STS 265/2013, 24 de Abril de 2013

El Abogado del Estado, en representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria interpuso demanda de juicio ordinario contra las entidades "PROIMBAR, S.A.", "SILARMAX, S.L." y "NONA DOYA, S.L.", en la que suplicaba: «[...] dicte sentencia por la que, estimando la demanda, se declare:

» . La nulidad de pleno derecho por simulación absoluta del contrato de aportación de la finca 1105 inscrita en el Registro de la Propiedad de Mahón al tomo 1581, libro 515, folio 143 titularidad de la deudora tributaria PROIMBAR a la sociedad SILARMAX a cambio de 9044 participaciones de la misma así como el de ulterior venta de dichas participaciones a la sociedad NONA DOYA por constituir una operación orquestada únicamente con la finalidad de defraudar a la Hacienda Pública acreedora.

» . La rectificación registral, al amparo del artículo 38 de la LH , de la inscripción a favor de SILARMAX en cuanto a la finca registral 1105 inscrita en el Registro de la Propiedad de Mahón al tomo 1581, libro 515, folio 143.»

Asimismo, solicitaba la anotación preventiva de la demanda respecto de la citada finca registral.

La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia núm. 38 de Barcelona y registrada con el núm. 629/2008 . Ádmitida ésta a trámite, se procedió al emplazamiento de las partes demandadas para su contestación.

La medida cautelar de anotación preventiva de la demanda fue registrada en el libro correspondiente con el núm. 638/2008.

El Juzgado acordó deducir testimonio al Ministerio Fiscal por si los hechos pudieran ser constitutivos de delito. El Fiscal Coordinador de Delitos Económicos de la Fiscalía de Barcelona dictó decreto acordando el archivo de las diligencias preprocesales abiertas porque "visto el tiempo transcurrido desde su comisión no resultaría exigible responsabilidad penal en aplicación del instituto de la prescripción regulado en los artículos 131 y concordantes del Código Penal ".

, D.ª M.ª José Blanchar García, Procuradora de los Tribunales y de la entidad "PROIMBAR, S.A.", bajo la asistencia letrada de D. Pedro Fortuño Villoro, en su escrito de contestación a la demanda, de 12 de septiembre de 2008, alegó que su representada ya no era deudora de la Hacienda Pública, por haber transcurrido el plazo de prescripción, negó la realización de acto fraudulento alguno y sostuvo que se trataba de relaciones normales en el ámbito mercantil, opuso la excepción de falta de legitimación activa, por prescripción de la acción recaudatoria, y defendió que la propia Administración había reconocido la validez de la transmisión de la finca, y en atención a lo anterior suplicó lo siguiente: «[...] díctese sentencia desestimando la demanda, con expresa imposición de costas a la demandante.»

El representante procesal de la entidad "SILARMAX, S.L.", D. Jaime Lluch Roca, bajo la dirección letrada de D. José María Coronas, en su escrito de contestación a la demanda, de 9 de septiembre de 2008, defendió que la deuda tributaria había prescrito, negó que fuera falso el préstamo participativo concertado el día 9 de agosto de 1988 entre la entidades "PROIMBAR, S.A." y la sociedad "MONTEA", defendió que cuando la Administración declaró fallido a la entidad "PROIMBAR, S.A." reconoció que no tenía bienes y que se trataba de un acto propio que no podía desconocer, sostuvo que al tiempo de la transmisión de la finca no podía saber que podrían levantarse actas a la transmitente, defendió la corrección del precio, negó que existiera vinculación entre las sociedades o entre los socios, afirmó que la finca no continuaba en la esfera de la entidad "PROIMBAR, S.A.", sino en la suya, y efectuó alegaciones y precisiones respecto de las reclamaciones económico-administrativas y la declaración de fallido a la entidad "PROIMBAR, S.A.", defendió, en suma, la validez de su adquisición y negó legitimación activa a la actora, al sostener que ejercita una acción de rescisión ya caducada y por haber prescrito la deuda, y con base en lo anterior suplico al Juzgado lo siguiente «[...] tenga a bien dictar sentencia, desestimando la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

El procurador D. Ivo Ranera Cahís, en nombre y representación de la entidad "NONA DOYA, S.L.", bajo la asistencia letrada de D.ª Susana Ferrer contestó a la demanda, mediante escrito de 15 de septiembre de 2008, negó que la actora pudiera instar la acción de nulidad por simulación, toda vez que partiendo de la realidad de dicha transmisión la había declarado responsable solidaria al pago de 130 918,57 euros, defendió la falta de legitimación activa por prescripción de la acción de recaudación contra la entidad "PROIMBAR, S.A." y por no poder accionar contra quien no era sujeto pasivo de un crédito extinguido, sostuvo que, en realidad, se ejercitó una acción de rescisión, que estaba caducada, puso de relieve la incoherencia de las pretensiones del suplico de la demanda así como la incompatibilidad entre los hechos reconocidos y la acción que se ejercitó. Defendió la validez del contrato de compraventa de participaciones y la ausencia de simulación, por lo que suplicó lo siguiente: «[...] tenga a bien dictar Sentencia, desestimando la demanda, con imposición de costas a la actora.»

Tras seguirse los trámites correspondientes, el Juzgado de Primera Instancia núm. 38 de Barcelona dictó la sentencia núm. 136/2009, de 6 de julio , con la siguiente parte dispositiva: «FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta a instancia de la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de pleno derecho por simulación absoluta del contrato de aportación de la finca 1105 inscrita en el Registro de la Propiedad de Mahón al tomo 1581, libro 515, folio 143 titularidad de la deudora tributaria PROIMBAR SA a la sociedad SILARMAX SL a cambio de 9044 participaciones de la misma, así como el de ulterior venta de dichas participaciones a la sociedad NONA DOYA SL, por constituir una operación orquestada únicamente con la finalidad de defraudar a la Hacienda Pública acreedora y consecuentemente, la rectificación registral al amparo del artículo 38 de la LH , de la inscripción a favor de SILARMAX SL en cuanto a la finca 1105 inscrita en el Registro de la Propiedad de Mahón al tomo 1581, libro 515, folio 143 y con expresa imposición de las costas a las codemandadas.»

Tramitación en segunda instancia

D. Jaime LLuch Roca, en nombre y representación de la entidad "SILARMAX, S.L." interpuso recurso de apelación contra la sentencia núm. 136/2009, de 6 de julio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 38 de Barcelona , denunciando la infracción de los artículos 1261 , 1274 , 1275 y 1277 del Código Civil , de los artículos 319 , 326 , 385 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento civil y de la doctrina jurisprudencial, por considerar que la sentencia apelada es nula por simulación absoluta la aportación de la finca 1105 efectuada por la entidad "PROIMBAR, S.A." a la entidad "SILARMAX, S.L." en 1994, la infracción de los artículos 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24.1 de la Constitución española por incongruencia extrapetita, al haberse alterado la causa de pedir; la infracción del artículo 1275 del Código Civil , al elevar el móvil defraudatorio a causa ilícita determinante de la nulidad negocial; la infracción del artículo 1275 del Código Civil y del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación a la legitimación para ejercer una acción de inexistencia o nulidad por simulación de acreedor defraudado cuando previamente ha ejercicio una acción de naturaleza rescisoria o, con sus propios actos, ha reconocido la validez de la transmisión y la infracción de los artículos 42.1 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los artículos 64 b ) y 65 de la Ley General Tributaria y de la doctrina jurisprudencial, al no estimar la sentencia apelada, a los efectos de este proceso civil, la extinción por prescripción de la acción de recaudación ni, consecuentemente, la inexigibilidad del crédito que fundamenta su acción.

D.ª María José Blanchar García, en nombre y representación de la entidad "PROIMBAR, S.A." formuló recurso de apelación contra la citada sentencia de primera instancia, y denunció la existencia de error en la valoración de la prueba, defendió que la actora carecía de legitimación activa al existir prescripción de la deuda y que la Administración reconoció en el expediente administrativo que la transmisión era válida. Afirmó que la sentencia era incongruente, dado que se solicitó la nulidad de pleno derecho por simulación absoluta, lo que comportaba la inexistencia de causa y se resolvió con la afirmación que la causa era ilícita. Asimismo, afirmó que el móvil defraudatorio, de existir, debió denunciarse con el ejercicio de la acción rescisoria ya caducada.

D. Ivo Ranera Cahís, en nombre y representación de la entidad "NONA DOYA, S.L." interpuso recurso de apelación y defendió, asimismo, la prescripción de la deuda y la incongruencia de la sentencia, destacando la incoherente actuación de la Administración que, tras haberla declarado responsable solidaria por un negocio que considera válido, posteriormente instó la nulidad del mismo por simulación absoluta. Además, defendió la validez del negocio en el que intervino así como el pago del precio.

El Abogado del Estado se opuso a los recursos de apelación interpuestos por las partes demandadas, se remitió a las consideraciones expuestas en la Sentencia, en su escrito de demanda, en la audiencia previa y en la vista del juicio ordinario, en la que se practicó la prueba, solicitó la confirmación de la sentencia de instancia y alegó que en dichos recursos de apelación no se hizo por las partes sino reiterar los argumentos que expusieron en sus escritos de contestación a la demanda y en el acto del juicio, sin añadir ningún dato o fundamento que sirviera para desvirtuar lo anterior ni la argumentación y valoración de la prueba efectuada.

La resolución de estos recursos correspondió a la Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, que lo tramitó con el rollo núm. 1003/2009 y tras seguir los correspondientes trámites dictó la Sentencia núm. 540/2010, de 28 de julio , cuya parte dispositiva disponía: «FALLO: 1. Desestimamos los recursos de apelación. 2. Imponemos las costas de los recursos a los respectivos apelantes.»

Interposición y tramitación de los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación

La representación procesal de la entidad "PROIMBAR, S.A.", D.ª María José Blanchar García, interpuso recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia núm. 540/2010, de 28 de julio, dictada por la Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el recurso de apelación núm. 1003/2009 .

1. La interposición del recurso extraordinario por infracción procesal se fundamentó en la vulneración del artículo 281.1 [218.1] de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 24.1 de la Constitución española , por incongruencia extrapetita.

2. La interposición del recurso de casación lo basó en la infracción de:

   1. - Las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate: artículos 1275 , 1277 , 1111 y 1291 del Código Civil .

   2. - Las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate: artículos 64 b ) y 65 de la Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1963.

   D. Ivo Ranera Cahís, en representación de la entidad "NONA DOYA, S.L." interpuso recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la referida sentencia.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal lo fundamentó en la infracción del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 24.1 de la Constitución española , por incongruencia extrapetita.

2. Los motivos del recurso de casación se basaron en la infracción :

   1. - De los artículos 24 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes , de los artículos 64 b ) y 65 de la Ley General Tributaria de 1963 y de la doctrina jurisprudencial reiterada a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2004 , al no estimar la Sentencia impugnada, a los efectos de este proceso civil, la extinción por prescripción de la acción de recaudación ni, consecuentemente, la inexigibilidad del crédito que fundamenta su acción.

   2. - Del artículo 1275 del Código civil , del artículo 131.5 de la Ley General Tributaria , del principio de vinculación de los actos propios y de la doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1993 y 2 de abril de 1984 , así como la que resume la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 149/2008 , de 28 de abril, y todo ello al admitir la Sentencia impugnada la legitimación para instar una acción de inexistencia o nulidad por simulación al acreedor defraudado, cuando éste, previamente, ha ejercitado contra esta parte, una acción de derivación de responsabilidad, declarándola responsable solidaria por unos actos que ahora declara nulos, reconociendo así, con sus propios actos, la validez de la transmisión.

   3. - De los artículos 1261 , 1274 , 1275 , 1277 , 1111 , 1291 y 1299 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1996 , y de 22 y 27 de junio del mismo año , al considerar la Sentencia objeto de recurso de casación nula por simulación absoluta la adquisición por la entidad "NONA DOYA, S.L.", de 9044 participaciones sociales y desestimar, en consecuencia, el recurso de apelación interpuesto por esta parte y la infracción de los artículos 1275 in fine, 1111 y 1291 del Código Civil , y de la doctrina jurisprudencial concordante reflejada en las Sentencias de 22 de diciembre de 1981 , 24 de febrero de 1986 , 29 de julio de 1993 y 13 de marzo de 1997 , al elevar el móvil defraudatorio a causa ilícita determinante de la nulidad negocial.

   D. Jaime LLuch Roca, en nombre y representación de la entidad "SILARMAX, S.L." interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia.

1. Como motivo para la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal alegó la infracción del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , del artículo 24.1 de la Constitución y de la doctrina jurisprudencial condensada en las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2004 , de 12 de junio de 2007 y de 4 de marzo de 2009 , por incongruencia extra petita de la Sentencia núm. 540/2010, de 28 de julio , dictada por la Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona en el recurso de apelación núm. 1003/2009 .

2. El recurso de casación lo fundamentó en los siguientes motivos:

   1. - Infracción del artículo 1275 del Código Civil , del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , del artículo 131.5 de la Ley General Tributaria , del artículo 37 de la Ley General Presupuestaria , del principio de vinculación a los actos propios y de la doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1993 y de 29 de marzo del mismo año , así como en las Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de abril y de 20 de octubre de 2008 , al admitir la sentencia impugnada la legitimación para instar una acción de inexistencia o nulidad por simulación al acreedor defraudado cuando éste ha ejercitado previamente una acción de naturaleza rescisoria o, con sus propios actos, ha reconocido la validez de la transmisión.

   2. - Infracción de los artículos 42.1 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los artículos 64.b ) y 65 de la Ley General Tributaria de 1963 y de la doctrina jurisprudencial reiterada a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2004 , al no estimar la Sentencia impugnada, a los efectos de este proceso civil, la extinción por prescripción de la acción de recaudación ni, consecuentemente, la inexigibilidad del crédito que fundamenta su acción.

   3. - Infracción de los artículos 1261 , 1274 , 1275 , 1277 , 1111 , 1291 Y 1299 del Código Civil , de los artículos 319 , 326 , 385 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1988 , de 20 de marzo de 1996 , de 13 de diciembre de 1996 y de 30 de septiembre de 1999 , así como de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 21 de junio de 2002 , al considerar la sentencia objeto de recurso de casación nula por simulación absoluta la aportación de la finca 1105 efectuada por la entidad "PROIMBAR, S.A." a la entidad "SILARMAX, S.L." en 1994 y desestimar, en consecuencia, el recurso de apelación interpuesto por la entidad "SILARMAX, S.L.".

   4. - Infracción de los artículos 1275 in fine, 1111 y 1291 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial concordante que resume la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2006 y aplican las Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de abril y de 20 de octubre de 2008 , al elevar el móvil defraudatorio a causa ilícita determinante de la nulidad negocial.

Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma, por medio del Abogado del Estado, la procuradora D.ª Montserrat Sorribes Calle, el procurador D. Felipe Juanas Blanco y el procurador D. Roberto Primitivo Granizo Palomeque, en nombre y representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, la entidad "SILARMAX, S.L.", la entidad "NONA DOYA, S.L." y la entidad "PROIMBAR, S.A." respectivamente, se dictó Auto de fecha 6 de septiembre de 2011, cuya parte dispositiva decía: «LA SALA ACUERDA:

»1.- ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de "PROIMBAR S.A." contra la Sentencia dictada, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 14ª) con fecha 28 de julio de 2010, en el rollo de apelación nº 1003/2009 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 629/2008, del Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona.

»2.- ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de "NONA DOYA S.L." contra la Sentencia dictada, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 14ª) con fecha 28 de julio de 2010, en el rollo de apelación nº 1003/2009 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 629/2008, del Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona.»

» 3.-ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de "SILARMAX S.L." contra la Sentencia dictada, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 14ª) con fecha 28 de julio de 2010, en el rollo de apelación nº 1003/2009 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 629/2008, del Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona.

» 4.- Entréguese copia del escrito de interposición de los recursos, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalice su oposición por escrito en el plazo de VEINTE DÍAS.»

El Abogado del Estado presentó escrito de oposición a los recursos extraordinarios por infracción procesal y a los recursos de casación interpuestos, frente a la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, por las representaciones procesales de las entidades "SILARMAX, S.L.", "NONA DOYA, S.L." Y "PROIMBAR, S.A.", y solicitó se dictara Sentencia por la que se desestimaran íntegramente cada uno de los recursos interpuestos, se declarara la firmeza de la Sentencia recurrida, con imposición de las costas a los recurrentes y demás que procediera en derecho.

D. Felipe Juanas Blanco manifestó haber quedado suficientemente instruido de los escritos de contrario.

Se tuvo por formalizada la oposición y al no haber solicitado todas las partes la celebración de vista, quedó el recurso pendiente de vista o votación y fallo.

Mediante providencia de 7 de marzo de 2013 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 3 de abril del mismo año, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Saraza Jimena, Magistrado de Sala

Resumen de antecedentes

La Agencia Estatal de la Administración Tributaria (en lo sucesivo, AEAT) promovió demanda contra las entidades "PROIMBAR, S.A." (en lo sucesivo, PROIMBAR), "SILARMAX, S.L." (en lo sucesivo, SILARMAX) y "NONA DOYA, S.L." (en lo sucesivo, NONA DOYA) en la que alegaba los siguientes hechos: PROIMBAR mantiene con ella una deuda de 1.642.911,51 euros correspondiente al IVA de los años 1988 y 1989. Tras las correspondientes actuaciones de comprobación e investigación, en enero de 1995 se levantaron actas de disconformidad, que tras las correspondientes actuaciones administrativas desembocaron en un procedimiento de apremio, que finalizó en una declaración de fallido.

Mediante escritura pública de 23 de diciembre de 1994 PROIMBAR aportó a SILARMAX el único activo que tenía en propiedad, la finca registral núm. 1105 del Registro de la Propiedad de Mahón, a cambio de 9.044 participaciones sociales correspondientes al aumento de capital por 9.044.000 ptas. de SILARMAX. La finca estaba valorada en 508.224.000 ptas. La diferencia de valor se justificaba porque la finca estaba gravada con dos hipotecas constituidas en garantía de sendos préstamos cuyos saldos ascendían a 160.000.000 Ptas. También porque SILARMAX asumía el pago del préstamo participativo hecho a PROIMBAR por la sociedad MONTEA por importe de 314.000.000 ptas, cuya mitad fue cedida por ésta a la sociedad MUNNEL y de otro préstamo del que resultaba un crédito a favor de la sociedad PEÑÍSCOLA RESIDENCIAL por importe de 25.200.000 ptas. Posteriormente PROIMBAR transmitió las participaciones sociales de SILARMAX a la sociedad NONA DOYA indicando un precio de 4.000.000 ptas.

Según la demandante, las personas que actuaban como socios, administradores o apoderados de estas sociedades, o coincidían, o tenían fuertes vinculaciones entre ellos (relaciones conyugales, fraternales o paternofiliales). Asimismo, algunas de dichas sociedades eran socias de otras de las citadas.

La aportación de la finca por PROIMBAR a SILARMAX habría sido simulada. No existiría prueba de la realidad del préstamo participativo de MONTEA a PROIMBAR, que pese a estar concertado con una duración de diez años, no había sido reintegrado por SILARMAX pasados veinte años. No habría prueba del pago del préstamo otorgado por PEÑISCOLA RESIDENCIAL. Tampoco habría prueba del pago del precio de la venta de las participaciones sociales a NONA DOYA. La finca siguió en la esfera de actuación de PROIMBAR, que siguió pagando los préstamos hipotecarios, el IBI, y recibió las cantidades derivadas de la expropiación de determinadas parcelas de la finca supuestamente transmitida a SILARMAX.

La AEAT utilizó la vía de derivación de responsabilidad contra SILARMAX y NONA DOYA como causantes o colaboradores en la ocultación maliciosa de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir su traba en base al art. 131.5 LGT , pero el Tribunal Económico Administrativo Central dejó sin efecto la declaración de responsabilidad solidaria de SILARMAX porque el hecho en que se basaba era anterior a la modificación legal en que se introdujo el precepto que la sustentaba, y confirmó la derivación de responsabilidad respecto de NONA DOYA si bien limitándola al valor de las participaciones adquiridas, reconociendo la operativa defraudatoria en que habían participado SILARMAX y NONA DOYA y afirmando que en el caso había un grupo de personas físicas, los socios de PROIMBAR y sus familiares, que utilizaban la opacidad que otorgan las personalidades jurídica de una serie de sociedades (entre las que se encontraban las citadas hasta este momento) para eludir la acción de la administración tributaria.

En base a tales hechos la AEAT ejercitaba una acción de nulidad por simulación absoluta al considerar que los negocios jurídicos por los que se transmitió la finca de PROIMBAR a SILARMAX y las participaciones sociales de ésta por PROIMBAR a NONA DOYA eran una mera apariencia realizada con la finalidad de sustraer los bienes de la deudora PROIMBAR de la responsabilidad por impago de las deudas tributarias impidiendo el embargo de tales bienes pero manteniéndolos dentro del mismo entorno posesorio de la deudora tributaria.

En el suplico de la demanda la AEAT solicitaba se dictara sentencia en la que se declarara:

La de nulidad de pleno derecho por simulación absoluta del contrato de aportación de la finca 1105 inscrita en el Registro de la Propiedad de Mahón al tomo 1581, libro 515, folio 143 titularidad de la deudora tributaria PROIMBAR a la sociedad SILARMAX a cambio de 9044 participaciones de la misma así como el de ulterior venta de dichas participaciones a la sociedad NONA DOYA por constituir una operación orquestada únicamente con la finalidad de defraudar a la Hacienda Pública acreedora.

La rectificación registral, al amparo del artículo 38 de la LH , de la inscripción a favor de SILARMAX en cuanto a la finca registral 1105 inscrita en el Registro de la Propiedad de Mahón al tomo 1581, libro 515, folio 143.»

Las sociedades demandadas contestaron a la demanda alegando, sucintamente y en lo que aquí interesa, la falta de legitimación de la AEAT por haber prescrito la deuda tributaria; la realidad del préstamo participativo concertado el día 9 de agosto de 1988 entre la entidades "PROIMBAR, S.L." y la sociedad "MONTEA"; la falta de vinculación entre las sociedades o los socios; ir la AEAT contra sus propios actos puesto que anteriormente realizó actuaciones (declaración de fallido respecto de PROIMBAR, derivación de la responsabilidad a SILARMAX y NONA DOYA, valoración de las participaciones sociales de SILARMAX incluyendo en el patrimonio de ésta la finca en cuestión) que eran contrarias a la pretensión de que la transmisión de la finca era simulada; que en realidad la acción ejercitada era la rescisoria que estaba caducada; que las transmisiones de la finca y de las participaciones sociales no eran simuladas sino reales y la finca no estaba en la esfera de PROIMBAR sino en la de SILARMAX; y que al tiempo de transmisión de la finca no podía saberse que iban a levantarse actas de infracción tributaria a la transmitente.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia estimó plenamente la demanda. Las razones en que se basó tal estimación fueron, resumidamente, que la legitimación de la AEAT resultaba de la certificación administrativa de la deuda tributaria y constaba que la Audiencia Nacional había dictado sentencia en la que desestimaba la alegación de prescripción de dicha deuda tributaria, siendo muy amplia la legitimación que se reconoce para ejercitar la acción de nulidad por simulación; que no existía contradicción entre el expediente administrativo de derivación de responsabilidad por colaboración en la ocultación maliciosa de bienes o derechos del obligado al pago y el ejercicio de la acción de nulidad por simulación; que las vinculaciones existentes entre las tres entidades, al coincidir o estar relacionado familiarmente el sustrato personal de las mismas; la falta de restitución del préstamo participativo que habría sido concedido por una sociedad, MONTEA, que carecía de fondos para realizarlo en la fecha de dicha operación; el pago por PROIMBAR de amortizaciones de los préstamos hipotecarios que gravaban la finca supuestamente transmitida (puntualiza a tal efecto la Audiencia Provincial que en la escritura de aportación de la finca constaba que "se hace sin que Silarmax asuma responsabilidad personal alguna por los consignados créditos hipotecarios"); la falta de justificación del reintegro del préstamo concedido por PEÑÍSCOLA RESIDENCIAL a PROIMBAR y supuestamente asumido por SILARMAX; la falta de prueba del pago de las participaciones sociales supuestamente adquiridas por NONA DOYA a PROIMBAR, y el hecho de que la ampliación de capital de SILARMAX y la transmisión de la finca por PROIMBAR a SILARMAX se hubieran hecho una vez iniciado el expediente tributario y una vez conocida por el representante de PROIMBAR la obligación de comparecer ante la AEAT con motivo de dicho expediente.

Todo ello llevaba al Juzgado de Primera Instancia a la conclusión de que "...el único móvil o causa del negocio era sustraer el bien a la liquidación y apremio de la acreedora, la Administración Tributaria, por lo tanto causa ilícita que conlleva la nulidad del negocio jurídico...". Por ello el Juzgado estimaba la demanda y declaraba "la nulidad de pleno derecho por simulación absoluta del contrato de aportación de la finca 1105 inscrita en el Registro de la Propiedad de Mahón al tomo 1581, libro 515, folio 143 titularidad de la deudora tributaria PROIMBAR SA a la sociedad SILARMAX SL a cambio de 9044 participaciones de la misma, así como el de ulterior venta de dichas participaciones a la sociedad NONA DOYA SL, por constituir una operación orquestada únicamente con la finalidad de defraudar a la Hacienda Pública acreedora y consecuentemente, la rectificación registral al amparo del artículo 38 de la LH , de la inscripción a favor de SILARMAX SL en cuanto a la finca 1105 inscrita en el Registro de la Propiedad de Mahón al tomo 1581, libro 515, folio 143 y con expresa imposición de las costas a las codemandadas ".

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia fue recurrida en apelación por las tres demandadas. Los recursos de apelación fueron desestimados por la Audiencia Provincial. Los argumentos utilizados por la Audiencia Provincial para desestimar los recursos fueron, sucintamente, que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia no incurría en incongruencia por alteración de la causa de pedir, que no procedía que la jurisdicción civil decidiera sobre la prescripción de la deuda tributaria, que la legitimación para ejercitar la acción de nulidad absoluta es muy amplia, que no existe contradicción con sus propios actos porque la AEAT haya realizado anteriormente una derivación de responsabilidad por colaboración en la ocultación maliciosa de bienes, y confirmaba las apreciaciones fácticas en las que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia fundaba la declaración de nulidad de la transmisión de la finca, invocando la jurisprudencia que admite para sustentar la apreciación de simulación contractual la prueba de presunciones configurada en torno a un conjunto de indicios valorados conjuntamente y en relación con las circunstancias concurrentes, tales como la concurrencia de una "causa simulandi" (tratar de sustraer el bien a una ejecución), relación de parentesco entre los intervinientes en la operación, precio irrisorio, carencia de prueba de pago del precio, etc. Otro tanto afirmaba respecto de la transmisión de las participaciones sociales de SILARMAX por parte de PROIMBAR a NONA DOYA, que consideraba "un mero cambio de nombre en la titularidad de dichas participaciones".

Cada una de las tres sociedades demandadas interpone recurso extraordinario por infracción procesal, que será resuelto en primer lugar ( disposición final 16ª -1-6ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso de casación contra esta sentencia. Dada la gran similitud que presentan la mayoría de las cuestiones planteadas, se resolverá conjuntamente determinados motivos formulados en los distintos recursos o se alterará el orden de resolución de los diversos motivos para resolver en fundamentos sucesivos los motivos formulados por distintas recurrentes cuando presenten similitud.

RECURSOS EXTRAORDINARIOS POR INFRACCIÓN PROCESAL

SEGUNDO.-Recursos extraordinarios por infracción procesal de SILARMAX y PROIMBAR.

El único motivo del recurso extraordinario por infracción procesal de SILARMAX se encabeza con el siguiente título: «Infracción del art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , del art. 24.1 de la Constitución y de la doctrina jurisprudencial condensada en las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2004 , de 12 de junio de 2007 y de 4 de marzo de 2009 , por incongruencia extra petita de la Sentencia de 28 de julio de 2010 , objeto de este recurso extraordinario por infracción procesal y confirmatoria de la Sentencia de 6 de julio de 2009 , objeto del recurso de apelación, al alterar la causa de pedir, causando indefensión a SILARMAX.»

Según la recurrente, los tribunales de instancia han alterado la fundamentación jurídica de la pretensión formulada por la AEAT. En la demanda, el componente jurídico de la acción ejercitada era el de la simulación absoluta por falta de causa y el móvil defraudatorio simplemente ayudaba a comprender la falta de causa, mientras que la sentencia recurrida, al confirmar la del Juzgado de Primera Instancia, eleva el móvil defraudatorio a la categoría de causa ilícita en que se basaría la nulidad. De haberse alegado en la demanda la existencia de causa ilícita habría sido innecesaria la alegación fáctica y jurídica de ausencia de precio o contraprestación. Dicho cambio de punto de vista jurídico ha impedido la defensa de los demandados.

El único motivo del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por PROIMBAR se encabeza con el siguiente enunciado: «Infracción del artículo 281.1 [218.1.] de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del 24.1 de la Constitución española por incongruencia extrapetita.»

Los argumentos que se exponen son muy parecidos a los del recurso de SILARMAX, aunque más breves, y consisten sucintamente en que se ha producido un cambio en la "causa petendi" [causa de pedir] pues la demanda fundaba la nulidad en la simulación absoluta por falta de causa y la sentencia declara la nulidad por causa ilícita.

Valoración de la Sala. Congruencia e imprecisiones terminológicas o conceptuales

Las recurrentes elevan a la categoría de cambio de punto de vista jurídico determinante de incongruencia lo que podría considerarse, todo lo más, como imprecisiones.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia, confirmada plenamente por la sentencia de la Audiencia Provincial, reprodujo en su fallo literalmente el suplico de la demanda al declarar "la nulidad de pleno derecho por simulación absoluta del contrato de aportación de la finca 1105 inscrita en el Registro de la Propiedad de Mahón al tomo 1581, libro 515, folio 143 titularidad de la deudora tributaria PROIMBAR SA a la sociedad SILARMAX SL a cambio de 9044 participaciones de la misma, así como el de ulterior venta de dichas participaciones a la sociedad NONA DOYA SL, por constituir una operación orquestada únicamente con la finalidad de defraudar a la Hacienda Pública acreedora y consecuentemente, la rectificación registral al amparo del artículo 38 de la LH , de la inscripción a favor de SILARMAX SL en cuanto a la finca 1105 inscrita en el Registro de la Propiedad de Mahón al tomo 1581, libro 515, folio 143 y con expresa imposición de las costas a las codemandadas". Por tanto, existe un ajuste perfecto entre la petición de la actora y el fallo de la sentencia.

En la fundamentación de las sentencias de instancia se analizan las dos principales cuestiones planteadas por la AEAT para sustentar su acción: que el negocio jurídico era una mera apariencia pues las prestaciones asumidas por SILARMAX eran ficticias y la finca y las participaciones recibidas por su aportación no llegaron a salir de la esfera patrimonial de la supuesta enajenante, y que tal apariencia se justificaba por el común propósito de las sociedades demandadas, fuertemente vinculadas pues el sustrato societario era común, de impedir la traba de dicha finca en el expediente administrativo de apremio para satisfacer la deuda tributaria de PROIMBAR. Tales cuestiones habían sido introducidas adecuadamente en la demanda como fundamento de la pretensión objeto del proceso y sobre ellas versaron las pruebas practicadas. En la sentencia recurrida se valoraron los aspectos fácticos y jurídicos de la pretensión ejercitada y se concluyó que las alegaciones de la AEAT eran fundadas, de ahí que se estimara plenamente su demanda.

Que en ocasiones la sentencia recurrida denomine "causa ilícita" al móvil ilícito que justificó la creación de una apariencia negocial, e incluso hable de que la transmisión carecía de causa lícita puede suponer a lo más una imprecisión terminológica o conceptual, pues no se está refiriendo a la "causa negotii" [causa del negocio] sino a la "causa simulandi" [causa de la simulación], pero no incongruencia.

La simulación absoluta es cuestión atinente a la causa del negocio, que suele encuadrarse en los "contratos sin causa" de que habla el art. 1275 del Código Civil y en la "expresión de una causa falsa" de que habla el art. 1276 del Código Civil cuando no encubre una causa verdadera, supuesto en que se trataría de una simulación relativa.

Como desde antiguo puso de relieve la jurisprudencia ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1961 ), la disciplina jurídica de la causa es una de las cuestiones más obscuras y llena de equívocas polisemias del Derecho de obligaciones y contratos. En principio, la jurisprudencia considera como causa del negocio la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico, de modo que la causa será la misma en cada tipo de negocio jurídico. Pero esa conceptuación no permite explicar la posibilidad de que exista una causa ilícita, pues ello es incompatible con el fin típico y predeterminado de cada negocio jurídico. Es por eso que el propósito ilícito buscado por ambas partes ha sido elevado por la jurisprudencia a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad del contrato conforme al art. 1275 del Código Civil ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 760/2006, de 20 de julio, RC núm. 3121/1999 , y núm. 83/2009, de 19 de febrero, RC núm. 2236/2003 ) cuando venga perseguido por ambas partes (o buscado por una y conocido y aceptado por la otra) y trascienda el acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 426/2009, de 19 de junio, RC núm. 1944/2004 , y las citadas en ella). Por tanto, el propósito perseguido por las partes ha de ser confrontado con la función económica y social en que consiste la causa de cada negocio, de modo que si hay coincidencia, el negocio es reconocido y protegido por el ordenamiento jurídico, pero si no la hay porque el propósito que se persigue es ilícito, tal protección no se otorgará y ese propósito se eleva a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad de pleno derecho del negocio jurídico.

Lo expuesto puede explicar que en ocasiones las propias sentencias de esta Sala han considerado que cuando existe una simulación negocial absoluta motivada porque se persigue un propósito ilícito, se da una causa ilícita determinante de la nulidad del contrato ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1975 , núm. 56/2003, de 27 de enero , RC núm. 1910/1997 , y núm. 458/2007 , 9 de mayo, RC núm. 2097/2000 , entre otras), si bien en otros casos se ha diferenciado claramente la simulación absoluta, que da lugar a un negocio meramente aparente y sin causa, y la causa ilícita, que presupone un negocio no aparente pero con una causa teñida de ilicitud ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 928/2005, de 21 de noviembre, RC núm. 1238/1999 .

Puede considerarse que en los casos en que existiendo una simulación absoluta la jurisprudencia hace referencia a la "causa ilícita" se está refiriendo no a la causa del negocio, inexistente justamente por ser absolutamente simulado y como tal meramente aparente, sino a la causa de la simulación. Dado que pueden existir móviles determinantes de una simulación absoluta que no sean ilícitos o inmorales (la jactancia, la discreción, la confianza), pueden distinguirse simulaciones absolutas con causa lícita y con causa ilícita, por más que la simulación absoluta sea siempre una patología determinante de la nulidad absoluta del negocio, pues "los contratos sin causa... no producen efecto alguno" según prevé el art. 1275 del Código Civil .

En todo caso, esa causa ilícita de la simulación puede ser relevante para la determinación del interés que atribuye al tercero legitimación para el ejercicio de la acción de nulidad. Asimismo puede añadir una justificación a la represión jurídica de la simulación absoluta, que se justificaría, valga la redundancia, no sólo por el defecto interno del negocio, sino también por la improcedencia de dar reconocimiento jurídico al engaño y al fraude.

Estas consideraciones pueden explicar que la sentencia recurrida hable en ocasiones de falta de causa ilícita e incluso cite sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo relativas a la misma. Pero se trata de una imprecisión terminológica, o conceptual, intrascendente cara al cumplimiento del requisito de congruencia de la sentencia.

En la sentencia recurrida no se ha concedido algo distinto de lo que se pedía en la demanda, ni las pretensiones estimadas lo han sido por razones distintas de las esgrimidas en dicha demanda y debatidas en el proceso (que el negocio era una mera apariencia determinada por el común propósito de defraudar a la AEAT). Y ninguna indefensión se ha causado a las demandadas, que han podido defenderse sin traba alguna de la pretensión fundada en tales cuestiones básicas.

En definitiva, algunas de las menciones a la causa ilícita que se contienen en la sentencia recurrida podrán ser doctrinalmente discutibles, pero no incurre en el vicio de incongruencia. La congruencia no ampara la pureza y precisión de las consideraciones doctrinales, sino que la sentencia resuelva las pretensiones ejercitadas sin apartarse de las fundamentaciones fácticas y jurídicas esgrimidas de un modo que cause indefensión a las partes.

Por otra parte, difícilmente puede hablarse de incongruencia si los tribunales de instancia hubieran acordado la nulidad por ilicitud de la causa determinante de una nulidad absoluta del contrato por cuanto que «[...] es reiterada doctrina jurisprudencial que el artículo 359 [de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ] no impide a los Tribunales decidir «ex officio», como base a un fallo desestimatorio, la ineficacia o inexistencia de los contratos radicalmente nulos, en las coyunturas en que sus cláusulas puedan amparar hechos delictivos o ser manifiesta y notoriamente ilegales, contrarias a la moral, al orden público, ilícitas o constitutivas de débito y hacen que los Tribunales constaten la ineficacia más radical de determinada relación obligatoria» ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 760/2006, de 20 de julio, RC 3121/1999 , y en el mismo sentido, sentencia núm. núm. 1076/2001, de 20 de noviembre, RC núm. núm. 2680/1995 y núm. 1385/2007, de 8 de enero, RC núm. 2487/1999 ), por más que tal facultad haya de ser ejercitada por los tribunales con carácter excepcional y restrictivo ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1993, RC núm. 34/1991 ).

Por tanto, los recursos extraordinarios por infracción procesal interpuestos por SILARMAX y PROIMBAR han de ser desestimados.

Recurso extraordinario por infracción procesal de NONA DOYA

El único motivo del recurso extraordinario por infracción procesal formulado por la entidad NONA DOYA se encabeza con siguiente enunciado: «Infracción del artículo 281.1 [218.1] de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del 24.1 de la Constitución española por incongruencia extrapetita».

Alega la recurrente que ha dirigido su defensa a demostrar la existencia de una causa onerosa de los contratos que se pretenden nulos por simulación absoluta y se encuentra con la contradicción de que se le reconoce ser cierta la existencia de causa onerosa pero se estima la demanda por considerar que la causa es ilícita, extremo del que no se defendió.

Valoración de la Sala. Falta de fundamento del motivo

No es correcto afirmar que la sentencia apelada haya reconocido la existencia de una causa onerosa en los negocios cuestionados, pues la sentencia del Juzgado de Primera Instancia afirma y la sentencia de la Audiencia Provincial confirma que dichos negocios fueron una mera apariencia sin desplazamientos patrimoniales reales, pues la finca y las participaciones sociales no salieron de la esfera patrimonial de la supuesta transmitente.

Respecto de la causa ilícita, ya se ha argumentado que todo lo más existe una imprecisión al hablar de causa ilícita para designar el propósito ilícito común a las partes que explica y justifica la apariencia negocial de una transmisión y que es la causa de la simulación.

El recurso se desestima por tales razones.

RECURSOS DE CASACIÓN

Primer motivo de casación del recurso de SILARMAX.

La recurrente formula unos extensos "antecedentes" en los que fija la base fáctica del litigio del modo que cree conveniente, en términos no coincidentes con algunos extremos fácticos relevantes sentados en la sentencia de la Audiencia Provincial, por lo que no pueden ser aceptados en aquello en que se separen de la sentencia recurrida.

Tras dichos "antecedentes", SILARMAX formula el primer motivo de casación que encabeza con el siguiente enunciado: «Infracción del art. 1275 del Código Civil , del art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , del art. 131.5 de la Ley General Tributaria , del art. 37 de la Ley General Presupuestaria , del principio de vinculación a los actos propios y de la doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1993 y de 29 de marzo de 1993 , así como en las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de abril de 2008 y de 20 de octubre de 2008 , al admitir la Sentencia impugnada la legitimación para instar una acción de inexistencia o nulidad por simulación al acreedor defraudado cuando éste ha ejercitado previamente una acción de naturaleza rescisoria o, con sus actos propios, ha reconocido la validez de la transmisión.»

En el motivo se formulan cuestiones variopintas. Alega que la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida no ha abordado diversos razonamientos formulados en el recurso de apelación. Que la AEAT carece de legitimación activa para ejercer una acción de nulidad de un negocio jurídico por falta de de causa "para encubrir el ejercicio de una acción de rescisión ya caducada cuyos requisitos son los que alega en la demanda"; y asimismo que carece de legitimación porque (i) va contra sus propios actos al haber ejercitado anteriormente una acción de rescisión al derivar la responsabilidad en vía administrativa a SILARMAX y NONA DOYA, haber declarado fallido el crédito tributario por carencia de bienes y haber valorado las participaciones sociales de SILARMAX incluyendo en su patrimonio la finca transmitida (ii) ser contrario a la buena fe ejercitar una acción de nulidad cuando antes había reconocido la validez del acto, (iii) constituir un abuso de derecho o fraude procesal pretender obtener a través de un proceso civil lo que no ha obtenido en vía administrativa y alegando lo contrario, (iv) porque la acción de rescisión por fraude de acreedores es incompatible con la acción de nulidad por simulación y (v) no poderse ejercitar simultáneamente la acción de simulación de la ampliación de capital efectuada mediante la aportación de una finca a cambio de participaciones sociales y asunción de deudas y la de la venta de las participaciones sociales desembolsadas.

Valoración de la Sala. Defectuosa formulación del motivo de casación.

El motivo del recurso ha sido defectuosamente formulado por varias razones.

La primera de ellas es el carácter heterogéneo de los preceptos legales citados como infringidos: el art. 1275 del Código Civil (carencia de efectos de los contratos sin causa o con causa ilícita), art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (buena fe, abuso de derecho, fraude de ley o procesal, subsanabilidad de defectos), 131.5 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (responsabilidad solidaria del pago de la deuda tributaria), 37 del Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria ("los actos y contratos realizados en perjuicio de la Hacienda Pública por quienes resulten deudores de ella serán rescindibles con arreglo a las disposiciones del Derecho común"). Asimismo se cita como infringida el principio de vinculación a los actos propios y una doctrina jurisprudencial que no se define y que estaría contenida en dos sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, y dos sentencias de la Audiencia Provincial que evidentemente no constituyen jurisprudencia.

La segunda razón por la que el motivo de casación está formulado defectuosamente es consecuencia lógica de la anterior. El motivo carece de la necesaria precisión y rigor en la identificación de la infracción legal denunciada. Se alegan cuestiones relativas al ejercicio encubierto de una acción caducada, la falta de legitimación por contradicción con sus propios actos, el abuso de derecho o fraude procesal por pretender obtener a través de un proceso civil lo que no ha obtenido en vía administrativa, incompatibilidad de ejercicio sucesivo de acciones porque la acción de rescisión por fraude de acreedores es incompatible con la acción de nulidad por simulación, y finalmente la defectuosa acumulación de acciones por ejercitar simultáneamente la acción de simulación de la ampliación de capital efectuada mediante la aportación de una finca a cambio de participaciones sociales y asunción de deudas y la de la venta de las participaciones sociales desembolsadas.

El recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( artículo 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( artículo 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento ) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida. De ahí la improcedencia de de acumular infracciones legales dispares en un mismo motivo del recurso. Ello viene motivado porque el recurso de casación no es un recurso ordinario que dé paso a una tercera instancia en la que las partes puedan reproducir las alegaciones de hecho y de derecho propias de la primera y segunda instancia, a fin de someter al Tribunal de casación la decisión del conflicto con plenitud de cognición, sino un recurso extraordinario dirigido a controlar la correcta interpretación y aplicación por la sentencia de apelación de la norma, principio de derecho o jurisprudencia aplicable al caso, lo que (i) exige que en cada motivo se concrete de forma inequívoca la norma pretendidamente vulnerada por la sentencia de la Audiencia, con respeto a los hechos declarados probados expresa o implícitamente y que sirven de fundamento fáctico para tal decisión; y (ii) no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y normas carentes de conexión cuando generan imprecisión. El motivo de recurso se formula incumpliendo estas exigencias, quizás porque en buena parte la recurrente se limita a reproducir, con cierta alteración en el orden, su escrito de interposición del recurso de apelación, tanto en lo que se refiere a los motivos de los recursos como incluso a su contenido.

Una tercera razón por la que el motivo se formula defectuosamente sería la invocación como infringidos de preceptos legales de naturaleza administrativa, concretamente de la Ley General Tributaria y la Ley General Presupuestaria, lo que contraría la jurisprudencia de esta Sala que ha declarado que las normas administrativas citadas como vulneradas no pueden sustentar o fundamentar el recurso de casación, pues, sin perjuicio de su exclusivo valor referencial, no compete al orden jurisdiccional civil pronunciarse acerca de la interpretación y aplicación de la norma administrativa ( Sentencia núm. 384/2011, de 8 de junio, RC núm. 1256/2007 , con cita de otras anteriores).

Una cuarta razón sería que se plantean en sede de recurso de casación cuestiones de naturaleza procesal como es la relativa a la indebida acumulación de acciones por incompatibilidad entre las mismas ( art. 71.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que no fue oportunamente planteada en la contestación a la demanda, y que además sólo puede ser planteada en esta sede a través del recurso extraordinario por infracción procesal ( art. 469.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), por lo que no procede entrar a conocer de la misma si se alega como motivo de casación.

Inexistencia de contradicción de actos propios, abuso de derecho o mala fe.

A efectos de agotar la tutela judicial efectiva, procede abordar las cuestiones en las que puede indentificarse mínimamente la infracción legal denunciada.

La AEAT no está ejercitando encubiertamente una acción de rescisión. Está ejercitando una acción de nulidad por simulación. Que concurran o no los requisitos para la estimación de ésta acción es cuestión planteada en otros motivos de casación y allí será abordada.

No se vulnera la prohibición de ir contra los propios actos. No existe una contradicción entre la anterior actuación de la AEAT y el ejercicio de la acción de nulidad por simulación que sea contraria a la buena fe.

La AEAT, como administración pública obligada a servir con objetividad los intereses generales actuando de acuerdo con el principio de eficacia ( art. 103 de la Constitución ), hizo en su día lo que consideró más adecuado para el cobro de la deuda tributaria de PROIMBAR. Dado que el único bien susceptible de traba había dejado de estar inscrito en el Registro de la Propiedad a su nombre por una transmisión que la AEAT consideraba ficticia, declaró el fallido e intentó derivar responsabilidades a quienes habían colaborado en la ocultación maliciosa del bien. No puede considerarse sorprendido en su buena fe quien es demandado por participar en un negocio simulado si antes se le ha considerado colaborador en una ocultación maliciosa de un bien del obligado al pago con la finalidad de impedir su traba.

Por otra parte, que tras la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, al tener que valorar las participaciones sociales de SILARMAX, la AEAT tuviera en cuenta que el bien inmueble se encontraba en ese momento inscrito en el Registro de la Propiedad a su nombre pues había optado por intentar cobrar la deuda tributaria por el expediente más rápido de la derivación de responsabilidades, que no afecta a la eficacia del negocio ni cancela la inscripción registral, tampoco supone una actuación con una significación inequívoca susceptible de generar en las demandadas la expectativa razonable de que la AEAT consideraba real y lícita la transmisión del bien inmueble, dado que tal actuación se produjo en el curso de una derivación de responsabilidad por colaboración en el ocultamiento malicioso justamente de ese bien inmueble.

Como se afirma en la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida, no se observa una contradicción sino una continuación en la función inspectora (y recaudadora, habría de añadirse) de la AEAT.

Por otra parte, esta Sala ha declarado que la doctrina de los actos propios no impide la legitimación impugnatoria de los simulantes entre sí en el caso de simulación contractual porque se está atacando un contrato sin realidad ni efecto jurídico alguno (núm. 826/2009 de 21 diciembre, RC núm. 2540/2004 y las en ella citadas). Si ello ocurre con los propios contratantes, con más razón ha de reconocerse tal criterio legitimador a los terceros que no participaron en la apariencia de negocio.

Tampoco considera la Sala que constituya un abuso de derecho o fraude procesal el ejercicio de una acción de nulidad por simulación absoluta cuando anteriormente ha fracasado la vía de la derivación de responsabilidades por colaboración en el ocultamiento malicioso de un bien. Los diversos instrumentos jurídicos están a disposición de los particulares y las administraciones para ser ejercitados, y si una vía no ha dado el resultado buscado (en este caso porque el Tribunal Económico Administrativo Central consideró que se estaba aplicando retroactivamente la norma que permitía la derivación), puede la administración utilizar otra de las que el ordenamiento jurídico pone a su disposición. Y no es correcto que exista contrariedad entre lo alegado en uno y otro, como se ha explicado.

Tampoco se observa incompatibilidad entre la derivación de responsabilidades en vía administrativa (que no el ejercicio de una acción de rescisión, como se alega por los recurrentes) y el posterior ejercicio de la acción de nulidad por simulación absoluta en vía civil cuando tal derivación ha sido anulada, pues ambas parten de un mismo sustrato común: la existencia de un ocultamiento malicioso del bien susceptible de traba mediante la apariencia de una transmisión ficticia.

En todo caso, la doctrina de los actos propios no es aplicable en aquellos supuestos donde una misma persona formula argumentaciones diferentes, incluso contradictorias en pleitos distintos ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 806/2006 de 28 julio, RC 4648/1999 , y las citadas en ella), lo que es predicable también de actuaciones en vía administrativa y, eventualmente, contencioso-administrativa.

Segundo motivo de casación del recurso de NONA DOYA.

Dada la similitud con el anteriormente resuelto, se examinará a continuación el segundo motivo del recurso de casación formulado por NONA DOYA, que se encabeza con el siguiente enunciado: «La infracción del art. 1275 del Código Civil , del art. 131.5 de la Ley General Tributaria , del principio de vinculación de los actos propios y de la doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1993 y 2 de abril de 1984 , así como la que resume la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 149/2008 , de 28 de abril y, todo ello, al admitir la Sentencia impugnada la legitimación para instar una acción de inexistencia o nulidad por simulación al acreedor defraudado, cuando éste, previamente, ha ejercitado contra esta parte, una acción de derivación de responsabilidad, declarándola responsable solidaria por unos actos que ahora declara nulos, reconociendo así, con sus propios actos, la validez de la transmisión.»

En síntesis, se alega que la AEAT consideró válida la enajenación de las participaciones sociales de SILARMAX hecha por PROIMBAR a NONA DOYA y de ahí que hubiera dirigido la derivación de responsabilidad contra NONA DOYA, por lo que la AEAT va contra sus propios actos al ejercitar la acción de nulidad por simulación absoluta. Y que la AEAT incurre en abuso de derecho rayano en la desviación de poder al ejercitar la acción de nulidad por simulación absoluta pues la ejercita para cobrar una deuda tributaria que está prescrita y sorteando el plazo de caducidad de la acción rescisoria, utilizándola como un cajón de sastre.

Valoración de la Sala. Defectos en la formulación del motivo. Inexistencia de contradicción con los propios actos o de abuso de derecho.

El motivo del recurso incide en defectos similares a los observados en el de SILARMAX, tanto en la enunciación de la infracción legal cometida como en su desarrollo, si bien la brevedad del mismo impide que sea tan acusado como en el caso anterior.

Respecto de la contradicción con los actos propios, nos remitimos a lo expuesto al tratar el motivo similar del recurso de SILARMAX.

Respecto del abuso de derecho, la pretensión de la AEAT de cobrar la deuda tributaria evitando que maniobras fraudulentas hagan inviable el cobro no sólo no es un abuso de derecho, sino que es una obligación de la misma. Que se reúnan los requisitos necesarios para el éxito de la acción es cuestión ajena al abuso de derecho y será examinado en los motivos en que se plantean tales cuestiones.

Segundo motivo de los recursos de casación de SILARMAX y PROIMBAR y primer motivo del recurso de casación de NONA DOYA

El segundo motivo del recurso interpuesto por la entidad SILARMAX se encabeza con el siguiente enunciado: «Infracción de los arts. 42.1 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los arts. 64 b ) y 65 de la Ley General Tributaria de 1963 y de la doctrina jurisprudencial reiterada a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2004 , al no estimar la Sentencia impugnada, a los efectos de este proceso civil, la extinción por prescripción de la acción de recaudación ni, consecuentemente, la inexigibilidad del crédito que fundamenta su acción.»

En síntesis, la recurrente afirma que la AEAT no está legitimada activamente pues no existe la deuda tributaria, que ha prescrito. Según la recurrente, la jurisdicción civil no queda vinculada por el acto administrativo que determina la deuda tributaria, ni siquiera por el resultado del litigio contencioso-administrativo existente en el que se discute la prescripción de la deuda tributaria, puesto que SILARMAX no fue parte en dicho litigio. Alega que se han infringido los arts. 64.b y 65 de la Ley General Tributaria de 1963 al no haberse declarado prescrita la deuda tributaria, realizando extensas alegaciones sobre la normativa administrativa y la jurisprudencia contencioso-administrativa que sustentaría su tesis sobre la prescripción de la deuda tributaria. Considera que el órgano jurisdiccional civil debe decidir tal cuestión a los solos efectos prejudiciales conforme al art. 42.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para resolver si la AEAT ostenta legitimación activa. Al no haber realizado tal pronunciamiento, la sentencia de la Audiencia Provincial ha vulnerado los preceptos y jurisprudencia invocados.

El segundo motivo del recurso de casación interpuesto por PROIMBAR se encabeza del siguiente modo: «[...] al amparo del núm. 1 del artículo 477 Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate: Artículo 64 b ) y 65 de la Ley General Tributaria de 28 de Diciembre de 1963.»

La recurrente alega que el crédito tributario está prescrito, combatiendo la solución alcanzada por la sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de marzo de 2004 que rechazó la prescripción por entenderla interrumpida por entender que la doctrina que aplica en relación a los arts. 64.b y 65 de la Ley General Tributaria de 1963 está corregida por el Tribunal Supremo.

El primer motivo del recurso de casación interpuesto por NONA DOYA se encabeza con el siguiente enunciado: «La infracción de los arts. 24 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes , de los arts. 64 b ) y 65 de la Ley General Tributaria de 1963 y de la doctrina jurisprudencial reiterada a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2004 , al no estimar la Sentencia impugnada, a los efectos de este proceso civil, la extinción por prescripción de la acción de recaudación ni, consecuentemente, la inexigibilidad del crédito que fundamenta su acción.»

Sostiene también que el crédito tributario está prescrito, con argumentos similares a los esgrimidos por las otras dos recurrentes.

Valoración de la Sala. Defectos en la formulación de los motivos y desestimación por motivos de fondo.

Los motivos de los recursos adolecen del defecto, ya mencionado anteriormente, de fundarse en la infracción de normas administrativas tributarias.

Asimismo, el cauce para denunciar infracciones de los arts. 42 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como hace SILARMAX, no es el recurso de casación sino el extraordinario por infracción procesal, pues no son preceptos sustantivos sino procesales.

También a efectos de agotar la tutela judicial efectiva se entrará en el análisis de la cuestión planteada en el motivo.

El punto de partida para decidir si la AEAT tiene legitimación para ejercitar la acción de nulidad por simulación debe ser la amplitud con que la legitimación para ejercer la acción de nulidad de pleno derecho ha sido reconocida por la jurisprudencia. Se reconoce a los terceros no solamente cuando son titulares de un derecho justificado, sino cuando concurre en ellos un mero interés legítimo como puede ser la de estar interesados en una situación jurídica amenazada por la simulación.

Dada la amplitud de tales términos, la existencia de un crédito tributario declarado por un acto administrativo, cuya validez se presume en tanto no sea anulado y es eficaz en tanto no sea anulado o suspendida cautelarmente su eficacia, constituye en principio un título suficiente para otorgar legitimación activa a la AEAT para ejercitar la acción de nulidad por simulación absoluta de los negocios jurídicos que impiden la efectividad del cobro de dicho crédito tributario.

Por otra parte, la jurisdicción civil ha de partir para dictar su resolución del precedente que supone el acto administrativo, cuya validez se presume, y produce efectos ( art. 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre 1992 , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) en tanto no se disponga lo contrario en la vía procedente (administrativa y, en su caso, contencioso-administrativa), cuando el acto administrativo sea un presupuesto lógico de su decisión, sin que pueda ser revisado en la vía jurisdiccional civil. Así lo tiene declarado desde antiguo la jurisprudencia de esta Sala ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 146/1993, de 22 de febrero, RC núm. 1448/1990 , y núm. 292/1999, de 9 de abril, RC núm. 2828/1994 , respecto del acto administrativo declarativo de ruina en relación al posterior litigio arrendaticio sobre resolución de arrendamiento por ruina del edificio) Dicho acto administrativo sólo puede ser impugnado por quienes estén legitimados para ello y a través de las vías previstas en el ordenamiento jurídico, como de hecho lo ha sido en el caso sometido a nuestra consideración pues está reconocido que se promovió un recurso contencioso-administrativo en el que recayó sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de marzo de 2004 rechazando la excepción de prescripción. Que la recurrente no haya sido parte en ese litigio no obsta a esta eficacia. En el presente litigio ha podido defenderse en relación con la cuestión que directamente le afecta, como es si el negocio jurídico impugnado, en el que ha tenido participación, constituye o no una simulación absoluta.

Respecto a la vulneración del art. 42.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no es admisible la pretensión de que el órgano jurisdiccional civil se pronuncie sobre la legalidad o ilegalidad del acto administrativo resolviendo una cuestión administrativa tributaria de especial complejidad, interpretando exclusivamente preceptos de orden fiscal, pues ello excede del ámbito de conocimiento no devolutivo de una cuestión prejudicial ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 1150/2007, de 7 de noviembre , RC núm. 4417/2000 , y núm. 303/2011 de 6 de mayo, RC núm. 2130/2007 , entre las más recientes). No puede admitirse que el "thema decidendi" [cuestión que debe decidirse], de carácter jurídico administrativo y llamado a ser resuelto por la jurisdicción de este orden, tenga carácter accesorio o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 279/2009 de 7 abril, RC núm. 405/2004 , y las que en ella se citan)

En el caso de autos existe además un procedimiento contencioso-administrativo sobre dicha cuestión, de tal modo que de acceder a lo que se pretende por la recurrente pueda resultar que el crédito tributario no esté prescrito para la jurisdicción contencioso-administrativa pero sí lo esté para la jurisdicción civil, lo que es incompatible con las exigencias que se derivan del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 de la Constitución ).

Tercer motivo del recurso de casación interpuesto por SILARMAX.

Dicho motivo se encabeza con el siguiente enunciado: «Infracción de los artículos 1261 , 1274 , 1275 , 1277 , 1111 , 1291 Y 1299 del Código Civil , de los artículos 319 , 326 , 385 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1988 , de 20 de marzo de 1996 , de 13 de diciembre de 1996 y de 30 de septiembre de 1999 , así como de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 21 de junio de 2002 , al considerar la sentencia objeto de recurso de casación nula por simulación absoluta la aportación de la finca 1105 efectuada por la entidad "PROIMBAR, S.A." a la entidad SILARMAX en 1994 y desestimar, en consecuencia, el recurso de apelación interpuesto por la entidad SILARMAX.»

La recurrente desarrolla el motivo a lo largo de treinta y una páginas en las que plantea de nuevo las cuestiones que suscitó en la instancia, criticando la valoración de las pruebas y la aplicación de las presunciones judiciales que ha llevado a la Audiencia Provincial a considerar que existió una simulación negocial en la transmisión de la finca de PROIMBAR a SILARMAX y negando la concurrencia de los hechos en que la Audiencia Provincial apoya tal conclusión, tales como la vinculación entre las sociedades, las relaciones personales entre sus socios, administradores y apoderados, la inexistencia de contraprestación, el conocimiento de la existencia de una deuda tributaria, el móvil de ocultar la titularidad real de la finca para eludir el pago de la deuda tributaria, la continuación de la finca en la esfera de la supuesta transmitente, etc. En tales alegaciones basan la invocación de infracción de los arts. 319 , 326 , 385 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Critican que la sentencia confunda la causa con el móvil. Que considere que la cercanía de la transmisión de la finca al levantamiento de las actas de disconformidad pueda ser considerada como indicio de que los participantes en dicha transmisión lo hicieran en consideración a la deuda tributaria. Imputan a la sentencia de la Audiencia Provincial no haber contestado argumentos del recurso de SILARMAX. Hacen también referencia a la contradicción con los actos propios en que fundaron su primer motivo del recurso. Mencionan también que era la AEAT quien tenía la carga de la prueba de la falta de causa. Alegan que la jurisprudencia es muy restrictiva en la apreciación de la simulación.

Valoración de la Sala. Desestimación del motivo por cuestionarse la valoración de la prueba y la base fáctica de la que parte la Audiencia Provincial para apreciar la existencia de simulación.

El defecto a que se hizo referencia al abordar el primer motivo del recurso de casación se muestra aquí más acentuado. Se citan preceptos heterogéneos, unos sustantivos, otros procesales. La desmesurada extensión de las alegaciones no es casual, sino plenamente significativa de los múltiples defectos en que se incurre por la recurrente.

Se formula un alegato prolijo en el que se mezclan cuestiones muy diversas, pero en su práctica totalidad atinentes a cuestiones procesales (valoración de la prueba, carga de la prueba, exhaustividad de la sentencia, etc.), que no pueden ser planteadas en casación.

Falta una mínima claridad en la identificación de cuál es la infracción legal denunciada, pues lo que se hace es una impugnación generalizada de los razonamientos de la sentencia en su conjunto. Es significativo a tal respecto que en el encabezamiento del motivo se utilice un razonamiento circular, con una manifiesta petición de principio, pues se esgrime como premisa la conclusión a la que debía llegarse: se dice que la infracción legal en que incurre la sentencia que declaró la nulidad del negocio por simulación absoluta es justamente lo que la misma resuelve, esto es, que la aportación de la finca por PROIMBAR a SILARMAX fue una simulación absoluta. Y todo ello partiendo de una base fáctica diferente, y claramente contraria, de la que fijan las sentencias de instancia.

La argumentación que sustenta el motivo del recurso va destinada fundamentalmente a desvirtuar la base fáctica de la que parte la Audiencia Provincial para confirmar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia que declaró la nulidad del negocio por simulación absoluta, consistente fundamentalmente en que los negocios jurídicos se celebraron entre sociedades fuertemente vinculadas por tener un común sustrato personal pues había sociedades que eran unas socias de otras y socios, administradores y apoderados directamente relacionados por vínculos familiares, la inexistencia de contraprestación, la realización de las operaciones en consideración a la deuda tributaria generada en ejercicios anteriores y que era objeto de actuaciones inspectoras (está reconocido que habían comenzado en 1993) que desembocaron, apenas un mes después de la escritura de aportación del inmueble a la sociedad SILARMAX, en el levantamiento de actas de disconformidad y la apertura del procedimiento de apremio, el propósito común a los intervinientes en el negocio de ocultar la titularidad real de la finca para eludir el pago de la deuda tributaria, la continuación de la finca en la esfera de la supuesta transmitente que siguió pagando los préstamos garantizados con hipotecas que gravaban la finca y recibió las indemnizaciones por la expropiación de algunas parcelas de la finca, carácter ficticio de los demás préstamos cuyo pago asumió SILARMAX, etc.

Es doctrina de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por la Audiencia Provincial, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 142/2010, de 22 de marzo, RC núm. 364/2007 , y núm. 56/2011, de 23 de febrero, RC núm. 1626/2007 ).

La jurisprudencia ha reiterado que es facultad del Juzgador de instancia la estimación de los elementos de hecho sobre los que se basa la declaración de falsedad de la causa y que la simulación es una cuestión de hecho, que se revela por pruebas indiciarias y su apreciación probatoria ha de ser mantenida en casación ( sentencias núm. 1177/1999, de 31 de diciembre, RC núm. 1209/1995 , núm. 553/2000, de 6 de junio, RC núm. 2386/1995 , núm. 110/2005, de 17 de febrero, RC núm. 3823/1998 , núm. 797/2005, de 20 de octubre, RC núm. 1424/1999 , núm. 1356/2006, de 21 de diciembre, RC núm. 119/2000 ). En conclusión, la determinación de la concurrencia de simulación en un determinado negocio jurídico es una cuestión de hecho, cuya prueba corresponde, por tanto, apreciar a la Sala de instancia, a no ser que se impugne por la vía correspondiente, que es el recurso extraordinario por infracción procesal ( art. 466.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) pero no el recurso de casación, reservado a las infracciones de normas sustantivas ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 225/2012, de 4 abril, RC núm. 149/2009 , y núm. 346/2012, de 8 de junio, RC núm. 195/2007 ).

La única cuestión en la que se identifica mínimamente una infracción legal de carácter sustantivo es la relativa a la confusión del móvil ilícito con la causa ilícita, pero la misma es planteada como objeto del siguiente motivo del recurso, por lo que será tratada al abordar dicho motivo.

Tercer motivo de casación de NONA DOYA y cuarto motivo de casación de SILARMAX.

El tercer motivo del recurso de casación interpuesto por la entidad NONA DOYA se encabeza con el siguiente enunciado: « La infracción de los artículos 1261 , 1274 , 1275 , 1277 , 1111 , 1291 y 1299 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1996 , 22 de junio de 1996 y 27 de junio de 1996 , al considerar la Sentencia objeto de recurso de casación nula por simulación absoluta la adquisición por la entidad NONA DOYA, de 9044 participaciones sociales y desestimar, en consecuencia, el recurso de apelación interpuesto por esta parte y la infracción de los artículos 1275 in fine, 1111 y 1291 del Código Civil , y de la doctrina jurisprudencial concordante reflejada en las Sentencias de 22 de diciembre de 1981 , 24 de febrero de 1986 , 29 de julio de 1993 y 13 de marzo de 1997 , al elevar el móvil defraudatorio a causa ilícita determinante de la nulidad negocial.»

En él la recurrente combate las razones por las que la AEAT considera que la transmisión de las participaciones sociales de SILARMAX por parte de PROIMBAR a NONA DOYA fue simulada, afirmando que la transmisión de las participaciones fue real y efectiva y se pagó el precio, en metálico, por constar así en el documento público de venta y haberlo certificado el administrador de la sociedad.

Asimismo cuestiona que se haya confundido el móvil fraudulento, que niega, con la causa ilícita determinante de la nulidad del contrato. Se alega que en todo caso ello sería el presupuesto de una acción de rescisión por fraude de acreedores.

El cuarto motivo del recurso de casación interpuesto por la entidad SILARMAX se introduce con el siguiente enunciado: «Infracción de los artículos 1275 in fine, 1111 y 1291 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial concordante que resume la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2006 y aplican las Sentencias de la Audiencia provincial de Barcelona de 28 de abril de 2008 y de 20 de octubre de 2008 , al elevar el móvil defraudatorio a causa ilícita determinante de la nulidad negocial.»

Se alega por la recurrente que la sentencia recurrida confunde el móvil defraudatorio ilícito, que sólo sirve para sustentar la acción rescisoria por fraude de acreedores, con la causa ilícita que determina la nulidad del contrato.

Valoración de la Sala. Nulidad por simulación absoluta.

El primer aspecto del tercer motivo del recurso de casación de NONA DOYA ha de ser resuelto remitiéndonos a los razonamientos expresados anteriormente en relación al tercer motivo del recurso de casación de SILARMAX. Tanto más cuando lo que se cuestiona no es la sentencia recurrida sino la narración de hechos de la demanda.

El segundo aspecto de este motivo de recurso, y el cuarto motivo del recurso de casación de SILARMAX, plantean que la sentencia recurrida ha incurrido en la infracción legal de considerar el móvil de defraudar a la AEAT como causa ilícita determinante de la nulidad del contrato, cuando en todo caso constituiría un elemento de la acción rescisoria por fraude de acreedores, que no ha sido ejercitada y que además estaría caducada.

Los citados recursos se apoyan en este extremo en un presupuesto incorrecto. Como se ha expuesto al resolver los recursos extraordinarios por infracción procesal, las sentencias de instancia no declaran la nulidad de los negocios jurídicos cuestionados por concurrencia de una causa ilícita, que consistiría en el móvil de defraudar a la AEAT. Declaran la nulidad de tales negocios por simulación absoluta, al constituir una mera apariencia destinada a sustraer la finca que era propiedad de PROIMBAR de la traba por parte de la AEAT para hacer efectivo el crédito tributario que ostentaba contra dicha entidad. Siendo cierto que las sentencias hacen referencia a ese común propósito defraudatorio como "causa ilícita", con tal expresión están haciendo referencia a la causa de la simulación y no a la causa del negocio, pues tal negocio, como mera apariencia, carecía de causa en sentido negocial.

No se acepta que si concurre una actuación en fraude de acreedores sólo pueda ejercitarse la acción rescisoria de los arts. 1290 y siguientes del Código Civil . Declara al respecto la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 976/2006, de 16 de octubre, RC núm. 5151/1999 :

[...]la idea y la expresión de un fraude conviene también a los supuestos de simulación absoluta como expresión del propósito empírico de las partes que diseñan una operación aparente precisamente para evitar que el bien cuya transmisión se finge quede sometido a la ejecución entablada. Esto es, que la expresión o la constatación del fraude no conduce necesariamente al remedio de la acción revocatoria o pauliana, sino que, cuando además de producirse el intento fraudatorio, se hayan dado otras circunstancias, como es en el caso la inexistencia de causa, la falta de precio, puede decirse que, además de fraude, no hay contrato

.

El acreedor, en este caso la AEAT, en tanto ostenta un interés legítimo, puede ejercitar la acción de nulidad por simulación absoluta, que es imprescriptible, pues se trata de una nulidad "ipso iure" [por virtud del Derecho, por determinación de la ley], insubsanable y con efectos "erga omnes" [frente a todos] ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 23 octubre de 1992, RC núm. 1746/1990 , y núm. 32/2003, de 21 de enero , RC núm. 1381/1997 ). El fraude de acreedores constituye en este caso un elemento determinante de la legitimación, pues el acreedor está legitimado para ejercitar la acción de nulidad justamente por el hecho de haber sido defraudado mediante la simulación de un negocio traslativo que impidió trabar los bienes del deudor para la satisfacción de su crédito. Refuerza además la justificación del régimen de nulidad contractual pues tal justificación se encontraría no solamente en el defecto interno derivado de la carencia de uno de los elementos esenciales del contrato ( art. 1261 del Código Civil ) sino también en el elemento defraudatorio que impide que pueda otorgarse protección jurídica a tal apariencia.

De lo expuesto se desprende que la sentencia recurrida no incurre en infracción legal alguna al estimar la nulidad de los negocios jurídicos impugnados al ser constitutivos de una simulación absoluta en los que la "causa simulandi" es el propósito de los intervinientes de ocultar los bienes sobre los que la AEAT podía trabar embargo para hacer efectivo el crédito tributario que ostentaba frente a la sociedad PROIMBAR.

Costas

De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación deben ser impuestas a las recurrentes al ser desestimados sus recursos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.