STS 294/2013, 4 de Abril de 2013

1 .- La sentencia de fecha 2 de abril de 2012, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas , en el marco del procedimiento abreviado núm. 72/2010, instruido por el Juzgado de instrucción núm. 5 de San Bartolomé de Tirajana, condenó a los acusados Evaristo y Borja , como autores de un delito de apropiación indebida en concurso con un delito societario, a la pena de 2 años de prisión y multa de 8 meses, con una cuota diaria de 10 euros a cada uno de ellos.

Se interpone recurso de casación por ambos condenados.

RECURSO DE Evaristo

2. - El primer motivo se formaliza con cita del art. 849.1 y 2 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 295 del CP y falta de aplicación del. principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE , puesto que en ningún momento del juicio se practicó prueba suficiente para quebrar dicho derecho y, de forma supletoria, falta de aplicación del art. 21.6 del CP , atenuante de dilaciones indebidas.

   El motivo es inviable.

   Bajo un mismo epígrafe -ya lo advierte el Fiscal en su dictamen- se abordan argumentos impugnativos que deberían haber sido objeto de un tratamiento sistemático diferenciado.

   1. La indebida aplicación del art. 295 se derivaría del hecho de que no ha quedado demostrado, beneficio propio ni de terceros, sin que exista prueba del perjuicio económico causado por estos hechos, pues el querellante, Mauricio , fue quien renunció de forma voluntaria a formar parte de la empresa Carpinki S.L. Fue también él quien interesó desvincularse, tanto de los locales como de sus hipotecas, por lo que no se le causó tal perjuicio. Es más, la operación permitió librarle del pago de la hipoteca que gravaba los bienes con anterioridad a su venta.

      No tiene razón la defensa.

      Se ha formulado condena por un delito de apropiación indebida del art. 252 del CP . Así se desprende con nitidez del FJ 1º, resolviendo lo que la Audiencia interpreta como un concurso normativo que ha de ser resuelto con arreglo al criterio impuesto por el art. 8.4 del CP . En el análisis del presente motivo nos vamos a limitar al examen de si en el factum ha quedado reflejada la concurrencia del perjuicio y correlativo beneficio, como presupuestos fácticos del tipo delictivo que ha sido aplicado. El examen de la solución que ha de inspirar el juicio de tipicidad va ser realizado en el FJ 5, apartado A) de esta misma resolución, al resolver el primero de los motivos formalizados por el otro recurrente, Borja . Y es que, tanto el art. 252 del CP como el 295 del mismo texto legal , exigen la concurrencia en el tipo objetivo de los elementos que el recurrente cuestiona en el presente motivo, sea el beneficio para el autor o para un tercero. De ahí que, con independencia de que nos apartemos del criterio del Tribunal a quo, que ha optado por la aplicación del art. 252 del CP , el examen de la concurrencia de los elementos beneficio/perjuicio, puede anticiparse ahora.

      De una parte, el beneficio económico. Y es que los acusados Evaristo y Borja incorporaron al patrimonio de la entidad Bellavista Gestión de Inmuebles S.L, de la que ambos eran socios y administradores únicos, seis locales de negocio que, valorados en el mercado por un importe total de 672.513,47 euros, pudieron adquirir por valor de 240.000 euros. Lo hicieron, además, aprovechando las facultades de administración de las que disponían en la entidad Carpinki S.L, transmitiendo esos locales en escritura pública por un precio objetivamente alejado de los valores de mercado y, por tanto, con la consiguiente plusvalía. Pero además su beneficio se vio completado por la obtención de un préstamo hipotecario sobre aquellos inmuebles, lo que les permitió cancelar otra carga de esa naturaleza que gravaba los locales.

      Pero también se aprecia con claridad la concurrencia del perjuicio económico. El querellante Mauricio , socio de la entidad transmitente de los inmuebles, frustró cualquier expectativa de obtener de aquellos su verdadero valor. Por si fuera poco, ni siquiera el importe obtenido fue ingresado en la caja de la entidad Carpinki S.L. En esos términos se expresa el factum.

      Sostener la ausencia de beneficio por parte de ambos acusados o la falta de perjuicio para el querellante, es admisible como argumento defensivo. Pero está en abierta contradicción con lo que proclama el hecho probado. El que Mauricio no quisiera sumarse al proyecto societario de Bellavista Gestión de Inmuebles S.L o que se haya visto librado de la hipoteca inicial que gravaba los inmuebles, carece de valor como argumento para neutralizar el dato objetivo del beneficio y correlativo perjuicio. La no incorporación a un nuevo proyecto societario no puede justificar " el castigo" de verse privado de 6 inmuebles que nunca fueron vendidos a su verdadero valor y por los que no llegó a obtener ningún importe. El hecho de haberse visto librado de parte de la hipoteca que recaía sobre los repetidos locales tampoco puede actuar como elemento de compensación. Lo propio sucedió con ambos acusados y, obligado resulta insistir, en modo alguno la cancelación del gravamen puede compensar la descapitalización padecida por la venta de los inmuebles.

   2. Tampoco detecta la Sala la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE . Sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia -recuerda la STC 9//2011, 28 de febrero - cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( STC 189/1998, de 28 de septiembre , FJ 2 y, citándola entre otras muchas, SSTC 135/2003, de 30 de junio, FJ 2 ; 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 , y 26/2010, de 27 de abril , FJ 6).

      La defensa no desarrolla en qué aspecto de la prueba o en qué pasaje del razonamiento inferencial, se produce la quiebra de la garantía constitucional que blinda el estatuto jurídico de todo imputado. El FJ 2º de la sentencia recurrida valora -en palabras del Fiscal, con " rigor y minuciosidad"- las pruebas. Se detiene en el examen de la credibilidad de los acusados y del querellante y concluye, a partir de la documental aportada -fundamentalmente los documentos en los que se recogen la transmisión de los inmuebles y los dictámenes con su valoración pericial-, que existió una transferencia del dominio de aquellos locales en claro perjuicio para Mauricio . También excluye, por falta de prueba, las alegaciones defensivas referidas a una posible justificación de la operación de venta, que se explicaría por el deseo de adquirir las participaciones del querellante en Carpinki S.L, por el ingreso en la caja social de cualquiera de las dos entidades o porque no se habría ingresado en el banco para evitar que fuera aplicada a embargos pendientes. Lo cierto es que no existe constancia de que se abonara cuantía alguna para la compra de esas participaciones de las que era titular el querellante, ni del ingreso en la caja social de Carpinki S.L, hecho fácilmente acreditable mediante el correspondiente recibo o asiento contable.

      No ha existido, pues, vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   3. Tampoco puede tener acogida la alegación referida a una posible inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 del CP ). El recurrente no designa plazo alguno de interrupción injustificada de la causa. Se limita a decir que "... ha existido una dilación indebida (...), toda vez que ha tenido que soportar durante más de 7 años, las vicisitudes de un procedimiento penal que se tramitaba contra su persona".

      Quien reivindica la apreciación de esa atenuante ha de precisar en qué momentos o secuencias del proceso se han producido paralizaciones que deban reputarse indebidas. Hemos dicho que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama ( SSTS 479/2009, 30 de abril y 755/2008, 26 de noviembre ).

      Lo que debe exigirse es que la parte señale los puntos de dilación en la tramitación y la justificación de su carácter de indebida, lo que la parte no ha efectuado, remitiéndose genéricamente la denuncia al transcurso de siete años en la tramitación de la causa, cuando debió argumentarse e incluso razonarse y acreditarse el perjuicio irrogado por la dilación denunciada (cfr. SSTS 175/2001, 12 de febrero y 180/2007, 6 de marzo ).

      Al margen de lo expuesto, tiene razón el Fiscal cuando recuerda, que más allá de las razones que podrían justificar la apreciación de esa atenuante, lo cierto es que la pena ha sido impuesta en el tramo inferior (el arco punitivo se sitúa entre 1 y 6 años, por aplicación del tipo agravado 250.1.6 del CP), por lo que su eventual aplicación no conllevaría de forma necesaria ninguna degradación punitiva.

      Por cuanto antecede, las tres impugnaciones que dan vida al primero de los motivos han de ser desestimadas ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

      3 .- El segundo de los motivos hecho valer por el recurrente también abarca una selección de quejas que sugerían la conveniencia de un tratamiento sistemático singularizado.

   1. Al amparo del art. 851.1 de la LECrim se denuncia contradicción en los hechos probados.

      La resolución recurrida no se pronuncia sobre el hecho de que el querellante, Mauricio , conocía la intención de vender los locales y de constituir una hipoteca sobre los mismos. Este dato -se razona- es indispensable para conocer el alcance de los hechos.

      No tiene razón el recurrente.

      Mal puede apreciarse contradicción en un hecho probado que, conforme a la censura de la defensa, no consta en el factum. Si lo que se quería denunciar es el silencio del Tribunal a quo, la vía del art. 851.3 del CP ofrece la cobertura precisa. Sin embargo, la interpretación constante de esta Sala acerca de la llamada incongruencia como vicio in iudicando, excluyen toda posibilidad de acogida el motivo. Como es sobradamente conocido, esa vía no sirve de cauce para la reclamación de una falta de atención por el órgano decisorio a argumentos que la defensa considera claves. El silencio del Tribunal a quo que tiene virtualidad para generar un error in iudicando y que de ordinario conlleva una vulneración de relieve constitucional, ligada al derecho a la tutela judicial efectiva, es aquel que afecta a genuinas pretensiones, no a la línea argumental en la que cada una de aquéllas pretende apoyarse. Así lo hemos declarado en numerosos precedentes de esta misma Sala (cfr. SSTS 258/2010, 12 de marzo y SSTC 148/2009, 15 de junio y 187/2006, de 19 de junio F. 2).

      Al margen de lo anterior, conviene tener presente que el dato fáctico que la defensa considera decisivo no es tal. El conocimiento por parte de Mauricio de la proyectada transmisión de los seis locales que pasaron a integrar el patrimonio de la sociedad de la que eran titulares ambos acusados, no añade nada, desde el punto de vista de la tipicidad, a la acusada diferencia entre el precio de mercado y el valor por el que aquéllos fueron adquiridos. No basta conocer. Habría sido preciso acreditar que ese conocimiento -y correlativa aceptación- se extendía a los términos de la transmisión. Sin embargo, nada de eso se dice en la sentencia de la que se discrepa. En el FJ 2º al que ya hemos hecho referencia supra se ponderan todas las versiones ofrecidas por las partes acerca del dinero y se concluye la falta de prueba alguna acerca de la participación del querellante en los términos de la enajenación. En el primero de los párrafos que integran ese fundamento, la Audiencia se refiere a las contradicciones en la versión del querellante a la hora de explicar cuándo tuvo conocimiento de la venta y de la constitución de la hipoteca. Se alude a distintas explicaciones. Lo decisivo es que, cualquiera de ellas, desde la más lejana en el tiempo hasta la más próxima, pone de manifiesto la no aceptación por el querellante de los términos de la venta. Incluso el director de la Caja Rural aclaró que el mismo día de la firma de la escritura de transmisión Mauricio le preguntó "... tanto por la compraventa como por la hipoteca". Ese requerimiento de información, la misma fecha de otorgamiento del negocio jurídico, es bien expresivo de la falta de conocimiento -y, en consecuencia, de la imposibilidad de aceptación- de los términos de la venta y ulterior acto de gravamen.

   2. Tampoco puede acoger la Sala la queja relacionada con expresiones de naturaleza jurídica que predeterminarían el fallo.

      Las frases "... con ánimo de ilícito enriquecimiento" o "... un préstamo hipotecario con garantía real", no implican, en modo alguno la quiebra de la estructura lógica del razonamiento judicial. Se trata -como dice el Fiscal- de frases de uso corriente que no son causales respecto del fallo.

      Tal predeterminación -decíamos en las SSTS 1229/2011, 16 de noviembre y 401/2006, 10 de abril - precisa la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el «factum» de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe.

      El vicio denunciado no es viable cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

      Como dice la STS 1519/2004, de 27 de diciembre , lo que la LECrim prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales. O en palabras de la STS 152/2006, de 1 de febrero , la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico.

      A la vista de la jurisprudencia anotada y del significado procesal que la dogmática atribuye al vicio in iudicando que el recurrente atribuye a la sentencia recurrida, es evidente la ausencia de los presupuestos que determinarían, en otro caso, la acogida del motivo.

   3. También considera contradictorio el recurrente el hecho de que se diga expresamente en el juicio histórico "... de los cuales 177.274,90 euros se destinaron a cancelar una hipoteca constituida a favor de la entidad ‹La Caixa›" y luego se sostenga en, el mismo factum, que "... no consta acreditado que los imputados hubiesen entregado a la entidad Carpinski S.L alguna cantidad derivada de dichas operaciones".

      No existe tal contradicción. La sentencia se refiere a " alguna cantidad" y vincula ese deber de ingreso a la relación de ese importe con " dichas operaciones". Y es indudable, por una interpretación contextualizada, que la cuantía que debía haber sido objeto de ingreso era la resultante después de detraer, de la primera operación de venta, el gravamen negociado con la operación hipotecaria.

      Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

      RECURSO DE Borja

4. - El primer motivo, con la cobertura del art. 851.1 de la LECrim , abarca quebrantamientos de forma de distinta naturaleza.

   1. Las expresiones en las que la defensa detecta la utilización de conceptos que implican la predeterminación del fallo son las siguientes: "... puestos de común acuerdo tanto en la acción como en el resultado" y "...con ánimo ilícito de enriquecimiento".

      No tiene razón la defensa. Tales expresiones no generan la grieta estructural que exige el art. 851.1 de la LECrim para la viabilidad del motivo. La misma doctrina a que hemos hecho referencia en el FJ 3º, apartado B), de esta misma resolución, es ahora aplicable para asociar a las alegaciones que inspiran el motivo el efecto de la desestimación.

   2. También existirían -a juicio del recurrente- contradicciones en los hechos probados. La supuesta antítesis entre la afirmación de que no consta que a la entidad Carpinki S.L le fuera entregada alguna cantidad y la proclamación expresa de que con el dinero del préstamo hipotecario se canceló una hipoteca que gravaba los inmuebles propiedad de aquélla y que fueron objeto de venta, vuelve ahora a ser invocada como defecto in iudicando. De nuevo se impone una remisión a lo tratado supra - FJ 3º, apartado C)- al resolver una alegación en el mismo sentido por la representación legal de Evaristo .

      El motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

5. - El segundo motivo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denuncia error de derecho en el juicio de subsunción.

   1. Razona la defensa que el criterio de la Audiencia, referido a la concurrencia de dos tipos penales - arts. 252 y 295 del CP -, que ha de ser resuelta conforme a la doctrina del concurso normativo del art. 8.4 del CP , no puede sostenerse a la luz de la doctrina jurisprudencial más actualizada. La calificación de los hechos no debería haber tenido como desenlace la aplicación del art. 252, pues la fórmula de aplicar el tipo que contemple pena mayor, ha de reservarse para supuestos de concurso de leyes que no se da en el presente caso. Los hechos no tienen nada de apropiación indebida -se razona- y se acercarían más al abuso de funciones que caracteriza la administración desleal del art. 295 del CP . En definitiva, la solución del concurso aparente ha llevado a descartar este último precepto y a aplicar el art. 252, con la consiguiente agravación por razón de la cuantía prevista en el art. 250.1.6 del CP .

      La cuestión suscitada en el presente motivo encierra cierta controversia doctrinal que ha tenido un reflejo en la jurisprudencia de esta Sala. La existencia de una aparente superposición entre la respectiva porción de injusto abarcada por ambos preceptos ( arts. 252 y 295 del CP ), ha dificultado su exégesis, existiendo resoluciones que se han esforzado, no siempre desde la misma perspectiva, en ofrecer unas pautas interpretativas dotadas de seguridad y certeza.

      Es preciso puntualizar -cfr. STS 91/2013, 1 de febrero - la existencia de una línea jurisprudencial que explica que la relación de ambos preceptos se entiende y soluciona a partir de un aparente concurso de normas que ha de ser resuelto con arreglo al criterio impuesto por el principio de alternatividad, esto es, conforme al delito que ofrece mayor pena. Debe tenerse en cuenta - decíamos en nuestra sentencia 1217/2004 de 22 de enero - que el antiguo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295, sino por el art. 252 que reproduce substancialmente, con algunas adiciones clarificadoras el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada, a la que tenía en el CP. 1973 . En efecto, el art. 295 del CP ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252, pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetran en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252, y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas, se ha de resolver, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 CP , es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave ( SSTS. 2213/2001, 27 de noviembre ; 867/2002, 29 de septiembre ; 1835/2002, 7 de noviembre y STS 37/2006, 25 de enero ).

      No faltan, sin embargo, resoluciones que han buscado un criterio de diferenciación entre la deslealtad en que incurren los autores de la acción prevista en el art. 252 del CP - distrajeren dinero- y la que está presente en el art. 295 - dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad-, atendiendo para ello a los límites del título jurídico en virtud del cual se efectúa el acto dispositivo. Es ejemplo de esta línea interpretativa la STS 915/2005, 11 de julio . En ella se razona que cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

      Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

      En ocasiones se ha dicho que esta conducta supone una especie de gestión desleal. Es cierto que quien actúa de esta forma defrauda la confianza de quien ha entregado algo en virtud de títulos como la administración, el depósito o la comisión u otros similares, en tanto que todos ellos suponen una cierta seguridad en que la actuación posterior de aquél a quien se hace la entrega se mantendrá dentro de los límites acordados, y que en esa medida se trata de una actuación que puede ser calificada como desleal. En realidad cualquier apropiación indebida lo es en cuanto que supone una defraudación de la confianza.

      Pero, cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador (cfr., en el mismo sentido SSTS 841/2006, 17 de julio y 565/2007, 4 de junio ).

      De acuerdo con esta idea, es perfectamente posible resolver la aplicación de los arts. 252 y 295 del CP sin necesidad de recurrir a la solución sugerida por la existencia de un aparente concurso de normas. Se trata de preceptos que no implican una doble valoración de un mismo hecho típico. En uno y otro caso, existiría una visible diferencia respecto del significado jurídico del desbordamiento de los poderes conferidos al administrador individual o societario.

      En el ámbito doctrinal, decíamos en nuestra STS 462/2009, 12 de mayo , también se han propugnado pautas interpretativas encaminadas a diferenciar claramente el espacio típico abarcado por ambos preceptos. Así, por ejemplo, se ha afirmado que la verdadera diferencia podría obtenerse atendiendo al objeto. Mientras que el art. 252 del CP se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad, el art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.

      El rechazo del concurso de normas como fórmula de solución también ha sido defendido a partir de la idea de que, en la apropiación indebida del art. 252, apropiarse y distraer son dos formas típicas que exigen un comportamiento ilícito como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. Sin embargo, el que se apropia desvía los bienes -también el dinero- hacia su propio patrimonio, el que distrae, lo hace en beneficio del patrimonio de un tercero. Sólo la primera de las modalidades exige el animus rem sibi habendi y el propósito personal de enriquecimiento. En el art. 295 del CP , las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP .

      Acaso resulte especialmente ilustrativo el criterio que sitúa la diferencia entre ambos preceptos desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido. Así, mientras que en el art. 252 del CP , el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.

      El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP , el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador.

   2. Pues bien, en el supuesto de hecho que es objeto de examen, el acto de transmisión de seis locales comerciales, sitos en un edificio ubicado en la localidad de Vecindario, llevado a cabo por ambos acusados a favor de la entidad por ellos participada - Bellavista Gestión de Inmuebles S.L- tiene más adecuado encaje en el delito de apropiación indebida descrito por el art. 252 del CP . Según expresa el hecho probado, la venta a favor de la sociedad participada en exclusiva por ambos imputados, se realizó por a un precio de 240.000 euros, cuando su valor de mercado ascendía, según tasación pericial a 672.513, 47 euros. Nada de ese importe fue ingresado en la caja social de la entidad titular de los inmuebles. Por si fuera poco, ya como dueños de aquellos locales, constituyeron una hipoteca por valor de 600.000 euros, de los que 177.274,90 euros fueron destinados a pagar una hipoteca constituida a favor de la entidad La Caixa. El negocio jurídico traslativo del dominio de esos inmuebles no puede entenderse como la concreción de los poderes jurídicos otorgados por la entidad Carpinki S.L a ambos acusados. Cuando Borja y Evaristo venden a un precio sensiblemente inferior al de mercado los locales de negocio que formaban parte del patrimonio de la sociedad que les había concedido el apoderamiento, están yendo mucho más allá de un acto de deslealtad en perjuicio de la entidad poderdante. Están desbordando los límites del apoderamiento, hasta el punto de utilizar sus facultades de administración y disposición como una simple coartada para ejecutar un acto expropiatorio del patrimonio social en su propio y exclusivo beneficio. En definitiva, ambos acusados no se limitan a ejercer con deslealtad sus facultades de representación, otorgando un negocio transmisivo que priva a la sociedad Carpinki S.L de uno de sus activos.

      El Tribunal de instancia ha entendido que el acto apropiatorio recayó sobre el importe total del dinero que pudo haberse obtenido como consecuencia de la venta, como se desprende de la simple lectura del FJ 2º de la sentencia cuestionada y del pronunciamiento de responsabilidad civil que encierra el fallo. Así delimitados los términos del debate y a la vista del desarrollo del motivo, esta Sala no considera oportuno adentrarse en la controversia acerca de la posibilidad -carente, por otra parte, de trascendencia punitiva en el presente caso- de calificar los hechos como constitutivos, no ya de una apropiación indebida de inmuebles, sino de un acto de administración desleal en relación con el activo patrimonial que esos inmuebles representaban en el patrimonio de la entidad Carpinki S.L . Esa vía de subsunción, exigida de importantes matices, ha sido abierta por algunos precedentes de esta Sala, de los que los AATS 5 septiembre 2001 , 15 , abril 2004 , 11 noviembre 2004 y STS 954/2005, 28 de junio , son elocuentes ejemplos.

   3. El motivo se completa con dos alegaciones.

      Una de ellas, la posible concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, que ya ha sido abordada al examinar la queja en el mismo sentido por el otro recurrente -cfr. FJ 2, apartado a)-.

      La segunda, la posible irrelevancia penal de los hechos declarados probados, que se situarían en el ámbito que es propio del derecho civil, con la posible reclamación de responsabilidades derivadas de una gestión perjudicial para los demás socios. Esta línea de censura, sin embargo, se construye de espaldas a lo que proclama el factum y, por tanto, desatendiendo el mandato del art. 884.3 y 4 de la LECrim . Se prescinde del juicio histórico, en el que se describe una enajenación de seis locales de negocio que pasan a engrosar el patrimonio de la entidad Bellavista Gestión de Inmuebles S.L, sociedad de la que ambos acusados son partícipes y administradores, por un precio sensiblemente inferior al del mercado inmobiliario. Y de que esta transmisión se verifica en perjuicio de la entidad Carpinki S.L, soportando el perjuicio Mauricio . Los hechos tienen una indudable relevancia típica, con pleno encaje -como hemos razonado en el apartado precedente- en el art. 295 del CP .

      6 .- El tercer motivo, al amparo del art. 849.2 de la LECrim , denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y demuestran la equivocación del juzgador.

      La defensa considera que la Audiencia Provincial no llegó a entender la verdadera dimensión del negocio jurídico que tuvo por objeto la venta de seis locales de negocio. Existen otros documentos distintos de aquellos sobre los que ha basado su convicción el Tribunal a quo. La escritura de préstamo hipotecario por importe de 600.000 euros (folios 299 a 342), pondría de manifiesto que para su obtención, la sociedad Bellavista tuvo que pignorar 150.000 euros, con lo que la cantidad líquida que habrían obtenido los acusados se situaría en 450.000 euros. Además, la entidad bancaria exigió el aval personal de los propios acusados, según puso de manifiesto el testigo Herminio , quien llegó a afirmar que sin ese aval del patrimonio de los acusados, no se habría concedido la hipoteca. Con ello quedaría acreditado que el razonamiento de la sentencia recurrida, conforme al cual los locales fueron vendidos por un precio muy inferior al del mercado, se desmoronaría, pues es evidente que los locales no eran garantía suficiente para la obtención de un crédito por importe inferior al valor de mercado que supuestamente le atribuían las partes a los inmuebles.

      El motivo no puede prosperar.

      La doctrina de esta Sala -de la que las SSTS 1238/2009, 11 de diciembre , 936/2006, 10 de octubre y 778/2007, 9 de octubre , son elocuentes ejemplos-, viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: a) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; b) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal ( art. 741 LECrim ); d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo; e) asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en si mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

      El documento sobre el que se construye buena parte del razonamiento -apartándose de la doctrina jurisprudencial transcrita y de la exigencia del art. 884.6 de la LECrim - carece por sí solo de autosuficiencia probatoria, hasta el punto de que tiene que ser completado con la declaración del testigo, empleado de la entidad que otorgó el préstamo hipotecario. Y esas declaraciones, además, estarían en contradicción con otros documentos sí valorados por los Jueces de instancia y que, a diferencia de ese testimonio personal, encierran idoneidad casacional. Se trata, claro es, del informe pericial de tasación, las escrituras de transmisión y de otorgamiento del préstamo hipotecario y la providencia de apremio de la Agencia Estatal Tributaria. En suma, como expresa el Fiscal, el recurrente inicia un proceso de revaloración probatoria, que desborda los límites que autoriza el art. 849.2 de la LECrim .

      En efecto, el esfuerzo argumental destinado a llevar a la convicción de esta Sala el hecho de que, con la obtención del préstamo hipotecario, se liberó a los partícipes de la entidad Carpinki S.L, entre los que estaba el propio querellante, del deber de seguir amortizando mensualmente el crédito hipotecario que gravaba los inmuebles objeto de transmisión, no puede ser acogido. Ya hemos dicho que ese hecho -reconocido y aceptado por el Tribunal de instancia- no neutraliza la traducción jurídico penal del factum. Lo mismo puede decirse del énfasis que el motivo pone en los testimonios personales, como el de la testigo María Cristina , que serían demostrativos de las dificultades que Mauricio tenía para hacer frente a los pagos periódicos de la hipoteca. Derivar de la liberación jurídica de ese deber, a raíz de la venta de los 6 locales y consiguiente obtención de un nuevo préstamos hipotecario, un elemento para excluir el perjuicio, supone prescindir de otros elementos de juicio -diferencia de valor tasado y de venta- que no pueden ser orillados. Y, lo que es más importante, se olvida que el cauce casacional que ofrece el art. 849.2 de la LECrim obliga a centrar el foco impugnativo en documentos genuinamente casacionales, debiendo huir el recurrente de la tentación de complementar su contenido con pruebas personales -a las ya citadas, añade las declaraciones de los testigos Segundo , asesor fiscal de la sociedad Carpinki S.L o Juan Antonio , director de la sucursal de Caja Rural - que no pueden ser valoradas en esta fase impugnativa.

      Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado (art. 884.4 y 885.1, 2 y 6).

      7 .- El cuarto motivo invoca los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim para sostener la vulneración del principio in dubio pro reo y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

      No comparte el recurrente que se le haya dado mayor credibilidad al testimonio prestado por Mauricio frente a la declaración de ambos acusados y de los testigos de descargo -director de La Caixa, director de la Caja Rural y asesor fiscal de Carpinki S.L-. El Tribunal a quo olvida -alega la defensa- que el patrimonio social se integra, no sólo por el activo -los locales-, sino también por el pasivo -deudas y cargas-. En definitiva, la operación era conocida por el querellante, cuyas contradicciones fueron puestas de manifiesto en el plenario y así lo admite la propia sentencia recurrida.

      El motivo no puede prosperar.

      El Letrado del recurrente, en su legítimo ejercicio del derecho de defensa, ofrece a esta Sala una valoración probatoria alternativa a la que llevó a cabo el Tribunal a quo, adentrándose incluso en el terreno de la credibilidad de los testigos que, como es sabido, no puede formar parte del contenido de la queja casacional (cfr. SSTS 547/2011, 3 de junio , 1095/2003, 25 de junio y 235/2005, 24 de febrero , entre otras muchas). Ya hemos apuntado supra el limitado ámbito cognitivo que nos incumbe ante una alegación basada en la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Si el relato fáctico es la expresión coherente de pruebas practicadas en el plenario, lícitas, de signo inequívocamente incriminatorio y valoradas con arreglo a las exigencias de la lógica y las máximas de experiencia, esa apreciación probatoria ( art. 741 LECrim ) ha de imponerse a la propuesta alternativa ofrecida por el recurrente.

      El motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 LECrim ).

      8 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la condena en costas de ambos recurrentes.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por las respectivas representaciones legales de Evaristo y Borja , contra la sentencia de fecha 2 de abril de 2012, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas , en la causa seguida por el delito de apropiación indebida y condenamos a ambos recurrentes al pago de las costas causadas por sus recursos.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Julian Sanchez Melgar D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.