ATS, 22 de Abril de 2014
| Ponente | JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2014:4187A |
| Número de Recurso | 2893/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 22 de Abril de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Abril de dos mil catorce.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Murcia se dictó sentencia en fecha 5 de diciembre de 2011 , en el procedimiento nº 269/10 seguido a instancia de Dª Juliana contra D. Jose Pedro , sobre cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en fecha 26 de noviembre de 2012 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 27 de junio de 2013 se formalizó por el Letrado D. Armando Antonio Mira Fructuoso en nombre y representación de Dª Juliana , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 21 de febrero de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y defecto en preparación por falta de núcleo de la contradicción y no citar sentencia contradictoria. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1. - En la demanda rectora de las presentes actuaciones la trabajadora reclama el abono de la cantidad de 11.020,76 por diferencias retributivas, devengadas desde febrero de 2009 a marzo de 2009, entre lo abonado por el demandado y lo que venia percibiendo de la anterior titular de la notaría para la que prestó servicios hasta junio de 2008, siendo el fundamento la supuesta subrogación del notario demandado.
La sentencia de instancia que desestimó la demanda ha sido confirmada por la ahora recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 26 de noviembre de 2012 (rec 510/12 ), con auto de aclaración de 26/3/2013 (en el que se añade una nueva fundamentación jurídica).
Consta que la demandante ha venido prestando servicios en una de las Notarias de Mazarrón desde el 2-1-2001 para los distintos titulares de la misma y en los términos que se reflejan en la narración histórica. En particular, consta que la actora cesó en la prestación de servicios para la notaria Sra. Martínez, el 20-6-08, siendo la causa del cese "Traslado de Notario", no constando impugnado el cese por la trabajadora ni ejercitada acción por despido frente al mismo. No consta que se procediese a nombramiento de Notario sustituto entre el cese de aquella y la toma de posesión del nuevo titular, ni qué Notario se hiciera cargo del Protocolo al momento del cese, si bien, ninguno de los empleados continuó prestando servicios, pasando algunos a percibir prestación por desempleo, no siendo ese el caso de la actora que se encontraba de alta en el RETA permaneciendo en alta hasta 31-5-09 en actividad de promoción inmobiliaria. Tras diversos avatares, y resolución del oportuno concurso, en fecha 29-11-08 tomó posesión como Notario de Mazarrón, el demandado, iniciando el 12-1-09 su actividad profesional como Notario. Con fecha 21-1-09 la trabajadora comenzó a prestar servicios por cuenta y orden del Notario demandado, siendo dada de alta con contrato indefinido a tiempo completo, categoría de Copista y percibiendo una retribución mensual bruta de 1.330,97 (salario base, prorrata de pagas extras y plus de actividad). En fecha 19-2-10 el demandado remitió a la demandante por conducto Notarial, carta en virtud de la cual le participa su nombramiento como Notario de la demarcación de Alcudia (Mallorca). En tiempo y forma la actora notifica el 13-3-2010 al demandado que optaba por extinguir el contrato de trabajo con derecho a la indemnización que legalmente le correspondiera, percibiendo a tal efecto la cantidad de 1.64,88 euros. El Convenio Colectivo aplicable a empleados de Notaría de Murcia, hasta el 31-12-08, fue el publicado en el BOE de 7- 5-96 para los empleados de Notaría del Colegio Notarial de Albacete. Dicho Convenio fue denunciado por la Asociación profesional de Notarios del Colegio de Albacete en fecha 29-9-08. A la fecha de contratación de la actora y del alta con el nuevo titular de la Notaría, no había entrado aún en vigor el I Convenio Colectivo Estatal de notarios y personal empleado, publicado en el BOE de 23-8-10, y que fue negociado por las partes desde febrero de 2008 y suscrito el 14-7-10.
La Sala de suplicación desestima la demanda. Argumenta, siguiendo el criterio sentando en resolución previa y entre las mismas partes, que es de aplicación para resolver la cuestión el artº 16 del convenio de Albacete , siendo la fecha determinante la de la toma de posesión del demandado que fue el 29-11-2008 y el convenio colectivo extendió sus efectos hasta el 31-12- 2008. Se trata de una subrogación empresarial fruto de las peculiaridades del convenio colectivo aplicable, que condiciona la misma a una serie de requisitos en cuanto que la relación laboral activa se compagina con periodos de desempleo entre notario/a y notario/a y el importe del salario se consolida en las percepciones periódicas mensuales si se recibieron desde dos años antes, de forma continuada. En el caso no se produce la subrogación al no darse estos requisitos puesto que la demandada se encontraba de alta en el RETA, durante el periodo intermedio entre notario y notario. Además, y atendiendo al Convenio Estatal, en materia salarial, la actora percibe mayor retribución.
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- Acude la trabajadora en casación para la unificación de doctrina, denunciando infracción del art 16 del Convenio de Albacete , que articula en dos cuestiones: concurrencia de la subrogación empresarial e incongruencia de la sentencia recurrida.
1.- Asimismo, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
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- Por lo que se refiere al primer motivo , invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 11 de enero de 2010 (rec 922/09 ), que con estimación del recurso del trabajador, también empleado de Notaría de Mazarrón, declara la improcedencia del despido, con condena a la opción correspondiente, calculando a efectos de antigüedad una indemnización correspondiente al inicio de la prestación de servicios en la notaría. A finales del mes de junio de 2.008 cesó en su cargo de notaria de Mazarrón la Sra Martínez. Sus empleados (entre ellos la demandante) pasaron a situación de desempleo. En fecha 29-11-08 tomó posesión el nuevo, quien el día 8 de enero del 2009, se reunió con los siete empleados de la anterior notaria y comunicó a la actora y a otros dos que contaba con ellos, iniciando la actividad con los otros cuatro trabajadores. El Convenio Colectivo para empleados de notarias del Colegio Notarial de Albacete fue denunciado el 29-9-08 por la Asociación Profesional de Notarios del citado colegio. La demandante presentó demanda de despido y lo que se refiere a la calificación del despido y responsabilidad en las consecuencias del mismo, resulta que el art 16 del citado convenio establece que " no obstante, el Notario, al tomar posesión de una Notaría como titular de la misma, asumirá las relaciones laborales de su antecesor, si lo permite la legislación vigente, o deberá indemnizar en la forma que, para cada caso determine el derecho positivo en vigor, al empleado y empleados que no contratare ". La sentencia estima que por vía convencional, se ha generado la responsabilidad del nuevo Notario quien tiene la obligación de hacerse cargo de las relaciones laborales del Notario que le precedió en la plaza, cuando así lo permita la legislación vigente. En el caso resulta, que no se acredita que exista obstáculo legal a tal asunción, ni se ha acreditado circunstancia alguna que impida la misma. Concluye que la conducta del notario entrante de no hacerse cargo del personal, debe ser calificada como despido improcedente con las consecuencias legales inherentes, y con una indemnización calculada, según la previsión convencional incumplida, con la del inicio de la prestación de servicios.
La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente y ello aunque existan indudables semejanzas pues nos encontramos con trabajadores que han prestado servicios en la misma notaría y para el mismo notario, quien cesó en su cargo por traslado, tomando posesión un nuevo notario [y demandado en ambas actuaciones], siendo de aplicación el convenio de Albacete. Ahora bien, se ejercitan acciones diferentes - despido y reclamación de cantidad - lo que implica que el alcance de los debates sea también diferente puesto que en la de contraste se debate la calificación que debe darse a la conducta del notario entrante de no hacerse cargo del personal, entre ellos el demandante, del notario que le precedió en la plaza, mientras que en la recurrida se reclaman diferencias salariales entre lo cobrado con el anterior notario y el entrante.
Pues bien, en la sentencia de contraste, se estima que por vía convencional, se ha generado la responsabilidad del nuevo Notario quien tiene la obligación de hacerse cargo de las relaciones laborales del Notario que le precedió en la plaza, cuando se cumplan las condiciones exigidas, y en el caso resulta, que no se acredita que exista obstáculo legal a tal asunción, ni se ha acreditado circunstancia alguna que impida la misma, quedando acreditado que la demandante estuvo en situación de desempleo tras el cese del anterior notario. Por ello, concluye que la conducta del notario entrante de no hacerse cargo del demandante, debe ser calificada como despido improcedente con las consecuencias legales inherentes, y con una indemnización calculada con la del inicio de la prestación de servicios. Y estas circunstancias nada tienen que ver con la de la sentencia recurrida en la que la demandante prestó servicios para el nuevo notario y lo que se debate es si con arreglo a la especifica regulación convencional que establece la subrogación, procede apreciar la misma y en consecuencia las diferencias salariales reclamadas. Pues bien, en este caso resulta que a la fecha de incorporación de la actora a la prestación de servicios del demandando no se encontraba vigente la relación laboral entre las partes, ni concurrían las exigencias del art 16 del convenio puesto que la empleada al cesar con el anterior notario no quedo en situación de desempleo total ni parcial, ni tampoco afecta a la realización de labores derivadas de las exigencias de protocolo o de liquidación de la notaria anterior. La actora estuvo entre el cese del anterior notario por traslado y la nueva contratación de alta en el RETA no percibiendo desempleo, tampoco consta nombramiento de notario sustituto y en definitiva, correspondiendo a la actora acreditar que se dieron las causas para la subrogación, ésta nada ha acreditado al respecto.
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- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Por lo demás, es cierto, como sostiene la parte, que esta Sala tiene dicho que la identidad precisa para apreciar la contradicción que da acceso a la casación unificadora no es absoluta, ahora bien también mantiene esta misma jurisprudencia que dicha identidad ha de ser suficiente y tal condición no se cumple en este caso por las razones expuestas.
1.- En cuanto a la segunda cuestión planteada - incongruencia de la sentencia - lo hace al margen del requisito de la contradicción, sin citar sentencia alguna de contraste por lo que no puede ser tomado en consideración.
Este motivo debe inadmitirse porque la parte ha incumplido con la carga procesal consistente en aportar sentencia de contraste lo que implica un defecto insubsanable en el escrito de preparación e impide en este momento entrar a conocer del recurso. De acuerdo con lo previsto en el art. 221.2.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de preparación del recurso deberá exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas. Según el apartado b) del mismo artículo, las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición.
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- Además, existe una falta de interrelación entre el escrito de preparación y el de formalización respecto a esta segunda cuestión, al no haber sido planteada en el primero de tales escritos, siendo doctrina de la Sala que el núcleo de la contradicción expuesto en el escrito de preparación vincula inexcusablemente el posterior desarrollo de la formalización ( sentencia de 23 de julio de 1996, rec 461/1996 y 27 de marzo de 2000, Rec 2817/99 ). Es decir, la parte ha incumplido con la carga procesal consistente en aportar sentencia de contraste y fijar el núcleo de la contradicción, lo que implica un defecto insubsanable en el escrito de preparación e impide en este momento entrar a conocer del recurso. De acuerdo con lo previsto en el art. 221.2.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de preparación del recurso deberá exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas. La doctrina de la Sala señala -con toda claridad- que en los temas procesales "salvo supuestos excepcionales vinculados con la competencia funcional de la Sala o a la falta de jurisdicción", rige también la exigencia de la contradicción previa que el art. 219 LRJS fija como presupuesto de admisión de todo recurso de casación unificadora como signo definidor de su naturaleza especial ( SSTS 21/11/00 -rcud 2856/99 -; 21/11/00 -rcud 234/00 -; ... 22/03/10 -rcud 4274/08 -; 27/04/10 -rcud 2164/09 -; y 31/01/11 -rcud 855/09 -). Y así se mantiene que «para viabilizar el recurso de casación unificada, aunque los motivos de impugnación se centren exclusivamente en infracciones procesales, la parte ha de acreditar la disparidad que justifica su existencia. En otro caso, la protección solicitada podría tener lugar por medio del incidente de la nulidad de actuaciones, del art. 240 LOPJ de acuerdo con la reforma introducida por la Ley Orgánica 13/1999 [14/Mayo]; del error judicial de los arts. 293 y siguientes de la misma LOPJ ; e incluso por medio del Recurso de Amparo, pero no por medio de un recurso cuya finalidad no es declarar nulidades procesales (aparte de las ya citadas y otras muchas anteriores, SSTS; 13/11/07 -rcud 81/07 -; 27/11/07 -rcud 4684/06 -; 28/05/08 -rcud 813/07 -; 08/07/09 -rcud 722/08 -; y 02/11/09 -rcud 68/08 -.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Armando Antonio Mira Fructuoso, en nombre y representación de Dª Juliana contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de fecha 26 de noviembre de 2012, en el recurso de suplicación número 510/12 , interpuesto por Dª Juliana , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Murcia de fecha 5 de diciembre de 2011 , en el procedimiento nº 269/10 seguido a instancia de Dª Juliana contra D. Jose Pedro , sobre cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
