STS, 11 de Diciembre de 2013

Por la representación procesal de FEDERACION DE COMERCIO HOSTELERIA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS DE MADRID, se presentó demanda en materia de conflicto colectivo, contra la empresa ALCAMPO, S.A., ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicaba se dictase sentencia de acuerdo con sus alegaciones.

Admitida a trámite la demanda y señalado el acto del juicio, se acordó admitir la acumulación de las demandas interpuestas por la FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERÍA-TURISMO Y JUEGO(UGT- CHTJ) y por la FEDERACIÓN DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE COMERCIO (FETICO).

El día 13 de noviembre de 2012, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando las demandas interpuestas por la FEDERACION DE COMERCIO HOSTELERIA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS DE MADRID, por la FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERÍA-TURISMO Y JUEGO(UGT-CHTJ) y por la FEDERACIÓN DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE COMERCIO (FETICO), debemos declarar y declaramos injustificada la modificación de condiciones que en ellas se impugna, reponiendo a los trabajadores afectados en sus anteriores condiciones laborales, con condena a la empleadora ALCAMPO SA. a estar y pasar por esta declaración con los efectos consiguientes".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- El presente Conflicto Colectivo afecta a todos los trabajadores, excepto a los administrativos, que prestan servicios en 13 de los 14 hipermercados que tiene la empresa ALCAMPO en la Comunidad de Madrid, siendo los centros de trabajo afectados por el conflicto colectivo los que a continuación se detallan y afectando el mismo a un total aproximado de 3500 trabajadores. - Los 13 centros son: ALCAMPO ALCALA DE HENARES: Ctra. N-II, km 34. C.C. La Dehesa, C.P. 28805 - Alcalá de Henares (Madrid).- ALCAMPO ALCORCON: Avda. Europa sin. Parque Oeste. C.P. 28922 - Alcorcón (Madrid).- ALCAMPO COLMENAR: C.C. El Ventanal de la Sierra. C/ Tejera, n°2. C.P. 28770 -Madrid.- ALCAMPO FUENLABRADA: Avda. Pablo Iglesias, s/ n, C.P. 2 8942-Fuenlabrada.- ALCAMPO GETAFE: Plaza Juan Carlos 1, sIn. C.P. 28905 - Getafe (Madrid).- ALCAMPO LA VEGA: Avda. Olímpica, n° 9, C.P. 28108 - Alcobendas (Madrid).- ALCAMPO LEGANÉS: Avda. Gran Bretaña, sin, C.P. 28916 - Leganés (Madrid).- ALCAMPO MAJADAHONIDA: C. C. Gran Plaza 2. C/ de los Químicos Urb. Carril de Tejar, C.P. 28222 Las Rozas (Madrid).- ALCAMPO MORATALAZ: C/Camino de Vinateros, sin, C.P. 28030 - Madrid.- ALCAMPO PIO XII: Avda. Pio XII, n°2, C.P. 28016 - Madrid.- ALCAMPO TORREJON DE ARDOZ: C/ Ctra. Loeches Aljavir Km. 12.500, C.P. 28850 - Torrejón de Ardoz (Madrid).- ALCAMPO VAGUADA Avda Monforte de Lemos, nº 36, C.P. 28029-Madrid.- ALCAMPO VALLECAS: C/ Monleón, s/n, C.P. 28038-Madrid.- No resulta afectado el centro de la empresa en Torrelodones, que ya venía abriendo todos los días del año.- SEGUNDO.- La mercantil ALCAMPO S.A., que pertenece al grupo multinacional AUCHAN, se rige en las relaciones que mantiene con sus trabajadores por el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, con una vigencia desde el año 2009 al 31 de diciembre de 2012 y publicado en el BOE en fecha 5 de octubre de 2009 (B .O. E. Nº 240), regulándose respectivamente en los artículos 31 y 32 del Convenio, cuyo contenido se da por reproducido, la jornada máxima, con un total de 1770 horas de trabajo efectivo, y lo relativo a la distribución de la jornada. - TERCERO.- Tras la entrada en vigor de la Ley 2/2012 de 12 de junio, de Dinamización de la Actividad Comercial en la Comunidad de Madrid, que establece la posibilidad de apertura de actividad comercial con libertad y sin limitación legal alguna en la implantación de horarios mercantiles en domingos y festivos, en fecha 13 de junio de 2012 la empresa ALCAMPO, SA ha procedido a la apertura de consultas con el Comité Intercentros, dirigido a la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo; llegándose a celebrar hasta cuatro reuniones, que tuvieron lugar en las siguientes fechas: - 1ª Reunión: Fecha 13 de junio de 2012.- 2ª Reunión: Fecha 19 de Junio de 2012.- 3ª Reunión: Fecha 25 de junio de 2012.-4ª Reunión: Fecha 27 de junio de 2012.- El Comité Intercentros se compone de 8 representantes de FETICO, 3 de CCOO y 2 de UGT, estando compuesto el Comité de empresas en el hipermercado de Vallecas por 10 miembros de UGT y 3 de FETICO, en el hipermercado de Getafe por 6 miembros de UGT, 5 de FETICO y 1 de CCOO y en el de Moratalaz por 6 miembros de FETICO, 4 de UGT y 3 de CCOO.- En este último centro se suscribió por la Dirección de la empresa y el Comité de empresa el Acuerdo de Cajas 2005 de 4-1-2005 ( Folios 229 a 246 ) y en el centro de Getafe el Acuerdo colectivo de 23-2-1989, modificado por pacto de 22-5-1997 ( Folios 223 a 228 ), habiéndose suscrito a su vez en el centro de Vallecas el Acuerdo de Sector de Cajas Alcampo-Vallecas de 17-8-2011, publicado en el BOCM de 17-9-2011 (Folios 212 a 222 ), cuyo contenido se da por reproducido.- Con anterioridad se había suscrito el Acuerdo de Cajas de ALCAMPO de 22 de febrero de 1989 (Documento 12 de ALCAMPO, folios 5526 a 5607), cuyo contenido se tiene igualmente por reproducido.- CUARTO.- - Según Acta nº 1 de fecha 13 de junio de 2012 (Doc. 16 de la actora CCOO, Folios 5124 a 5131) y Acta n° 4 de fecha 27 de junio de 2.012 (Doc. 18 de la actora CCOO, Folios 5134 a 5138), para la reorganización de los recursos humanos de Alcampo, S.A. en Madrid derivada de la aplicación de la Ley de Dinamización de la Actividad Comercial en la Comunidad Autónoma de Madrid, la apertura del periodo de consultas dirigido a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, regulada en el art. 41 ET , trae causa: a)- De la Ley de Dinamización de la Actividad Comercial de Madrid.- La citada causa es la base fundamental que motiva la decisión modificativa y a su vez de la que se derivan las demás causas.- Según dice la empresa en acta n° 4 de fecha 27 de junio de 2.012, el periodo de consultas fundamenta su motivación en "la reorganización de los recursos humanos de la Empresa en Madrid derivada de la voluntad de Alcampo de acogerse a la aplicación de la Ley de Dinamización de la Actividad Comercial en la Comunidad Autónoma de Madrid".- Asimismo la empresa ALCAMPO S.A., en el Acta de fecha 13 de junio de 2012, dice que aplicar la Ley la lleva a una necesaria adecuación de la jornada laboral por causas organizativas y productivas.- Organizativas, porque obviamente, al abrirse al público 39 domingos o festivos en los que antes no se abría, se hace imprescindible la reorganización de las jornadas de trabajo y las libranzas de cada trabajador, modificando la distribución semanal de la jornada. La consideración de domingos y festivos como un día ordinario más de trabajo cambia la manera de organizar los servicios comerciales de la Empresa para dar cobertura a las necesidades de sus clientes en una distribución diferente dentro de la semana y de forma continuada todos los días del año.- Productivas, porque los cambios en la demanda de servicios que afectan directamente al volumen de cifra de ventas y así distribución semanal.- b)- De la evolución económica de los resultados de Alcampo Madrid.- Al respecto alega la mercantil demandada que está sufriendo una disminución persistente del nivel de ingresos en los últimos 4 años, de la que se entregará información detallada.- Por otro lado, la empresa Alcampo señala en la citada Acta de fecha 13 de junio de 2012, que "las causas anteriores, obligan a la empresa a plantearse la reorganización de los recursos de que dispone, tanto humanos como materiales, a fin de garantizar la rentabilidad y preservar el empleo".- QUINTO.- Las medidas para la modificación sustancial de condiciones de trabajo, tal como la empresa hace constar en el Acta n° 4, de la sesión del periodo de consultas que pone fin al mismo en fecha 27 de junio de 2.012, son las siguientes: Sobre jornadas reducidas y concreciones horarias. Las jornadas reducidas y concreciones horarias, vigentes o solicitadas con anterioridad a la fecha de la comunicación de apertura del periodo de consultas (1 1/06/2012), conforme a los artículos 37.5 y 37.7 del E.T y 44 del convenio colectivo quedarán exentas de la aplicación de la presente modificación sustancial de condiciones en tanto persista el derecho a mantener las situaciones individualmente reconocidas.- No estarán afectadas por esta exclusión, en lo que al número de domingos y festivos de trabajo se refiere, aquellas situaciones indicadas anteriormente que de forma habitual contemplen el trabajo en domingo y festivo en su calendario anual.- La jornada semanal se distribuirá de Lunes a Domingo. La modificación sustancial de condiciones afectará a los trabajadores de Alcampo en la Comunidad de Madrid, cuya jornada, régimen de trabajo a turnos, horario, sistema de retribución o funciones sea necesario modificar para la mejor adaptación posible a la apertura en domingos y festivos, y a la mayor realización de cifra de venta en la franja horaria de la tarde, tengan o no cláusula de trabajo en domingo o festivo en su contrato de trabajo, o teniéndola no se haya ejercido, o limitada parcialmente. Para todos ellos su jornada semanal pasara a distribuirse de Lunes a Domingo.- Modificación de jornada. Los turnos de los hipermercados de forma general serán rotativos de mañana y tarde, transformándose los turnos fijos actuales en rotativos, pudiendo no obstante, darse también rotaciones diferentes del tipo mañana, tarde, u otras, si fuera el caso, siempre que se concrete y comunique al trabajador/a al término de la presente modificación sustancial de condiciones.- La modificación de jornada podrá suponer pasar de un turno fijo a otro de mañana, tarde o noche, o rotar mañana y tarde, o alterar el tipo de rotación, adecuando el horario del colaborador/a las mismas.- Las libranzas se disfrutarán conforme a lo que se indique en el calendario laboral anual o mensual de cada trabajador/a, adaptadas a las necesidades productivas y organizativas de la empresa.- Se mantiene la expectativa de modificar el día del cambio del turno rotativo, que hoy se viene haciendo generalmente los martes o miércoles de cada semana, para trasladar el cambio de rotación a lunes, siempre que se acuerde un descanso mínimo de 7 horas entre jornadas.- Posibilidad de partir turnos. Con el fin de tener más personal disponible en la franja de mayor venta y afluencia de clientes en las horas centrales de cada turno, los fines de semana se podrán partir turnos de trabajo. En todo caso, se mantendrá la posibilidad de partir turnos donde ya estén contemplados individual o colectivamente.- Turnos de trabajo en las estructuras de cajas de Azafatas con 90 horas mínimas mensuales garantizadas. Aquellos serán rotativos estableciéndose como ciclo general el siguiente: semana de mañana, semana de tarde; pudiendo darse también rotaciones diferentes al tipo, mañana, tarde, tarde u otras, si fuera el caso, siempre que se concrete y se comunique al termino de la presente modificación sustancial de condiciones.- El horario de trabajo y el número de horas diarias a realizar por este colectivo se fijaran dentro del marco horario establecido en cada turno de referencia de Cajas y se expondrán mensualmente en el tablón de anuncios de Cajas con 10 días de antelación al inicio del mes del que se trate.- Las libranzas de este colectivo se determinarán en el cuadro de horarios mensual.- Estructuras de Cajas de fines de semana. Los/as azafatos/as de Cajas que trabajen o sean contratadas para fines de semana quedarán excluidas de la organización previstas en los acuerdos de Cajas y su cómputo de estructuras pues en general los acuerdos actuales no están diseñados ni pactados para soportar una estructura de cajas de trabajo de 365 días del año, con la mayor sobrecarga horaria de todos los fines de semana.- SEXTO.- Después de finalizar, sin acuerdo, el periodo de consultas, la empresa demandada procedió a preavisar a cada uno de los trabajadores las condiciones de la modificación con 7 días de antelación, comunicándoles dichas modificaciones en los siguientes términos: "1 - Su jornada ordinaria de trabajo se distribuirá de Lunes a Domingo y Festivos, respetando los descansos correspondientes conforme a la legislación vigente.- 2- Usted pasa de una jornada en turno fijo de mañana, a una jornada en turno rotativo de 1 semana de mañana y 1 semana de tarde.- 3- Sus libranzas pasan de disfrutarse en un día fijo de la semana o rotativamente a disfrutarse conforme a las necesidades productivas y organizativas de la empresa.- 4- Usted, que viene prestando sus servicios en domingos y festivos de apertura autorizada, ve incrementado el número efectivo de domingos y festivos de trabajo (dentro del respeto a los descansos legal y convencionalmente establecidos), según se concrete en su calendario.- 5- Su jornada ordinaria de trabajo será de 1770 y se distribuirá de Lunes a Domingo y Festivos, respetando los descansos correspondientes conforme a la legislación vigente.- 6- Su jornada laboral se podrá distribuir en semanas de hasta 6 días.- 7- Usted, como compensación por la prestación de sus servicios en domingo y festivo percibirá la retribución funcional anual prevista en Convenio Colectivo".- SÉPTIMO.- La comunicación se efectuó mediante cartas de fechas 29 y 30 de junio del año en curso, notificándose a los trabajadores afectados en el presente litigio la modificación de las condiciones en dichos términos, con efectos desde el día 9 de julio de 2012, en relación a la jornada de trabajo y a los horarios que habían venido realizando; pasando la empresa a considerar a los trabajadores afectados como obligados a prestar servicios con carácter general de lunes a domingo y festivos, desde el 15 de julio del año en curso, sin más limitaciones que las establecidas en el convenio colectivo en materia de descansos. - OCTAVO.- El calendario anual que la empresa había elaborado y notificado al comienzo del año ha sido modificado como consecuencia del cambio de condiciones acordado en el mes de julio pasado y la empresa ha venido abriendo desde entonces sus centros en la Comunidad de Madrid, aplicándose la modificación de condiciones laborales acordada a tales efectos. - NOVENO.- La cifra de ventas mundial del grupo AUCHAN, a 29 de febrero de 2012, se incrementó en un 4,7%, correspondiendo un incremento del 2,5 % a la zona euro y un 11,6% a Europa central, del Este y Asia, según datos hechos públicos por la empresa en la revista AGORA (Doc. 19 de la actora CCOO, Folios 5139 a 5150). - En el año 2010 la empresa también obtuvo beneficios en nuestro país, repartiendo asimismo dividendos en 2011 (Doc. 2 de la actora UGT, folios 5210 a 5228).- DÉCIMO- Los actores presentaron la correspondiente papeleta de conciliación, habiéndose celebrado los actos respectivos de conciliación con el resultado de sin avenencia".

Por el Letrado D. José Manuel Copa Martínez, en nombre y representación de ALCAMPO, S.A. y por el letrado D. Bernardo García Rodríguez, en representación de la FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERÍA-TURISMO Y JUEGO(UGT-CHTJ), se interponen recursos de casación contra la anterior sentencia, amparados procesalmente en el artículo 207 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . El del Sindicato UGT con cuatro motivos, en el apartado e) infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia; y el de la empresa ALCAMPO, con dos motivos, el primero en el apartado d) -error en la apreciación de la prueba- y el segundo en el apartado e).

La FEDERACIÓN DE COMERCIO, HOSTELERÍA Y TURISMO DE CC.OO, ALCAMPO, S.A., la FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO DE LA UGT (UGT-CHTJ) y la FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO (FETICO), formularon impugnación.

Por providencia de esta Sala de fecha 15 de abril de 2013, se admitieron a trámite los recursos y pasadas las actuaciones al Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 4 de diciembre de 2013, en cuya fecha tuvo lugar.

1. Por la FEDERACIÓN DE COMERCIO, HOSTELERÍA Y TURISMO DE CC.OO (CC.OO-FECOHT), la FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO DE LA UGT (UGT-CHTJ) y la FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO (FETICO), se interpusieron sendas demandas de CONFLICTO COLECTIVO ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, frente a la decisión de la empresa " ALCAMPO, S.A.", de modificación de las condiciones de trabajo de los trabajadores (unos 3.500) de 13 de los Hipermercados que dicha empresa tiene en la Comunidad Autónoma de Madrid, interesando se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de las medidas adoptadas por la empresa o, bien, subsidiariamente, se declaren injustificadas las mismas.

2. Acumuladas las demandas, y tras la celebración del acto del juicio oral, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia con fecha 13 de noviembre de 2012 (procedimiento demanda 43/2012 y acumuladas), cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que estimando las demandas interpuestas por la FEDERACIÓN DE COMERCIO HOSTELERIA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERASS DE MADRID, por la FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERÍA-TURISMO Y JUEGO (UGT-CHTJ) y por la FEDERACIÓN DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE COMERCIO (FETICO), debemos declarar y declaramos injustificada la modificación de condiciones que en ellas se impugna, reponiendo a los trabajadores afectados en sus anteriores condiciones laborales, con condena a la empleadora ALCAMPO SA. a estar y pasar por esta declaración con los efectos consiguientes."

1. Contra dicha sentencia se interponen por la FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERÍA-TURISMO Y JUEGO (UGT-CHTJ) y por la empresa demandada ALCAMPO,S.A., sendos recursos de Casación, amparados procesalmente en el artículo 207 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . El del Sindicato UGT con cuatro motivos, en el apartado e) - infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia; y el de la empresa ALCAMPO, con dos motivos, el primero en el apartado d) -error en la apreciación de la prueba- y el segundo en el apartado e), ya descrito, todos ellos del mencionado precepto.

3. Con carácter prioritario, y por razones de orden público procede el examen y resolución de los dos primeros motivos del recurso interpuesto por la UGT, dado que una eventual estimación de cualquiera de ellos, y puesto que interesa la declaración nulidad de la decisión empresarial por infracciones de carácter formal, implicaría la falta de necesidad de examinar los demás motivos del recurso de este mismo Sindicato recurrente, así como también del recurso empresarial.

1. En el primero de los motivos de su escrito de recurso, denuncia la UGT la contravención del artículo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores , así como vulneración del derecho de negociación colectiva y del derecho fundamental de libertad sindical ( artículos 37.1 y 28.1 de la Constitución ), infracciones que supuestamente se habrían cometido -según el recurrente- al haberse adoptado por la empresa la decisión de llevar a cabo el período de consultas de la modificación de condiciones de trabajo, de carácter colectivo, emplazando al Comité Intercentros constituido en la empresa, en perjuicio de los comités de empresa de los hipermercados de Vallecas y Moratalaz de Madrid y Getafe, por cuanto en los mismos -teniendo UGT una implantación relevante en Vallecas y Getafe- se encontraban vigentes acuerdos colectivos negociados y suscritos con dichos comités. Ello implica -afirma el recurrente- una vulneración del derecho de negociación colectiva de los repetidos comités, con proyección sobre el derecho fundamental de libertad sindical, al ver minorada su capacidad representativa y negociadora al diluirse la misma en el seno del Comité Intercentros.

2. Este motivo ha de ser rechazado, partiendo de que -como admite el propio Sindicato recurrente- : a) en el artículo 63.3 del Estatuto de los Trabajadores se prevé que por convenio colectivo pueda pactarse la constitución y funcionamiento de un Comité Intercentros, con un máximo de 13 miembros, que serán designados de entre los componentes de los distintos comités de centro, guardándose en la constitución del mismo la proporcionalidad de los sindicatos según los resultados electorales considerados globalmente, arrogándose las funciones que expresamente se les conceda en el convenio colectivo en que se acuerde su creación; b) en el artículo 73 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes para el período de 209-2012 aplicable al caso, concretamente en el apartado A) se estableció que : "Al amparo de lo establecido en el artículo 63.3 del Estatuto de los Trabajadores , en aquellas empresas donde exista una dispersión de centros en diversas provincias, se constituirá un Comité intercentros, como órgano de representación colegiado, para servir de resolución de todas aquellas materias que, excediendo de las competencias propias de los Comités de centro o Delegados de personal, por ser cuestiones que afectan a varios centros de una misma empresa, deban ser tratados con carácter general.

Al Comité intercentros le será de aplicación lo dispuesto en el artículo 65 del Estatuto de los Trabajadores "; y c) constituido en la empresa demandada el Comité Intercentros conforme a estas disposiciones, no parece cuestionable la legitimación de dicho Comité Intercentros como interlocutor de la empresa demandada en la preceptiva consulta a que se refiere el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores , en cuanto establece en el apartado b) de dicho número y precepto, que "si el procedimiento de consultas afecta a más de un centro de trabajo, la intervención como interlocutores corresponderá : En primer lugar, al comité intercentros, siempre que tenga atribuida esa función en el convenio colectivo en que se hubiera acordado su creación ; lo que poniendo de manifiesto una cierta preferencia del Legislador por la intervención del Comité Intercentros en el período de consultas cuando la empresa tuviera varios centros de trabajo -cual es el caso- y las atribuciones ya descritas que le otorga el precepto convencional, impone -como ya hemos anticipado- el rechazo del motivo, no existiendo vulneración alguna del derecho a la negociación colectiva y el derecho fundamental de libertad sindical como pretende el sindicato recurrente.

1. Por el contrario, si procede la estimación del segundo de los motivos del recurso del Sindicato UGT, en cuanto denuncia "la vulneración de lo establecido en el artículo 41.6 del Estatuto de los Trabajadores , que establece la imposibilidad de modificar unilateral y sustancialmente las condiciones de trabajo de carácter colectivo establecidas en convenio colectivo y la nulidad de tales modificaciones; debiendo en tales casos acudir la empresa a lo dispuesto en el artículo 82.3 ET que prevé el mecanismo de inaplicación de lo dispuesto en el convenio colectivo; todo ello relacionado con la regulación convencional de la "Distribución de la jornada" contenida en el artículo 32 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes (BOE de 5 de octubre de 2009)." La estimación de este motivo del recurso la fundamentamos en las siguientes consideraciones :

1. Para sostener la invocación de nulidad -que el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, comparte y preconiza- el recurrente refiere las medidas para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo tal como la empresa demandada las hace constar en el Acta nº 4, de la sesión del período de consultas que pone fin al mismo en fecha 27 de junio de 2012, y que se describen en el quinto de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia. Así, se enfatiza por el recurrente las siguientes medidas :

   - número 2.5 de dicha acta, referida en el apartado 5 del hecho probado quinto : "Turnos de trabajo en las estructuras de cajas de Azafatas con 90 horas mínimas mensuales garantizadas. Aquellos serán rotativos estableciéndose como ciclo general el siguiente : semana de mañana, semana de tarde; pudiendo darse también rotaciones diferentes al tipo, mañana, tarde, tarde u otras si fuera el caso, siempre que se concreete y se comunique al término de la presente modificación de condiciones."

   El horario de trabajo y número de horas diarias a realizar por este colectivo se fijarán dentro del marzo horario establecido en cada turno de referencia de cajas y se expondrán mensualmente en el tablón de anuncios de cajas con diez días de antelación al inicio del mes de que se trate.

   Las libranzas de este colectivo se determinarán en el cuadro de horarios mensual."

   -número 2.6 de la señalada acta, referida en el apartado 6 del quinto de los hechos probados :

   "Estructuras de cajas de fines de semana. Los/as azafatos/as de cajas que trabajen o sean contratadas para fines de semana quedarán excluidas de la organización prevista en los acuerdos de cajas y su cómputo de estructuras pues en general los acuerdos actuales no están diseñados ni pactados para soportar una estructura de cajas de trabajo de 365 días del año, con la mayor sobrecarga horaria de todos los fines de semana."

   -número 2.7 de la repetida acta, referida en el apartado 2 del hecho probado quinto :

   La jornada semanal se distribuirá de lunes a domingo. La modificación sustancial de condiciones afectará a los trabajadores de Alcampo en la Comunidad de Madrid, cuya jornada, régimen de trabajo a turnos, horario, sistema de retribución o funciones sea necesario modificar para la mejor adaptación posible a la apertura en domingos y festivos, y a la mayor realización de cifra de venta en la franja horaria de la tarde, tenga o no cláusula de trabajo en domingo o festivo en su contrato de trabajo o teniéndola no se haya ejercido, o limitada parcialmente. Para todos ellos su jornada semanal pasará a distribuirse de lunes a domingo".

   A ello añade el recurrente en el motivo, que también se produce la vulneración de los dispuesto en los artículos 41.6 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores , por cuanto la empresa pretende modificar unilateral y sustancialmente las condiciones de trabajo de carácter colectivo recogidas en el "Acuerdo Sector de Cajas "Alcampo-Vallecas" (BOCM de 17 de septiembre de 2011), que regula el tiempo de trabajo, turnos, horarios , libranzas, reposo, rotaciones del sexto de cajas para domingos y festivos, turnos de vacaciones, tanto a tiempo completo como a tiempo parcial (90 y 60 horas mensuales),de la plantilla del sector de cajas de dicho hipermercado, por cuanto el referido Acuerdo colectivo fue adoptado en trámite de conflicto colectivo en el seno del Instituto Laboral de la Comunidad de Madrid, otorgándole las partes la misma eficacia que lo estipulado en el convenio colectivo, tal como se pactó expresamente en el apartado 9 del capítulo "Consideraciones generales del acuerdo de cajas" del Acuerdo.

2. El artículo 32. "Distribución de la jornada" del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes para el período de 2009-2012 aplicable al caso, es del tenor literal siguiente :

   "1 Durante el primer trimestre del año natural, las empresas facilitarán a los representantes legales de los trabajadores los cuadros horarios laborales generales y, en caso de cambio sobre el año anterior, la adscripción de los trabajadores a los cuadros horarios, a fin de que, con periodicidad anual, los trabajadores conozcan el momento en que deben prestar el trabajo. La distribución de la jornada podrá tener en cuenta la mayor intensidad en la actividad comercial en determinados días de la semana y momentos del año. En las contrataciones que se realicen a lo largo del año, deberá constar el horario en el que el trabajador prestará sus servicios. En aquellas Comunidades Autónomas donde el calendario de festivos de apertura comercial autorizada se retrase más allá de la primera quincena del mes de marzo, las empresas cumplirán el presente compromiso en el plazo de quince días desde el siguiente a la publicación del calendario en el periódico oficial.

   2. Si la empresa, en la planificación anual, introduce cambios en los cuadros horarios, las modificaciones en los turnos horarios en el calendario anual no podrán suponer variaciones en la jornada diaria ordinaria superiores a una hora sobre la que regularmente venga efectuando cada trabajador con respecto a la del año anterior y sin que esta facultad pueda ser utilizada para transformar una jornada de mañana en una de tarde o viceversa, o de continuada a partida.

      Cualquier variación que exceda de lo previsto en el párrafo anterior deberá sujetarse a lo dispuesto en la normativa laboral general vigente en cada momento.

   3. La distribución y ejecución de la jornada anual, salvo pacto en contrario o lo previsto en el final del párrafo del punto 1 anterior, tendrá lugar entre el 1 de marzo y el último día de febrero del año siguiente.

   4. La verificación y control de la ejecución de la jornada se efectuará, con carácter individual y anualmente.

   5. Los tiempos de exceso que se produzcan sobre el cuadro horario del apartado 1 anterior son de prestación voluntaria, salvo causa legal, y, en consecuencia, tienen una de las notas características de las horas extraordinarias, la voluntariedad, pero sin que puedan calificarse como tales si se compensan debidamente con descanso conforme a lo previsto en el artículo 34 del presente Convenio colectivo .

      A fin de facilitar la actualización de tales descansos compensatorios, e independientemente de la verificación y liquidación anual, con carácter cuatrimestral, las empresas procederán a la liquidación de los tiempos de exceso que se hayan podido producir sobre el horario del artículo 32.1 mediante su compensación con igual tiempo de descanso, salvo acuerdo para su acumulación y disfrute en días completos.

   6. Los excesos en el tiempo de prestación efectiva de trabajo sobre la jornada planificada, se compensarán mediante descanso en el importe de una hora de descanso por cada hora que exceda la jornada efectiva de la jornada planificada, a fijar de mutuo acuerdo entre el trabajador afectado y la Dirección de la Empresa, dentro de los tres meses desde la finalización del cómputo, procurando ambas partes que no coincidan tales descansos con los períodos punta de producción. Las empresas entregarán al comité de centro la relación nominal de las horas de exceso.

   7. Cuando por cualquier causa superara la jornada máxima en cómputo anual, la suma de las horas trabajadas efectivamente y aquéllas en las que la obligación de trabajar estuvo legalmente suspendida, manteniendo el derecho a retribución de la Empresa, bien a su cargo, o en pago delegado, las horas de exceso que resultaren, transcurrido el período antes referido, se compensarán al trabajador en proporción al tiempo efectivamente trabajado, como horas ordinarias o en tiempo libre equivalente.

   8. Los trabajadores encuadrados en el Grupo de mandos podrán flexibilizar su horario de forma que, respetando el máximo establecido en el artículo anterior, puedan modificar sus tiempos de trabajo y descanso atendiendo a los ciclos y necesidades específicos del puesto o coordinándolos con otros trabajadores de su misma responsabilidad en el área o división, siempre que quede garantizada una correcta atención a los objetivos del puesto.

   9. La interrupción en jornadas partidas, salvo pacto entre las partes, será al menos de dos horas, y, en todo caso como máximo de cuatro horas.

      El descanso durante las jornadas continuadas no podrá ser inferior a quince minutos ni superior a una hora.

   10. Los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo semanal de día y medio ininterrumpido.

       De conformidad con el artículo 6 del Real Decreto 1561/1995 el descanso del medio día semanal podrá acumularse en períodos de hasta cuatro semanas o separarse del día completo para su disfrute en otro día de la semana, y el día completo de descanso semanal podrá acumularse dentro de un ciclo no superior a catorce días.

       En todo caso, a lo mas tardar, la planificación anual de jornada del año 2010, se efectuará de manera que el descanso semanal no se solape con el descanso entre jornadas, computándose ambos de conformidad con la doctrina establecida por el Tribunal Supremo que, calculado sobre la base de un descanso entre jornadas de doce horas, resulta de la siguiente manera en los casos que se indican:

       Si se trata de un día completo, o de dos medios días acumulados, entre el final de la jornada y el principio de la siguiente deberá mediar un mínimo de 36 horas.

       Si se trata de un día y medio, entre el final de la jornada y el principio de la siguiente deberá mediar un mínimo de 48 horas.

       Si se trata de un día completo y dos medios días acumulados, entre el final de la jornada y el principio de la siguiente deberá mediar un mínimo de 60 horas.

       A titulo orientativo se recogen los siguientes sistemas de disfrute del descanso semanal que podrían utilizarse bien en exclusiva o entremezclados entre sí, o con cualquier otro que cumpla lo previsto en los párrafos anteriores para trabajadores que prestan habitualmente su trabajo durante seis días a la semana:

       En el régimen de trabajo a turnos de mañana, tarde, o de mañana y tarde el medio día de descanso podrá separarse para acumularse cada dos, tres o cuatro semanas, unirse o separarse del día completo para su disfrute en otro día de la semana o en otro momento dentro de un ciclo no superior a las cuatro semanas. En este caso el sistema deberá garantizar, además del descanso de un día completo a la semana, el descanso de otro día completo por acumulación de medios días en períodos de cuatro semanas, y el respeto, en el establecimiento de los cuadros horarios, del descanso entre jornadas de conformidad con la legislación vigente al respecto.

       Aquellas empresas que tengan establecido un sistema distinto de disfrute del descanso semanal en el que se haya tenido en cuenta tanto el descanso semanal como el respeto al descanso entre jornadas de conformidad con la interpretación dada por pronunciamiento judicial, lo podrán mantener en sus propios términos.

       La distribución de la jornada y el descanso se efectuará garantizando a cada trabajador en el calendario anual el disfrute, al menos, de 5 fines de semana que comprendan el sábado y el domingo, sin que computen como tales los correspondientes a vacaciones.

       Los trabajadores con cinco días de trabajo de promedio a la semana que lo tuvieran mantendrán su sistema de disfrute del descanso semanal, bien en un día fijo a la semana o bien en turnos rotativos.

   11. La jornada correspondiente a los trabajadores a tiempo parcial que no exceda de 4 horas, se realizará de forma continuada.

       Por acuerdo con la representación de los trabajadores en el ámbito de la empresa podrá excepcionarse a los trabajadores a tiempo parcial que presten su servicio en las líneas de caja de la adscripción a los cuadros horarios anuales a que se refiere el punto 1. de este artículo, si bien en todo caso deberán conocer los horarios mensuales al menos con diez días naturales de antelación al inicio del mes. El presente sistema no afectará a aquellos trabajadores que ya tuvieran establecido un turno fijo regular de trabajo en la parte ya fijada.

   12. La jornada laboral en los centros comerciales se entiende con carácter general de lunes a domingo inclusive.

       Cuando la empresa organice el trabajo en domingos o festivos la distribución de la jornada prevista en el número 1 de este artículo, deberá realizarse a lo largo de toda la semana mediante un sistema de turnos de trabajo y descansos, conforme a las siguientes reglas:

       Se excluyen del sistema y, en consecuencia, de los importes que lo retribuyen, aquellos trabajadores que no trabajan mas de tres días de la semana de manera regular o en promedio anual, siendo uno de ellos los domingos o festivos, toda vez que en su contratación resulta condición básica la prestación de trabajo en domingos y festivos.

       El sistema de turnos garantizará que el trabajador, cada ocho semanas, sólo trabaje un máximo de seis domingos. En tal caso a uno de los domingos de descanso se le acumulará como mínimo el sábado anterior y al otro el lunes posterior.

       Cada trabajador sujeto a este sistema tendrá derecho a no trabajar mas del 70% de los domingos o festivos de apertura comercial autorizada anualmente, salvo que el numero resultante sea inferior a seis al año. Si resultare fracción en el porcentaje se redondearán los decimales al alza al entero.

   13. El sistema de turnos previsto en el apartado 12 anterior tendrá una retribución funcional anual de 186 euros. El pago se efectuará, salvo pacto en contrario, prorrateado en doce mensualidades iguales.

       En el caso de que aumentara el número de domingos o festivos efectivamente trabajados por trabajador por encima de seis anuales, los trabajadores afectos a este sistema percibirán 36 euros. adicionales por domingo o festivo trabajado que exceda de seis anuales, y 40 euros por cada domingo que exceda de trece anuales.

       Los trabajadores sin jornada planificada desde principio de año, conforme a lo previsto en el punto 3 anterior, y que trabajen regularmente mas de tres días de promedio a la semana con el sistema aquí previsto, percibirán 31 euros. por cada uno de los seis primeros domingos del año trabajados. Si trabajaran en el año calendario por encima de seis en la misma empresa, percibirán las cifras previstas en el párrafo anterior por domingo o festivo efectivamente trabajado que exceda de seis anuales.

       Las cantidades remuneran la modalidad de prestación de trabajo por tiempo igual o superior a seis horas. Las jornadas inferiores las percibirán en su parte proporcional a seis horas.

       El señalamiento de los domingos / festivos a trabajar por cada trabajador se efectuará con el calendario anual.

       En los casos en los que, por no estar previsto, conforme al número 1. anterior, desde principio de año la apertura del domingo / festivo por falta de conocimiento de su posibilidad, no fuera posible su programación con tal antelación, se comunicará al trabajador con la mayor antelación posible y se acumulará en este caso de manera necesaria el descanso compensatorio a vacaciones o descanso semanal dentro de las tres siguientes semanas siempre a elección del trabajador.

       El régimen aquí establecido será de aplicación a los centros con actividad comercial, con excepción de aquellos trabajadores cuya prestación en día festivo sea independiente de la actividad comercial o se realice con carácter especial en régimen de guardias. En estos casos y en el resto de centros se mantendrán los regímenes existentes.

       Aquellos trabajadores contratados con anterioridad al año 2001 que no tuvieran prevista en contrato o pacto posterior la obligación de trabajo en domingo mantendrán tal derecho como condición personal más beneficiosa."; y,

3. A la vista de las medidas sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo adoptadas por la empresa demandada tras el período de consultas, y que se han descrito, no le cabe duda a la Sala de que, efectivamente tal como señala el Sindicato recurrente, dichas medidas afectan a las condiciones previstas al respecto en el mencionado Convenio Colectivo, y en concreto, a su trascrito artículo 32 , que regula la "Distribución de la jornada", como en asunto similar, referido al mismo artículo y convenio, ha tenido ocasión de señalar ya esta Sala en su reciente sentencia de 5 de noviembre de 2013 (recurso casación 66/3013 ). En efecto, con independencia de las alegaciones que efectúa la empresa demandada sobre la causa -básicamente organizativa- que entiende justifica la modificación sustancial de condiciones de trabajo -negada en la sentencia recurrida-, que no es otra que la entrada en vigor de la Ley de Dinamización de la Actividad Comercial de la Comunidad de Madrid, conforme a la cual se permite la apertura de los centros comerciales todos los domingos y festivos, y con independencia asimismo, de que la modificación afecte más a unos colectivos de trabajadores que a otros, en función de su tipo de contratación, centro de trabajo en la que presten sus servicios, y antigüedad en la empresa, lo cierto es, que tanto por el número de trabajadores afectados - unos 3.500- como por la entidad de las medidas que implican la modificación, lo que en realidad se lleva a cabo es una alteración del régimen jurídico convencional de la "distribución de la jornada". En efecto, no sólo se vuelve a modificar el calendario laboral -cuando ya lo había sido a mitad de año- en contra de lo dispuesto en el número 1 del citado artículo 32 del convenio colectivo, sino que, entre otras medidas, se incrementan el número efectivo de domingos y festivos que se trabajan, se modifican los turnos horarios, que según el convenio, no pueden suponer variaciones en la jornada diaria superiores a una hora, y sin que dicho artículo -como resalta el Ministerio Fiscal en su preceptivo dictamen- permita la transformación de la jornada de mañana en una de tarde o viceversa, ni de continuada a partida. Basta ver el contenido del hecho probado sexto de la sentencia de instancia -que no se combate- con las condiciones de trabajo ya modificadas que la empresa ha notificado a cada uno de sus trabajadores, para advertir, sin ningún género de dudas, lo que denominamos como "alteración del régimen jurídico convencional de la distribución de jornada".

   Pues bien, a juicio de la Sala, esta alteración excede con mucho de lo permitido por el artículo 41.2 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción dada al mismo por el Real Decreto-Ley 3/2012, que únicamente autoriza, cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, modificaciones, entre otras, de jornada de trabajo, horario y distribución del tiempo de trabajo, y régimen de trabajo a turnos, que afecten "a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutados por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos." Aun cuando en el presente caso, alguna de las medidas adoptadas por la empresa en relación con alguno de los colectivos trabajadores afectados pudiera tener encaje en el citado apartado 2 del artículo 41, el conjunto de medidas no puede conllevar -como aquí acontece- la modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos regulados en el Título III del Estatuto de los Trabajadores , por cuanto así se establece expresamente en el apartado 6 del mismo artículo 41, remitiendo la modificación que afecte a un convenio colectivo sea de empresa o sector, al procedimiento establecido en el artículo 82.3 del propio Texto estatutario. A este respecto, conviene recordar, la doctrina constitucional, a la que se hacia referencia en la STC 238/2005 de 26 de septiembre , conforme a la cual, "la autonomía individual -o la decisión unilateral de la empresa- no puede proceder a la modificación de las condiciones de trabajo, establecidas en un convenio colectivo cuando ello, atendiendo a la trascendencia, importancia y significado de las condiciones laborales afectadas, eluda o soslaye la función negociadora de las organizaciones sindicales o vacíe sustancialmente de contenido efectivo al convenio ( SSTC 208/1993, de 28 de junio, FJ 3 ; 225/2001, de 26 de noviembre , FJ 7)", y como ya de antiguo señaló esta Sala, en asunto igualmente de modificación de condiciones de trabajo - sentencia de 28-02-2007 (rcud 184/2005 - "...los temas de jornada y horario en cuanto constituyen condiciones de trabajo que afectan profundamente al régimen de vida de los trabajadores y por lo tanto constituyen una de las materias más sensibles sobre las que se impone la necesidad de la negociación."

   En el presente caso y en definitiva, como también informa el Ministerio Fiscal, un aumento relevante de días de apertura en domingos y festivos de los centros comerciales de la empresa demandada, con las descritas consecuencias de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, hasta el punto de alterar el régimen jurídico convencional de distribución de la jornada de 3.500 trabajadores de la demandada, únicamente puede llevarse a cabo mediante la adopción consensuada de medidas a través del procedimiento regulado en el señalado artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores de modo que, si no hay acuerdo - como aquí ha acontecido- las partes podrían haber sometido la discrepancia a la Comisión Paritaria del Convenio y, si tampoco se llegara al acuerdo, en su caso, acudir a las posibilidades procedimentales establecidas en el propio artículo 83. No habiéndose seguido este procedimiento, se ha vulnerado el artículo 41.6 en relación con el 82.3 ambos del Estatuto de los Trabajadores , lo que comporta, indefectiblemente la declaración de nulidad interesada por el Sindicato recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

   3. La estimación del motivo y consiguiente declaración de nulidad, previa estimación del recurso, hace innecesario tanto el examen y resolución de los demás motivos del recurso interpuesto por el Sindicato de UGT, como el recurso empresarial que combate la sentencia de instancia en cuanto ha considerado injustificada la modificación sustancial de condiciones de trabajo impugnada por los Sindicatos demandantes.

1. Los razonamientos precedentes, conllevan, visto el informe del Ministerio Fiscal, la estimación del recurso interpuesto por el Sindicato UGT, en el sentido de declarar la nulidad de la decisión empresarial, con todas las consecuencias legales inherentes a la misma, sin que proceda pronunciamiento sobre costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.