad al poner a quien la realiza en contacto directo con los hechos y datos que deben servir para averiguar el delito y con sus supuestos responsables puede provocar en el ánimo de instructor, pese a sus mejores deseos, prejuicios o impresiones a favor o en contra del acusado, impresiones que pueden influir en el momento del enjuiciamiento. Incluso en aquellos supuestos en que esta influencia no se produzca, es difícil evitar para los terceros y para el propio acusado la impresión de que el Juez no acomete la función de juzgar del modo absolutamente imparcial que constituye la mejor garantía para los afectados.

QUIN TO: La aplicación de esta causa no puede llevarse a extremos que desborden notoriamente su sentido originario, que es el de los supuestos en los que efectivamente se han confundido en una misma persona las funciones de Juez instructor y de Juez sentenciador, bien como Juez unipersonal o bien como Juez integrado en un Tribunal colegiado. Por ello no se puede extender esta causa de recusación, conforme a la doctrina del TC. y de esta Sala, a los Tribunales a los que la Ley les encomienda funciones diferentes de la instrucción pero relacionadas con ella, por ejemplo la resolución de recursos interpuestos frente a decisiones del Juez instructor, bien sobre la practica de diligencias, bien sobre las resoluciones de ordenación o conclusión del proceso dictadas en el curso de la instrucción, bien sobre el procesamiento o bien sobre la libertad de los imputados.

La jurisprudencia de esta Sala y del TC. viene precisamente el alcance que debe darse al término "instructor", y a la expresión "actividades instructoras", para que éstas tengan la relevancia suficiente que determine la perdida de la imparcialidad objetiva exigible en un juicio con todas las garantías.

Con carácter general la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que no constituye motivo suficiente para cuestionar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal colegiado, normalmente una Audiencia Provincial o bien la Audiencia Nacional, el hecho de que hayan resuelto recursos de apelación interpuestos contra resoluciones del Juez instructor S. de 30.6.2000, nº 1158/00, entre las mas recientes).

De esta doctrina debe deducirse una clara distinción entre dos supuestos radicalmente diferentes, que no pueden ser confundidos: 1º) Cuando quien ha actuado como Juez Instructor pasa a formar parte del Tribunal o Juzgado enjuiciador. Es en estos casos cuando concurre de modo especifico la causa legal de abstención (haber actuado como instructor de la causa penal), y por tanto como regla general debe apreciarse la vulneración del derecho al juez imparcial, y solo muy excepcionalmente tal vulneración no será apreciable cuando la intervención durante la instrucción sea totalmente inocua, puramente accidental e irrelevante.

2. ) Cuando ninguno de los miembros del Tribunal sentenciador ha sido Instructor de la causa, y únicamente se denuncia que el Tribunal ha resuelto, en el ejercicio de las competencias revisoras que expresamente le atribuye la Ley como función propia, algún recurso interpuesto contra las resoluciones del Instructor o dictado alguna medida cautelar en prevención del juicio. En estos casos no concurre la causa legal de abstención pues dichas actuaciones no constituyen legal ni materialmente instrucción, ni los integrantes del Tribunal han actuado en momento alguno como instructores. Por ello como regla general no cabe apreciar en estos supuestos la vulneración del derecho fundamental a un Tribunal imparcial, y solo excepcionalmente se producirá dicha vulneración en casos especiales en que el propio Tribunal hubiese acordado el procesamiento o prisión vía recurso revocando anterior resolución negativa del instructor, o bien cuando al resolver un recurso o dictar alguna otra resolución de su competencia, previa al enjuiciamiento, haya expresado un perjuicio sobre el fondo de la cuestión o sobre la culpabilidad del imputado, SSTS. 569/99 de 7.4, 1393/2000 de 30.6, 1158/2000 de 21.1, 1494/99 .

Aplicadas las anteriores consideraciones al caso que nos ocupa la Sala se limitó a mantener una prisión ya acordada por el instructor. Esta resolución de recursos devolutivos no implica una actuación equivalente a la autentica función de instrucción que suponga un riesgo cierto de perdida de imparcialidad. No debe olvidarse que la propia LECrim. prevé en el art. 220 que es el Tribunal competente para conocer del recurso de apelación aquél a quien correspondiese el conocimiento de la causa en juicio oral. Estas decisiones, como se señala en la STS. 246/2003 de 21.2, no implican que los Magistrados integrantes del Tribunal que las adopta realicen funciones instructoras, y por ello no determinan con carácter general la perdida de la imparcialidad. Concretamente la resolución sobre recursos contra autos de prisión no necesariamente arroja una sospecha de parcialidad en los magistrados que resuelven (ATC. 100/98, STS. 479/2003 de 31.3, 21.1.2003, 9.7.2002,

19.1.99 ).

El motivo tercero por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECrim. citando al efecto la escritura de cesión de participaciones sociales de Transmontbay SL. y la escritura de cese y nombramiento de administrador de Jaime al frente de Transmontbay SL., los certificados incorporados a autos en el acto del juicio al objeto de justificar la colaboración del recurrente Alejandro con Transmontbay SL. después de su venta como agente comercial, el certificado emitido por la entidad Xertrucks obrante al folio 594, que entra en colisión con la afirmación de los hechos probados de que fue el recurrente quien proporcionó a Octavio las llaves del camión MAN, ....-HF, y la documentación de Jaime, folio 598.

El motivo deviene improsperable.

Como decíamos en las SSTS. 416/2007 de 23.5, "el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim

. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo (STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).

Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Siendo así los documentos invocados en el motivo no alterarían las conclusiones fácticas de la sentencia impugnada, que Alejandro se situó formalmente al margen de la empresa Transmontbay SL., titular de los remolques en los que se cargó el hachís, y que el individuo, de nacionalidad italiana, que figura como adquirente y que es nombrado administrador único en las escrituras publicas de 7.6.2004, no es que no existiera como persona física, sino que el nombre que utilizó, Jaime, era ficticio, tratándose en realidad de una persona interpuesta, que compareció ante el Notario para otorgar aquellas escrituras utilizando esa identidad falsa (ver oficio Interpol, folio 1928).

Por ultimo, la vinculación o no del acusado con la empresa Transmontbay SL., que continuara siendo su administrador de hecho o agente comercial, no seria un hecho relevante para modificar el relato fáctico de forma que se eximiera de su participación en los hechos, acreditado que está su directa vinculación con la operación de tráfico de hachís y su descarga en la parcela, anexa a su propio domicilio en Alcocer de Planes, con independencia de que fuese o no el coordinador principal de tal operación.

El motivo cuarto al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 852 LECrim . por vulneración del derecho fundamental del art. 24.2 CE ., inaplicación del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, en relación con el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Pacto Internacional sobre Derechos Humanos, por cuanto el recurrente ha sido condenado incluyendo en los hechos probados numerosas elucubraciones sin base probatoria alguna que ni tan siquiera fueron objeto de prueba y que la Sala enjuiciadora son inventados una serie de hechos probados sin base alguna y ni tan siquiera fueron objeto de interrogatorio o prueba alguna.

El desarrollo argumental del motivo y para su correcta resolución según reiterada doctrina de esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en los que en autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías (STS. 26.9.2003 ).

Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la desviación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los razonamientos científicos.

Por el contrario constituye doctrina de esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia.

Ello no quiere decir que el recurso de casación no permita una revisión fáctica, que satisfaga el derecho a los condenados a la revisión de su condena por un Tribunal superior, si no únicamente que esta revisión se realiza "conforme a lo dispuesto en la Ley". En realidad el derecho a la presunción de inocencia y la interdicción de la arbitrariedad posibilitan una revisión fáctica bastante amplia, respetando en todo caso la inmediación, que permite controlar los siguientes parámetros:

1. que la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo suficiente.

2. que dicha prueba ha sido constitucionalmente obtenida.

3. que la prueba de cargo se ha practicado legalmente.

4. que los criterios de valoración son racionales.

Es decir, que el Tribunal de casación debe comprobar que el de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y que se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional de las impugnaciones referidas a la vulneración de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la sentencia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que se desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la injerencia realizada. y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, como precisa la STS. 299/2004 de 4.3, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo.

Más allá no es extiende nuestro control casacional cuando de vulneración de presunción de inocencia se trata. El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que impone la aplicación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, puede tener trascendencia casacional. Consecuentemente, la presunción de inocencia no debe confundirse con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador, pues como precisa la STC. 36/83, ya señaló que: "cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el Juzgador".

Por ello lo que ocurre en éste y otros muchos supuestos llegados a la jurisdicción casacional no es otra cosa que la simple disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador que, en el caso de la función que le atribuye el art. 741 LECrim . y en consonancia con la misión jurisdiccional atribuida por el art. 117.3 CE ., no hace sino asumir su propia competencia, quedando ésta extramuros de la propia de esta Sala.

En igual sentido la STC. 205/98 de 26.10 recuerda que cuando lo que se denuncia no es la ausencia de actividad probatoria, sino la discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia pues "no corresponde a este Tribunal revisar la valoración y apreciación que de las pruebas practicadas hacen los órganos judiciales una vez verificada, como ocurre en este caso, la existencia de actividad probatoria directa respecto de los hechos objeto de condena y de la participación del condenado en los mismos (entre otras SSTC. 17/84, 177/(7, 150/89, 82/92, 70/94 y 82/95 ). Y no se olvida que la posición de esta Sala al examinar la supuesta infracción de la presunción de inocencia, como precepto constitucional es similar a la del Tribunal Constitucional.

Pues bien en el caso presente en el acto del juicio oral se desarrolló prueba suficiente para entender acreditado que Alejandro utilizó la parcela anexa a su domicilio para depositar en ella más de 10 toneladas de hachís con plena conciencia de ello, y que llevó a la Sala a considerar increíble la versión exculpatoria del recurrente.

Prueba consistente en las declaraciones de los propios acusados y -tal como precisa el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso- el testimonio de los agentes de la Guardia Civil que detuvieron a uno de los procesados inicialmente y realizaron una investigación que les llevó al lugar en el que el ahora recurrente tenia depositado el hachís, observando la operación de traspaso a otros camiones -con la intervención de otros dos acusados- y posteriormente interceptaron a estos cuando viajaban con los camiones por carretera, ocupando más de 10.000 kgs. de hachís.

El recurrente en el desarrollo del motivo se limita a cuestionar algunas apreciaciones fácticas de la sentencia recurrida por entenderlas de sustento probatorio, pero que realmente, no incidirían en el pronunciamiento condenatorio recaído.

Así que convino con el acusado Paulino que éste se desplazase hasta el área de servicio de la Palmera y que en unión de éste descargaron el hachís de un camión marroquí, es una inferencia lógica que se deduce de la declaración de este acusado y la secuencia posterior de los hechos: descarga en la parcela anexa a su domicilio.

Que según la sentencia Alejandro nunca perdió la condición de administrador de hecho, es suficientemente motivado en el Fundamento de Derecho primero valorando el oficio de Interpol y la declaración testificada de Alfredo y la del coimputado Octavio .

Que el domicilio de la sociedad Transmontbay se constituyó en la c/ Alemania nº 34 sin el consentimiento del administrador de la sociedad "MJCE, Administración y Comunidades SL.", allí domiciliada, lo deduce la Sala de instancia del propio testimonio de dicho administrador en el plenario Alfredo, y no podemos olvidar que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones directas prestadas en presencia del Tribunal de instancia.

Que según la sentencia fue conocida por Alejandro la detención de Paulino es una deducción lógica de su actuación posterior, contactando con dos personas de su misma nacionalidad para trasladar el hachís depositado en la parcela anexa a su domicilio.

Que fue Alejandro quien proporcionó a Octavio las llaves del camión, resulta de las propias declaraciones de éste último, declaraciones, que unidas a las del otro coimputado Alexander, permiten entender acreditado que fue aquél quien les guió hasta las inmediaciones de la parcela en la que el hachís estaba depositado y sobre la que la Guardia Civil había montado un dispositivo de vigilancia. Que fue el acusado Paulino, de acuerdo con Alejandro, quien procedió a quitar la placa con numero de bastidor NUM001 del chasis del camión marca DAF, procediendo ambos a colocar unas placas falsas correspondientes a otro camión, se deduce de que las placas verdaderas fueron intervenidas en su domicilio.

Que Alejandro y Jaime sean la misma persona no lo dice la sentencia impugnada, sino que este súbdito italiano, cuya existencia física no se cuestiona al comparecer ante Notario, utilizaba esa identidad falsa (oficio Interpol).

Por ultimo el resto de las alegaciones del motivo discrepando de que la venta de la empresa a Jaime fuese ficticia haciendo referencia a los intentos previos de venta, al destino dado al dinero de la venta y a sus labores como agente comercial, así como las conclusiones que pretende extraer de circunstancias tales como que no diera a Octavio y a Alexander el destino concreto al que tenían llegar la droga; la ausencia de documento de carga; que el recurrente estuviera con su familia en la vivienda anexa al lugar donde se depositó la mercancía y se realizó posteriormente la carga de la misma; la coincidencia de las declaraciones de los coimputados, la colaboración del recurrente para el esclarecimiento de los hechos; las explicaciones sobre la ausencia de contrato de alquiler sobre el anexo a la vivienda donde se realizó la carga de la sustancia estupefaciente; el resultado negativo de la entrada y registro en cuanto a dinero o útiles para cortar la droga; y su ausencia de capacidad económica y de antecedentes penales; no dejan de ser apreciaciones o valoraciones subjetivas del recurrente que parten de una premisa errónea pues la posible existencia de terceras personas, que serian los verdaderos propietarios y destinatarios de los más de 10.000 kgs. de hachís, no exculparían al recurrente, que, en todo caso, utilizó la parcela anexa a su domicilio para depositar y guardar tan ingente cantidad de sustancia estupefaciente, con pleno conocimiento de ello.

RECURSO INTERPUESTO POR Paulino

Habiendo desistido el recurrente en formalizar el primer motivo por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por entenderlo subsumido en el motivo único que plantea por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ ., en concreto el art. 24.2 CE ., principio de presunción de inocencia, por cuanto ni de sus manifestaciones en Sala o en fase de instrucción, ni las de testigo alguno (salvo las interesadas del coacusado Alejandro ) se desprende que condujera el camión de matricula marroquí cargado con el hachís, ni tampoco que personalmente descargara y cargara los fardos de la precitada droga, siendo los hechos reconocidos por el mismo: guiar el camión con matricula marroquí hasta Alcocer de Planes (Alicante), presenciar en la antedicha localidad la descarga del hachís por parte de varias personas y desistir de colaborar, no aceptar ordenes y marcharse del lugar.

Esta actividad desplegada por el recurrente supone una colaboración en el delito contra la salud publica que lo convierte en cómplice, y no autor, del mismo.

El motivo debe ser desestimado.

Como hemos señalado al analizar el ordinal cuarto de los motivos del recurso articulado por el anterior recurrente, el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE ., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad (art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos y de las Libertades, art.

6.2 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatoria, obtenida e incorporada el juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su practica, de manera que se pueda considerar acreditado la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria.

Las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en la STS nº 20/2001, de 28 de marzo, que "El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (SS 7-4-1992, 21-12-1999, 511/2002 de 18.3, 1582/2002 de 30.9 ). En el caso presente la Sala valora las declaraciones del propio Paulino, ante el Juez instructor y el plenario para entender acreditado el acuerdo con Alejandro para desplazarse hasta el área de servicio de Palmera (Valencia), en la autopista A-7, donde recogió un camión SACANIA con matrícula marroquí, que contenía los 10.606,295 kg. de hachís y lo condujo hasta la parcela, anexa al domicilio de Alejandro en la localidad alicantina de Alcacer de Planes, carretera, donde realizó la descarga del camión con conocimiento por tanto, del gran tonelaje de hachís que quedó allí depositado.

El recurrente, que no formula alegación alguna en relación al delito de falsedad en documento oficial por el que también ha sido condenado y concretando en haber quitado del chasis del camión marca DAF, ....-DJP la placa en la que figuraba el numero de bastidor del mismo, y procediendo a su lijado y repintado, se limita a impugnar tal valoración probatoria que se ve corroborada por el hecho objetivo de que cuando fue detenido conduciendo un vehículo BMW se le ocuparon el permiso de circulación del camión marca DAF, ....-DJP antedicho, una tarjeta de inspección técnica de vehículos del tractor-camión volvo, matricula 5536-BFR, titularidad de la empresa Transmontbay SL. cuyo administrador de hecho era el coacusado Alejandro, y del turismo Volkswague Golf, ....-GMP . propiedad de la madre de Alejandro pero habitualmente conducido por éste último.

Documentación relacionada con estos hechos que revela las relaciones permanentes entre estos dos acusados y que permite considerar que la inferencia de la Sala sobre ese acuerdo previo entre los mismos era razonable y no arbitraria.

Siendo así la pretendida consideración de complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no necesaria ni esencial. La complicidad, dice la STS. 1216/2002 de 28.6, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente substituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador necesario que contribuye a la producción del fenómeno punible mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél (SSTS. 5.2.98, 24.4.2000 ).

Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizarse dentro de un mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor (SSTS. 10.3.97, 6.3.98 ), que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada (STS. 10.3.2003 ), de modo que el acuerdo previo convierte a todos los intervinientes en autores. La división de trabajo no requiere la realización personal y material de todas la partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta (SS. 6.3.98 y

30.11.2001 ); o cuando se trata de actos de transporte (STS. 30.11.2001 ), a no ser que el acusado fuese ajeno al plan rector de la operación de transporte sin la menor capacidad de incidir en él y con una participación limitada a prestar su contribución como mero destinatario transitorio (SS. 11.4.2002, 11.6.2002, 23.1.2003,

22.3.2006 ).

En el caso actual se describe un acuerdo entre este acusado y la persona que se encontraba preparando una operación de transporte de 10.606,295 kgs. de hachís para que el primero se desplazara hasta el área de servicio de Palmera (Valencia) en la autopista A-7, donde recogería un camión SACANIA, con matricula marroquí, que contenía el hachís citado, camuflado entre productos hortofruticulas y la conduciría hasta la parcela, anexa al domicilio de aquella otra persona, en la localidad alicantina de Alcocer de Planes. La conducta del recurrente que no solo hizo el referido transporte sino que una vez en la mencionada parcela, procedió en unión de Alejandro a descargar el hachís del camión marroquí y a cargarlo en dos remolques, propiedad de la empresa Transmontbay supuso aportar un elemento decisivo e imprescindible para el plan, incorporándose así a su ejecución, favoreciendo de modo efectivo depósito y tenencia para el trafico de hachís pretendido por terceros y ejercitando un acto típico que le convierte en autor.

RECURSO DE Octavio Y Alexander

El motivo único se articula por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. en concreto del art. 70.1.2º CP . en relación con los arts. 62 y 66.1.1 CP ., al haberse cometido error por el Tribunal de instancia en la determinación de la pena impuesta al subir en dos grados la pena y bajar luego uno por el juego de las agravantes especificas y aplicación de la tentativa.

El motivo, que es apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado.

En efecto la sentencia de instancia califica los hechos como un delito contra la salud publica de los arts. 368, sustancia que no causa grave daño a la salud, y art. 370.3 (extrema gravedad) en grado de tentativa acabada y acuerda la imposición de la pena superior en dos grados.

El art. 70.1.1ª previene que la pena superior en grado se formará partiendo de la cifra máxima señalada por la Ley para el delito que se trata y aumentando a ésta la mitad de la cuantía constituyendo la suma resultante en su limite máxima. El limite mínimo de la pena superior en grado será el máximo de la pena señalada por la Ley para el delito de que se trate, incrementado en un día.

Consecuentemente, partiendo de la penalidad del art. 368, de 1 a 3 años prisión, la pena superior en grado seria de 3 años y 1 día a 4 años y 6 meses, y la superior en dos grados de 4 años 6 meses y 1 día a 6 años y 9 meses.

El art. 70.1.2, determina la pena inferior en grado partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trata y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado a tal deducción el limite mínimo. El limite máximo de la pena superior en grado será el mínimo de la pena señalada por la Ley para el delito de que se trate reducido en un día.

Consecuentemente debiéndose bajar un grado por la tentativa, art. 62, partiendo de la pena correspondiente a los arts. 368 y 370.3, 4 años 6 meses y 1 día a 6 años y 9 meses, la resultante sería de 2 años y 3 meses (mitad de la cifra mínima) a 4 años y 6 meses.

La sentencia de instancia impone, a Octavio, aplicando el art. 66.1, por concurrir la atenuante de drogadicción, la pena de tres años prisión, y a Alexander sin concurrencia de circunstancias modificativas la de tres años y seis meses prisión.

Ciertamente tales penas no suponen infracción de las reglas del art. 66 CP . por cuanto en relación a Octavio, al ser aplicable la 1ª la pena debe imponerse en su mitad inferior, 2 años y 3 meses a 3 años, 4 meses y 15 días; y respecto a Alexander, al no concurrir circunstancias la regla 6ª posibilitaría a su aplicación en la extensión que la Sala estimase adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, pero la Sala no razona ni motiva porqué en relación al primero no aplica la pena en su extensión mínima, tal como efectuó con el acusado Paulino en quien concurría la misma atenuante, y respecto al segundo porqué la pena impuesta, 3 años y 6 meses lo es en su mitad superior obligación de razonar sobre la pena impuesta que existe siempre que la condena se aparta del mínimo legal permitido, conforme reiterada y conocida doctrina de esta Sala, y que cabe ser corregido en los términos señalados en el recurso, imponiendo a Octavio la pena de prisión en su miníma extensión 2 años y 3 meses, y a Alexander, incrementada en 6 meses, siguiendo en este extremo el criterio de la sentencia de instancia, aceptado por el propio recurrente.

Desestimándose los recursos interpuesto por Alejandro y Paulino, procede condenarles al pago de las costas causadas por sus respectivos recursos, y estimándose el de Alexander y Octavio, se declaran de oficio las costas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Alexander y Octavio, por infracción de Ley, contra sentencia de 23 de noviembre de 2006, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, seguida contra los mismos y otros por delitos contra la salud publica, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente referida resolución, dictándose a continuación segunda sentencia, más acorde a derecho, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Y debemos desestimar los recursos de casación interpuestos por Alejandro y Paulino, contra dicha sentencia condenándoles al pago de las costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcoy, causa número 45 de 2005, y seguida ante la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3ª, por delito contra la salud publica y falsedad en documento oficial, contra Alejandro, con DNI. NUM003, hijo de Angel y de Amparo, natural de Alcocer de Planes (Alicante), sin antecedentes penales, no consta su solvencia, en libertad provisional por esta causa, si bien permaneció cautelarmente privado de ella los días 28 de diciembre 2004 hasta el 18 de febrero de 2005, en que obtuvo la libertad previa prestación de 12.000 Euros de fianza; Paulino, hijo de Dorel y de Nastasia, natural de Lechinta (Rumania), sin antecedentes penales, no consta su solvencia, privada de libertad por esta causa desde el día 26 de diciembre de 2004; Alexander, con pasaporte rumano nº NUM004, hijo de Emil y de Tudora, natural de Murgeni-Brasov (Rumania), sin antecedentes penales, no consta su solvencia, privado de libertad por esta causa desde el 28 diciembre 2004 hasta el 17 noviembre de 2006; Octavio, con pasaporte rumano nº NUM005 hijo de Vasile y de Leana, natural de Dichi Seni-Calasari (Rumania), sin antecedentes penales, no consta su solvencia, privado de libertad por esta causa desde el 28 diciembre de 2004 hasta el 17 noviembre de 2006 ; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar los siguientes: