ATS, 12 de Septiembre de 2013

Por el Juzgado de lo Social Nº 11 de los de Valencia se dictó sentencia en fecha 21 de febrero de 2012 , en el procedimiento nº 1714/09 seguido a instancia de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU contra D. Romulo , sobre cantidad, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 4 de diciembre de 2012 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 19 de febrero de 2013 se formalizó por el Letrado D. Antonio Minaya Cerezo en nombre y representación de D. Romulo , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 13 de junio de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 . Contradicción que no puede apreciarse en este caso.

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 4 de diciembre de 2012 (rec. 1348/2012 ), confirma la de instancia estimatoria de la demanda rectora del proceso, interpuesta por TELEFONICA DE ESPAÑA, SAU contra el trabajador demandado. Consta en el relato fáctico de la sentencia, por lo que al presente recurso interesa, que el trabajador ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa desde 1970, siendo aplicable a la relación el convenio colectivo de la empresa. En 2003 las partes suscribieron un contrato de desvinculación incentivada, cuya cláusula cuarta establecía que «Estas rentas se dejaran de percibir en caso de que el empleado fuera declarado en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo. Igualmente cesara la obligación de abonar la renta en caso de fallecimiento». La empresa siguió un ERE, en el que se autorizó la extinción de los contratos de trabajo de 15.000 trabajadores, que deberían producirse en las condiciones de voluntariedad y no discriminación recogidas en los acuerdos correspondientes. En el Plan Social derivado del ERE se establecía un programa incentivado de desvinculación, en el que se advertía que «A todos los empleados que se acojan al presente Plan Social mediante cualquiera de los programas reseñados en este punto, se les ofrecerá la posibilidad de suscribir la póliza sanitaria de Antares, con el pago, por parte de la empresa, de los porcentajes que se subvenciona a los actuales colectivos de desvinculación». En la póliza sanitaria con la mercantil ANTARES S.A. había sido incluido al trabajador dentro del colectivo asegurado, que le dio de baja en la póliza el 1-4-2008. El trabajador reclamó judicialmente el reconocimiento de derechos que consideraban derivaban de su inclusión en el plan social y de la baja en ANTARES SA, instando la nulidad de la cláusula cuarta del contrato, pretensión desestimada por sentencia firme, en la que se declaraba probado que había sido declarado en situación de incapacidad permanente absoluta por resolución judicial, con efectos de 30-8-2007. Ello fue comunicado a la empresa el 31-10-2008 por un correo electrónico, que remitió el trabajador. La empresa el 23-1-2009 remitió una misiva por correo certificado al trabajador en la que le reclamaba el reintegro de la renta mensual de desvinculación percibida por el periodo de septiembre 2007 a octubre 2008 por haber sido declarado en incapacidad permanente absoluta con efectos de 30-8-2007. Esta pretensión empresarial, que es la que se plantea en el presente pleito, ha sido estimada en instancia y en suplicación.

Por lo que ahora interesa, se pronuncia la Sala de suplicación, en primer término, respecto de la nulidad de actuaciones que la parte pretende sustentar en la renuncia a la asistencia letrada que, a su entender, supone la no indicación por la empresa de que acudiría representada por Abogado. La Sala rechaza la nulidad destacando que la demanda va encabezada por la Letrada apoderada de Telefónica de España SAU, indicando su domicilio a efectos de notificación y acompañando copia de poderes notariales de representación, lo que evidencia que la actora comparecería a juicio por medio de su Letrada apoderada, y aunque en el acta de suspensión del juicio de 3-5-10 no consta que el demandado estuviese acompañado de letrado, dicha suspensión lo fue de común acuerdo según consta en el acta, y a la fecha de celebración del juicio el 20-2-12, el demandado compareció asistido de letrado, por lo que ninguna indefensión cabe apreciar. A lo que añade la sentencia que al Juzgado le constaba la representación letrada de la parte actora.

De otra parte, rechaza la sentencia también los argumentos de la parte sobre la consideración como abusiva de la cláusula contractual en liza (alega que es nula por abusiva, y que es discriminatoria), y sobre la supuesta infracción del derecho a la libertad sindical porque la cláusula, rechazada en la negociación del ERE, fue introducida de forma unilateral por la empresa en el contrato de adhesión. Razona la sentencia que la demanda del trabajador interesando la nulidad de la cláusula cuarta del contrato de desvinculación de Telefónica, fue desestimada en sentencia de 27-11-2009 del Juzgado, confirmada por sentencia firme de la Sala de 16-11-2010 (rec. 707/10 ), por lo que «partiendo de lo establecido en dicha cláusula, y habiendo sido declarado el demandado en situación de incapacidad permanente absoluta, las rentas del contrato de desvinculación incentivada deben dejar de percibirse, y en consecuencia la parte actora abonó indebidamente al demandado la cantidad indicada en el fallo de la sentencia, pues el demandado percibe la pensión de incapacidad permanente absoluta».

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor planteando, con cierto artificio, seis motivos casacionales, el primero, para el que se aporta de contraste la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985 , en el que se sostiene que la falta de indicación de que se acude asistido de letrado al pleito equivale a la renuncia al mismo; el segundo, para el que se identifica de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 5 de diciembre de 2003 (rec. 3378/2003 ), sobre que la cosa juzgada debe ser apreciada de oficio; el tercero, para el que se aporta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de noviembre de 2010 (asunto c-137/08 ), sobre la nulidad de las cláusulas abusivas, su apreciación de oficio y la necesidad de acordar, en su caso, diligencias de prueba; el cuarto motivo, para el que se trae de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2007 (rec. 507/2007 ), relativo a la consideración como abusiva y nula de las cláusulas impuestas al trabajador que conllevan un desequilibrio de derechos y obligaciones; el quinto motivo, para el que se considera contraria la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2010 (rec. 49/2010 ), referido a la consideración como discriminatoria de una cláusula que se declara aplicable sólo a determinados trabajadores; y el sexto, para el que se aporta sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de septiembre de 2005 (rec. 6006/2003 ), sobre la supuesta lesión del derecho de libertad sindical -en particular sobre la prevalencia del convenio colectivo respecto del contrato individual--. Ninguno de los motivos puede recibir favorable acogida.

En la sentencia que se aporta de contraste para el primer motivo --sobre que la falta de indicación de que se acude asistido de letrado al pleito equivale a la renuncia al mismo--, del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985 (rec. 457/1984 ), efectivamente se sostiene que la LPL exige que quien pretende comparecer con asistencia de letrado lo comunique a la otra parte en el escrito de demanda, concluyendo que la inobservancia de tal requisito equivale a una renuncia al derecho de valerse de Abogado, «siendo evidente que se produciría una situación de indefensión formal en aquellos casos en los que, incumplidas esas exigencias procesales, se celebrare el juicio compareciendo sólo una de las partes con asistencia técnica, irregularidad que, en la medida en que mermase las oportunidades de la otra para alegar y probar cuanto a su derecho conviniere en pie de igualdad, causándole un perjuicio, podría implicar una lesión constitucional al derecho de toda persona a recabar la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión». Pero no puede apreciarse la contradicción que se alega, porque en el caso de referencia la empresa demandada había comparecido a juicio con asistencia de Letrado sin darle al trabajador la oportunidad de valerse de dirección técnica, circunstancia que no acontece en el caso de autos, en el que consta que la demanda va encabezada por la Letrada apoderada de Telefónica de España SAU, indicando su domicilio a efectos de notificación y acompañando copia de poderes notariales de representación, lo que evidencia que la actora comparecería a juicio por medio de su Letrada apoderada, y aunque en el acta de suspensión del juicio de 3-5-10 no consta que el demandado estuviese acompañado de letrado, dicha suspensión lo fue de común acuerdo según consta en el acta, y a la fecha de celebración del juicio el 20-2-12, el demandado compareció asistido de letrado. Razón esta última por la que, precisamente, entiende la sentencia recurrida que no se ha producido indefensión alguna que justifique la nulidad pretendida.

La misma suerte adversa ha de correr el segundo motivo, para el que se aporta de referencia la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 5 de diciembre de 2003 (rec. 3378/2003 ). Mantiene la parte que la cosa juzgada debe ser apreciada de oficio, y que la empresa debió sostener su actual pretensión en el pleito anterior, se supone que en el presentado por el trabajador pretendiendo la nulidad de la cláusula cuarta del contrato. Pero la sentencia ahora recurrida rechaza, como la de instancia, la pretensión de la parte de que la empresa debió reconvenir en el pleito anterior planteando lo que ahora pretende y que si no lo hizo debe tenérsele por desistido en la pretensión, razonando que la reconvención es una posibilidad no una obligación, sin que por ello pudiera imponérsele a la empresa el planteamiento en su momento. La sentencia de referencia, por su parte, efectivamente sostiene que la cosa juzgada puede y debe ser apreciada de oficio tanto en su aspecto positivo como negativo, pero en modo alguno se plantea nada sobre la reconvención, que es lo que se discute en el caso de autos. En efecto, en el caso de contraste se rechaza la pretensión del trabajador de obtener una indemnización fundaba en la actitud persecutoria de la empresa por las reclamaciones judiciales efectuadas por aquél, porque con el mismo fundamento se había decretado en pleito previo la nulidad del despido. Lo que sostiene la sentencia es que basándose la pretensión indemnizatoria en los mismos hechos determinantes de la nulidad del despido, sin que con posterioridad constase la producción de otros, hay que entender que la indemnización debió reclamarse en el proceso por despido anterior, y en el caso de autos lo que pretende la parte es que se aprecie el efecto de cosa juzgada porque en el proceso anterior se debatió la nulidad de la cláusula contractual y la empresa no reconvino planteando la reclamación de lo indebidamente percibido, que es lo que justifica el presente proceso.

Tampoco puede acogerse el tercero motivo, para el que se aporta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de noviembre de 2010 (asunto c-137/08 ), sobre la nulidad de las cláusulas abusivas, su apreciación de oficio y la necesidad de acordar, en su caso, diligencias de prueba. La sentencia de contraste se pronuncia sobre la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en particular respecto de un contrato de préstamo destinado a financiar la compra de un vehículo. Esta circunstancia bastaría para negar la concurrencia de la contradicción que se alega, pues en el caso de autos no se trata de un contrato con consumidores sino de un acuerdo entre el trabajador y la empresa en el marco de un ERE en una baja voluntaria estimulada. Pero es que además, lo que se plantea en la sentencia de referencia, por lo que aquí pudiera interesar, es si el tribunal nacional, sin que las partes lo hayan solicitado, puede cuando constate de oficio el eventual carácter abusivo de una cláusula contractual, acordar de oficio la práctica de la prueba, con el fin de determinar los elementos de hecho y de Derecho necesarios para esta apreciación, cuando, conforme a la normativa procesal nacional, las pruebas sólo pueden practicarse a instancia de parte. Y esta cuestión en modo alguno se suscita en el caso de autos. En efecto, en el presente caso la sentencia no rechaza el planteamiento de oficio de las pruebas necesarias para valorar el carácter abusivo de la cláusula contractual, que es lo que podría en su caso llevar a la apreciación de contradicción con la resolución comparada, sino que la Sala desestima de plano la pretensión de la parte sobre el carácter abusivo de la cláusula porque esta cuestión ya fue decidida en sentido negativo al ahora pretendido en un pleito anterior, mediante sentencia firme.

Tampoco cabe apreciar contradicción respecto de la sentencia aportada para el cuarto motivo, del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2007 (rec. 507/2007 ), relativo a la consideración como abusivas y nulas de las cláusulas impuestas al trabajador que conllevan un desequilibrio de derechos y obligaciones. En ella se considera abusiva una cláusula que establece la posibilidad de exigir la íntegra devolución del capital pendiente de reintegro de un contrato de préstamo suscrito por las partes, a la fecha de extinción de la relación laboral (teniendo en cuenta que la relación laboral del actor fue resuelta por despido declarado judicialmente como improcedente), al imponerse al trabajador, y quedar en manos del empresario, no sólo la extinción unilateral del contrato de trabajo por despido que es declarado improcedente, sino también el contrato de préstamo, y ello sin prever alternativa alguna. Ello nada tiene que ver con la cuestión planteada y resuelta por la sentencia recurrida, en la que el trabajador suscribió un contrato de desvinculación de la empresa, al que se incorporaba un programa incentivado que implicaba el pago de una determinada renta, y una cláusula (cuarta), en la que se establecía que las rentas se dejarían de percibir en el supuesto de que el desempleado fuera declarado en situación de incapacidad permanente absoluta.

La misma suerte ha de correr el quinto motivo, para el que se considera contraria la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2010 (rec. 49/2010 ), referido a la consideración como discriminatoria de una cláusula que se declara aplicable sólo a determinados trabajadores. Lo que se planteó ante la Sala IV del Tribunal Supremo era si se había producido un trato desigual como consecuencia de un acuerdo suscrito entre la empresa y el comité de empresa, que concedía determinadas ventajas a los trabajadores cuyo puesto de trabajo pasara a ubicarse en otra localidad, y en el que se contemplaba que las condiciones afectarían únicamente al personal que ostentara la condición de fijo de plantilla, excluyendo de este modo a los trabajadores temporales, fallando la Sala en el sentido de que si bien no se podía exigir al pacto (que no tenía naturaleza de convenio colectivo, ni dimanaba de los poderes públicos) que dispensara un trato igual a todos los trabajadores de la empresa (siempre que respetara los mínimos legales y convencionales), en la práctica había establecido una diferencia proscrita por el art. 15.6 ET , que prohíbe el trato desigual entre trabajadores fijos y temporales.

De lo señalado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación para este motivo, por cuanto no existe identidad ni en los hechos que constan probados en ambas sentencias, ni en la razón de decidir de éstas. En la sentencia recurrida la Sala rechaza la nulidad de la cláusula en liza porque esta cuestión ya había sido decidida en sentido contrario al ahora pretendido en un pleito anterior, mediante sentencia firme. Por el contrario, en la sentencia de contraste, la Sala considera discriminatorio el pacto por cuanto va en contra de lo dispuesto en el art. 15. 6 ET , precepto que en ningún momento es objeto de examen en la sentencia recurrida.

Por último, tampoco concurre contradicción con la sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de septiembre de 2005 (rec. 6006/2003 ), que se aporta para el sexto motivo, sobre la supuesta lesión del derecho de libertad sindical -en particular sobre la prevalencia del convenio colectivo respecto del contrato individual--. En este caso se discutía la afectación del derecho de negociación colectiva y, a través de él, del derecho de libertad sindical por actuaciones empresariales dirigidas a obtener a través de la autonomía individual el establecimiento de condiciones de trabajo para un conjunto de trabajadores de la empresa que modificaban las previstas en el convenio colectivo de aplicación. En concreto, en el marco de la implantación de un nuevo servicio específico para la atención personalizada de los comercios de la Comunidad de Madrid, la Caja de Ahorros demandada consideró necesaria la adecuación del horario y de las condiciones laborales de las personas afectadas y como no alcanzó un acuerdo con la representación sindical, decidió implantar de manera unilateral el horario pretendido, a cuyo efecto remitió una comunicación individual a cada uno de los trabajadores afectados informándoles del nuevo horario y de las compensaciones establecidas para ello, recabando su voluntaria acepción, que efectivamente obtuvo. Y lo que sostiene la Sala es que la tutela del derecho de libertad sindical del sindicato demandante exigía que los órganos judiciales hubieran analizado si la actuación empresarial había ocasionado un real menoscabo en la posición institucional del sindicato y en su derecho a participar en la regulación de las condiciones de trabajo, así como en su modificación o renegociación, perjudicando la eficacia vinculante del convenio colectivo vigente ( arts. 28.1 y 37.1 CE ). Y como los órganos judiciales desestimaron la demanda sin entrar a conocer del fondo del asunto mediante una decisión puramente procesal de inadecuación de procedimiento, privaron al sindicato de la tutela de su derecho de libertad sindical, vulnerando, por ello, ese mismo derecho. Así las cosas, la sentencia de referencia no concluye en realidad que la formalización de los acuerdos individuales constituyesen una lesión del derecho a la negociación colectiva y por ello a la libertad sindical -como sostiene la parte--, sino que se ha vulnerado el derecho del sindicato por la decisión judicial de no entrar por cuestiones procesales en el fondo del asunto.

Por lo demás, las circunstancias fácticas presentes en uno y otro caso no guardan ninguna relación, así en el caso de referencia la empresa modificó las previsiones convencionales mediante la fijación de un horario diverso al del convenio vía acuerdos individuales tras frustrarse los intentos de acuerdo con la representación de los trabajadores, mientras que en caso de autos el acuerdo en cuestión fue suscrito entre el trabajador y la empresa para la integración del primero en un plan de bajas incentivadas en el marco de un ERE, entendiendo la sentencia recurrida que la cláusula no era contraria a derecho porque así se había declarado por sentencia firme en un pleito precedente.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas y en que las cuestiones litigiosas pudieran entenderse coincidentes pese a las divergencias apreciadas por la Sala, pero todo ello sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.