STSJ Andalucía 740/2012, 19 de Abril de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 740/2012 |
| Fecha | 19 Abril 2012 |
Rollo de Suplicación nº: 280/12
Sentencia nº : 740/12
Presidente
Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.
Magistrados
Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES
Ilmo. Sr. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En Málaga a 19 de abril de dos mil doce.
La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación interpuesto por Isabel y The Phone House Spain SLU contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.
Que según consta en autos se presentó demanda por Isabel sobre despido siendo demandado The Phone House Spain SLU habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 19 de mayo de 2011 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
El demandante, D Isabel, inició su relación laboral con la empresa demandada The Phone House Spain SLU, el día 1-7-08, ostentando últimamente la categoría profesional de Sales Consultan y percibiendo un salario mensual de 1244,73, incluyendo la prorrata de pagas extraordinarias, por jornada de 30 horas semanales con efectos 30-12-10, retribución fija 858,75 # ( salario base 545,60 #, a cuenta de convenio 20,06 #, prorrata de paga beneficios 45,47 e, AC garantizado 156,69 #, PP Navidad y verano 90,93 # ) mas variable media del ultimo año 341,82 # mes, mas incentivos 33,50 # mes y pago único de agosto de 2010 128 # ( 10,66 # mes ) .
El día 7-2-11 el actor fue despedido por la empresa demandada mediante comunicación escrita que obra en autos al folio 6 y se tiene por reproducido, la empresa reconoció la improcedencia y consigno en el juzgado decano la suma de 4980 # en concepto de indemnización .
El demandante no ostentaba en la fecha del despido ni durante el año anterior al mismo, cargo alguno de representación sindical o legal de los trabajadores.
El demandante presentó papeleta de conciliación ante el CMAC el 17-2-11, que se tuvo por intentada sin efecto el 3- 3-11.
Que el salario que correspondería a la actora aplicando la sección III del convenio colectivo de comercio de Málaga a la jornada de la actora, es de 1128,48 # salario con prorrata de pagas extras, AC garantizado 156,69 #, mas 340,05 # variable, total 1625,22 #
Que la actividad de la empresa es principalmente la prestación de servicios de captación de abonados para operadores Nacionales de telefonía móvil, asi como la comercialización de aparatos y de determinados servicios relacionados con la telefonia movil, tales como tarjeta de prepago de telefonia, recargas de las mismas, intermediación en la comercialización de seguros y actividades de facturación y atención al cliente de los servicios de comunicación ( folio 242).
Ademas, tienen venta de accesorios de teléfonos e informática, venta de ordenadores y de teléfonos móviles.
La empresa tiene domicilio social en Madrid y mas de 400 tiendas en toda España.
Que la empresa no tiene convenio propio aplicando su propio sistema salarial y de clasificación profesional .
Que en el contrato de trabajo existe sumisión expresa al convenio colectivo de comercio de Madrid .
Que la actora esta casada desde el 22-5-10 con el trabajador de la empresa
Edemiro .
Que Edemiro interpuso demanda en reclamación de cantidad basada en la aplicación del convenio colectivo de comercio de Málaga, demanda ante el CMAC el 18-1-11, notificada a la empresa el 21-1-11 celebrándose acto de conciliación el 18-2-11.
Que varios trabajadores de la empresa en Málaga han interpuesto demanda de cantidad en reclamación de salarios por aplicación del convenio colectivo de comercio de Málaga, estando pendientes de juicio y habiéndose dictado una sentencia por el juzgado de lo social nº 7, respecto de ninguno de estos trabajadores consta que se haya adoptado por la empresa medida alguna.
Que la actora prestaba servicios en una tienda en Fuengirola, que el responsable de tienda informo al responsable de zona que existia una falta de compañerismo y mal ambiente en la tienda con la actora.
Que la actora fue trasladada a la tienda del centro Larios de Málaga, que tiene muy buen volumen de ventas .
Que la actora ya en la nueva tienda, envio el 2-2-11 e-mails dirigidos a los antiguos compañeros de tienda al jefe de tienda y al jefe de zona, ( folio 290) señalando que se estaban quedando con sus ventas.
Que dicho correo fue respondido por Zaira y Gonzalo, muy molestos por el correo y porque fue enviado no solo a los compañeros sino a los responsables ( folio 290 y 292 ).
Que la actora en el ultimo año obtuvo un buen volumen de ventas
La actora desde el 5-12-10 tiene reducción voluntaria de jornada de 40 a 30 horas semanales
La actora y Edemiro han sido tratados por clínica de ansiedad
Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora y demandada, recurso que formalizaron, siendo impugnado de contrario el recurso presentado por la demandada. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.
La sentencia de instancia estima en parte la demanda sobre despido promovida por la actora y declara la improcedencia del mismo, condenando a la empresa demandada a abonarle una indemnización de 6.297,62 #, a cuyo pago se imputarán los 4980 # ya consignados por la empresa demandada, sin que haya lugar al abono de salarios de tramitación. Contra dicha sentencia interponen recurso de suplicación tanto la representación de la empresa demandada como la de la actora.
La representación de la empresa formula sus dos primeros motivos de recurso, ambos con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, para solicitar la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, pretendiendo las siguientes modificaciones fácticas:
-
Modificación del hecho probado primero, en el sentido de hacer constar que el salario que corresponde a la actora es el que se establece en el hecho probado primero de la sentencia, conforme a la aplicación de la política salarial de la empresa mejorando las condiciones salariales del Convenio Colectivo de aplicación, Convenio del Comercio Vario de la Comunidad de Madrid; y B) Modificación del hecho probado sexto para añadir un párrafo del siguiente tenor literal: "lo que permite establecer a la empresa demandada en el sector de telecomunicaciones al que se dedica fundamentalmente, no estando incardinada en ningún convenio del sector del comercio".
Deben desestimarse las modificaciones fácticas solicitadas, pues las mismas contienen claramente conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, como son las afirmaciones relativas al convenio colectivo que resulta aplicable a la relación laboral existente entre las partes, cuestión ésta que deberá ser objeto de análisis en los motivos de censura jurídica, debiendo limitarse el relato fáctico a la descripción de la actividad desarrollada por la empresa demandada, lo que se hace en el hecho probado sexto de la sentencia de instancia.
Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se formula por la representación de la empresa demandada su tercer y último motivo de recurso para denunciar la infracción del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores . Alega la parte recurrente que la cantidad consignada por la empresa, tras reconocer expresamente la improcedencia del despido de la actora, es la que legalmente correspondía teniendo en cuenta la antigüedad y el salario de la trabajadora, por lo que debe desestimarse la demanda. En todo caso se alega por la recurrente que se trataría de un error excusable en el cálculo de la cuantía de la indemnización, por lo que no procedería el abono de salarios de tramitación.
De entrada, hemos de indicar que la sentencia de instancia no condena a la empresa demandada al abono de salarios de tramitación, por lo que no se entienden todas las alegaciones que se plantean en el recurso acerca de la existencia de un error excusable en el cálculo de la cuantía de la indemnización por despido improcedente, ya que ello únicamente tendría sentido si se hubiese condenado a la empresa al abono de los referidos salarios de tramitación, lo que no ha ocurrido en el supuesto de autos.
Por lo que se refiere a la otra cuestión planteada en el recurso, esto es la cuantía del salario que debía percibir la actora y más concretamente si resultaba...
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