ATS, 29 de Octubre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Octubre 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil trece.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia
Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Gijón se dictó sentencia en fecha 11 de mayo de 2012 , en el procedimiento nº 110/12 y 926/11 seguido a instancia de Carmela contra TELETEMAS, S.L., TELEVISIÓN DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, S.A.U., ADMINISTRADOR CONCURSAL, D. Genaro (ADMINISTRADOR CONCURSAL) y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido y cesión ilegal, que estimaba la demanda de cesión ilegal de trabajadores formulada contra la empresa Televisión del Principado de Asturias, S.A.U. y Telemás, S.L. y estimaba parcialmente la pretensión principal de la demanda en materia de despido nulo formulada contra Televisión del Principado de Asturias, SAU y Telemás, SL., desestimando el resto de los pedimentos.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 14 de diciembre de 2012 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 31 de enero de 2013 se formalizó por el Letrado D. Carlos Meana Suárez en nombre y representación de Dª Carmela , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 10 de septiembre de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de aportación de sentencia de contraste y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1.- En la demanda rectora de las presentes actuaciones la trabajadora demandante solicitaba se calificara el despido como nulo por vulneración de la garantía de indemnidad o subsidiariamente improcedente, así como la existencia de cesión ilegal de mano de obra entre las empresas TELEMAS, SL y TELEVISIÓN DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, SA (TPA). Consta, en relación con la cuestión casacional planteada, que la actora, que fue formalmente contratada por TELEMAS venía prestando sus servicios en el Departamento de Producción de Programas de la TPA en la sede de la televisión autonómica, en la forma que se describe en el HP 9º. El 24/11/11 presentó denuncia ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Asturias solicitando se levantara acta de infracción por la existencia de una cesión ilícita de trabajadores entre TELETEMAS S.L. y TPA. Al día siguiente, 25/11/11 presentó papeleta de conciliación contra TELETEMAS y TPA. en materia de cesión ilegal de trabajadores y condición de contrato indefinido, y posterior demanda el 9/12/11. La actora recibió carta fechada el 30/12/2011 en la que TELETEMAS S.L. le comunicaba que a partir del 3/1/12 pasaría a disfrutar de las vacaciones del año 2012, hasta nueva comunicación, en tanto la empresa obtenía autorización para proceder a la extinción colectiva de los contratos de trabajo en el procedimiento concursal que se estaba tramitando en el Juzgado de lo Mercantil. Por auto de 12 de diciembre de 2011 había sido declarada en concurso voluntario de acreedores, dada la falta de tesorería a que habían conducido los impagos de TPA desde el mes de julio de 2011, que había sido la causa del impago de los salarios de la plantilla de trabajadores. El 3/1/2012 la actora acompañada de varios compañeros de trabajo, acudió al lugar donde venía prestando sus servicios, sede de la TPA, siéndole impedida la entrada.
La sentencia ahora recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 14 de diciembre de 2012 (Rec 2418/12 ), estima en parte el recurso interpuesto por la TAP, y manteniendo la declaración de existencia de cesión ilegal entre las dos codemandadas, revoca la declaración de nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad, calificando el despido como improcedente. Siguiendo el criterio de resolución previa, razona al respecto que el despido de la trabajadora se produce, no por una supuesta connivencia entre las empresas TPA y TELEMAS para impedir el ejercicio de la acción de cesión ilegal deducida por la trabajadora, sino por la grave situación financiera que atravesaba la contrata y en consecuencia la decisión de extinguir la relación laboral obedecía a causas proporcionadas, reales y serias, con la suficiente entidad para disipar la aparente lesividad de derecho fundamental alguno. Por lo tanto, procede a declarar la improcedencia del despido.
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- Acude la trabajadora en casación para unificación de doctrina que articula en dos motivos. Plantea en el escrito de formalización y como cuestión previa, [coincidente con la primera cuestión casacional suscitada en el de preparación] la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del legítimo derecho a la defensa, al existir infracción de normas esenciales del procedimiento con efectiva indefensión ( arts. 238.3 en relación con el art. 240.1 LOPJ ) al infringirse el derecho de acceso a la jurisdicción y a los recursos: seguidamente efectúa una serie de consideraciones sobre la vulneración de la doctrina de la cuestión nueva, censurando la parte dispositiva del fallo en el que se ordena a la ahora recurrente reintegrar la indemnización percibida por extinción del contrato.
Este motivo debe inadmitirse porque la parte ha incumplido con la carga procesal consistente en aportar sentencia de contraste en el escrito de preparación, lo que implica un defecto insubsanble e impide en este momento entrar a conocer del recurso. De acuerdo con lo previsto en el art. 221.2.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de preparación del recurso deberá exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas. Según el apartado b) del mismo artículo, las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición. La doctrina de la Sala señala -con toda claridad- que en los temas procesales "salvo supuestos excepcionales vinculados con la competencia funcional de la Sala o a la falta de jurisdicción", rige también la exigencia de la contradicción previa que el art. 219 LRJS fija como presupuesto de admisión de todo recurso de casación unificadora como signo definidor de su naturaleza especial ( SSTS 21/11/00 -rcud 2856/99 -; 21/11/00 -rcud 234/00 -; ... 22/03/10 -rcud 4274/08 -; 27/04/10 -rcud 2164/09 -; y 31/01/11 -rcud 855/09 -). Y así se mantiene que «para viabilizar el recurso de casación unificada, aunque los motivos de impugnación se centren exclusivamente en infracciones procesales, la parte ha de acreditar la disparidad que justifica su existencia. En otro caso, la protección solicitada podría tener lugar por medio del incidente de la nulidad de actuaciones, del art. 240 LOPJ de acuerdo con la reforma introducida por la Ley Orgánica 13/1999 [14/Mayo]; del error judicial de los arts. 293 y siguientes de la misma LOPJ ; e incluso por medio del Recurso de Amparo, pero no por medio de un recurso cuya finalidad no es declarar nulidades procesales (aparte de las ya citadas y otras muchas anteriores, SSTS; 13/11/07 -rcud 81/07 -; 27/11/07 -rcud 4684/06 -; 28/05/08 -rcud 813/07 -; 08/07/09 -rcud 722/08 -; y 02/11/09 -rcud 68/08 -).
1.- Por lo que se refiere al segundo motivo , en relación con la vulneración de la garantía de indemnidad, es preciso recordar que el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
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- Se propone de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de septiembre de 2009 (rec. 3487/09 ), confirmatoria de la de instancia que había declarado nulo el despido del actor, condenando a las contratistas y a la SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL TVE, SA a su inmediata readmisión con al abono de los salarios dejados de percibir. En este caso, el actor había prestado servicios como peluquero en el Departamento de Estilismo y Caracterización de TVE, también TVE había comunicado a las dos contratistas el 21-10-2008 que no les solicitaría ningún otro tipo de servicio y asimismo al actor le fue impedido el acceso al puesto de trabajo el siguiente día 23 de octubre. Según el hecho probado octavo el actor había presentado el 20-2-2008 demanda sobre cesión ilegal cuyo juicio fue señalado para el 29-10-2008 y en esa fecha se acordó la suspensión del juicio al haber sido extinguida la relación laboral, con archivo provisional de las actuaciones. El hecho probado noveno relata que tres trabajadores presentaron demandas en relación con la existencia de cesión ilegal. La sentencia, a la vista de las circunstancias concurrentes no estima probada la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajeno a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada.
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- Es sabido que en este tipo de pretensiones corresponde a la parte actora aportar indicios razonables de que la vulneración se ha producido y a la demandada la carga de acreditar que existió una justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, todo ello en el bien entendido de que al trabajador no le basta con alegar la lesión, sino que ha de ofrecer un indicio suficiente que suscite la posibilidad razonable de vulneración, y de que la empleadora no puede limitarse a aportar una justificación, ya que está debe ser objetiva, proporcional y en términos tales que lleve al órgano judicial a la convicción de que, efectivamente, la decisión no tuvo una motivación lesiva de derechos fundamentales, según se desprende de la abundante jurisprudencia constitucional sobre la prueba indiciaria y que, por todas, se recoge en la STC 90/1997 .
Pues bien, en el presente recurso, de la comparación efectuada se desprende que no concurre la contradicción en el sentido legal, aunque en ambos supuestos se pretende la declaración de nulidad del despido con sustento en la vulneración de derechos fundamentales, en particular, la garantía de indemnidad. Sin embargo son distintos los supuestos de hecho y las circunstancias valoradas. Así, en la sentencia de contraste la Sala aprecia indicios de vulneración de la garantía de indemnidad, destacando la existencia de un claro enlace entre el despido y la demanda declarativa de cesión ilegal deducida frente a las tres empresas no sólo por el demandante, sino también por otros trabajadoras, así como la denuncia formulada ante el Fiscal General del Estado por una organización sindical, sin que en virtud de la inversión de al carga de la prueba la demandada (TVE SA) acreditara que su decisión extintiva se basaba en causas reales, serias y suficientes para destruir la apariencia de vulneración del art. 24 CE , básicamente, porque pese a la denuncia de la contrata en fecha 16-7-2007, los servicios contratados continuaron prestándose y la decisión de cesar en fecha 21-10-2008 no fue explicada a las contratistas, ni al propio demandante. Y esta situación no es pareja con la que decide la sentencia recurrida, pues, entre otros extremos, consta que la situación de insolvencia de la contratista, alegada en la comunicación, debida a los impagos reiterados de la TPA es anterior al ejercicio de las acciones de cesión ilegal de la actora, toda vez que el 13-10-2011 TELEMAS presentó solicitud de concurso voluntario, y no es hasta el 25- 11-2001 cuando el trabajador presenta acción dirigida a denunciar la cesión ilegal. Esto es, una vez desatada la situación de crisis es cuando la actora reacciona, mediante el ejercicio de las acciones de cesión ilegal y despido. Ello evidencia que la declaración de insolvencia por el Juzgado de lo Mercantil no puede conectarse con un previo acuerdo entre las codemandadas para deshacerse de la plantilla, obrando por el contrario una justificación real y serie que disipa la apariencia de vulneración de la garantía de indemnidad, consecuencia del impago real y efectivo de sus obligaciones por la TPA. Por lo tanto, sobre estos diversos panoramas fácticos no es posible apreciar divergencia doctrinal alguna que necesite ser unificada.
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- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Carlos Meana Suárez, en nombre y representación de Dª Carmela contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 14 de diciembre de 2012, en el recurso de suplicación número 2418/12 , interpuesto por TELEVISIÓN DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, S.A.U., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Gijón de fecha 11 de mayo de 2012 , en el procedimiento nº 110/12 y 926/11 seguido a instancia de Carmela contra TELETEMAS, S.L., TELEVISIÓN DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, S.A.U., ADMINISTRADOR CONCURSAL, D. Genaro (ADMINISTRADOR CONCURSAL) y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido y cesión ilegal.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
