STS 435/2012, 31 de Mayo de 2012

El Juzgado Mixto nº 3 de Estepona, instruyó Sumario nº 2/2009, seguido por delito continuado

de agresión sexual contra Ezequiel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección II, que con fecha 7 de Julio de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO - Apreciadas en conciencia las pruebas practicadas resulta probado y así se declara que el procesado, Ezequiel, padrino de bautismo de Pablo, nacido el día NUM002 del 1995, dada la relación de estrecha amistad que mantenía con los padres del mismo, se hacía cargo del menor cuando sus padres, por motivos laborales habían de ausentarse de su domicilio.- Así, un día no determinado del mes de agosto del año 2002, cuando Pablo aún no había cumplido siete años de edad, tras desayunar en la calle con el procesado, su madre, Flora, y una hermana de Ezequiel, el niño fue con éste último a su domicilio donde permanecieron a solas aproximadamente unas tres horas hasta que llegó la madre del menos, pues iban a comer allí todos juntos dada la relación de amistad con el procesado. Durante el tiempo que permaneció a solas con el niño, Ezequiel, a fin de satisfacer sus libidinosos deseos, se masturbó en sofá del salón delante del menor a quien pidió que le masturbara e hiciese una felación, accediendo el niño realizar los actos que le pedía su padrino debido a su corta edad.- Con posterioridad a estos hechos el menor ha precisado tratamiento psicológico". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Ezequiel a la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese plazo; prohibición de aproximarse a Pablo o a su domicilio a una distancia inferior a 500 metros y comunicar con él por cualquier medio durante 6 años; y al pago de las costas del juicio, como autor de un delito de abuso sexual con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas. Así mismo se le condena a indemnizar a Pablo en la suma de 30.000 #.- Abónense los días indicados en el tercer antecedente". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por la representación de Ezequiel y por el Ministerio Fiscal, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Ezequiel formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

Por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E ., al amparo de los arts. 852 LECriminal y 5.4 LOPJ .

Por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E ., al amparo de los arts. 852 LECriminal y 5.4 LOPJ .

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal .

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECriminal .

Al amparo de los arts. 852 LECriminal y 5.4 LOPJ .

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECriminal .

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal .

Al amparo de los arts. 852 LECriminal y 5.4 LOPJ .

Al amparo de los arts. 852 LECriminal y 5.4 LOPJ .

El Ministerio Fiscal formalizó su recurso de casación en base a un UNICO MOTIVO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal, por inaplicación indebida del art. 182.2 en relación con el art. 180.1.3º, ambos del Cpenal en su redacción anterior a la reforma de la L.O. 5/2010.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 24 de Mayo de 2012.

Por sentencia de 7 de Julio de 2012 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Málaga

se condenó a Ezequiel, como autor de un delito de abuso sexual en un menor a la pena de tres años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que el condenado y recurrente, padrino de bautismo del menor Pablo, con el que mantenía al igual que con sus padres una estrecha amistad que incluía el hacerse cargo del menor cuando los padres debían ausentarse del domicilio por motivos laborales, un día no determinado del mes de Agosto del año 2002, cuando Pablo no tenía todavía 7 años, aprovechando que estaba en su domicilio con Pablo solos ambos, se masturbó en un sofá del salón delante del niño e hizo que también le masturbara Pablo así como que le hiciese una felación, accediendo el menor a los actos que le pedía su padrino.

Con posterioridad, Pablo ha tenido necesidad de tratamiento psicológico.

Se han formalizado dos recursos de sentido contrario. Uno por parte del condenado, y otro por parte del Ministerio Fiscal. Por razones de lógica y sistemática jurídicas analizaremos, en primer lugar, el recurso del condenado.

RECURSO DE Ezequiel

Aparece desarrollado a través de nueve motivos .

Abordamos conjuntamente el estudio de los motivos primero y segundo, ambos encauzados por la vía de la vulneración de derechos constitucionales y que denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia, abordando ambos idéntica cuestión: el cuestionamiento de la realidad de felación e incluso del tipo básico de abuso.

Hay que recordar que el ámbito del control casacional en relación a la alegación de haberse vulnerado la presunción de inocencia del recurrente, exige de esta Sala Casacional una triple verificación.

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y c) En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum, porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum, ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1065/2009, 1333/2009, 104/2010, 259/2010 de 18 de Marzo, 557/2010 de 8 de Junio, 854/2010 de 29 de Septiembre, 1071/2010 de 3 de Noviembre, 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre, entre otras--.

No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

Desde esta doctrina el recurrente alega que no existió prueba que acreditaría que el menor le hiciese una felación . Se reconoce en ambos motivos que el recurrente se masturbó, y que incluso le cogió la mano y se la puso en su pene para indicarle lo que tenía que hacerle, pero --se dice en el motivo-- siendo "....repudiable moral y penalmente, no es constitutiva del gravoso y deleznable tipo del art. 182.1º del C.P .....". En definitiva

se efectúa una nueva valoración de los testimonios, singularmente en la denuncia inicial en donde nada se dice de que le hiciese el menor una felación al recurrente, aunque en el motivo segundo, que también abordamos, tampoco se estima que hubiese prueba del delito de abuso sexual porque lo único que se reconoce es que el recurrente se masturbó sin darse cuenta que su ahijado estaba presente en el salón y lo veía.

El recurrente al socaire de vacío probatorio lo que efectúa es una selección fragmentada de declaraciones efectuadas por quienes no estaban presentes en el momento de los hechos.

Como es normal en esta dinámica delictiva, el escenario de comisión se concreta en la intimidad buscada de propósito entre el agresor y la víctima, por ello, la declaración de éste se alza como la prueba si no única, sí la más relevante que, obviamente, no debe ser creída de manera simple y automática, sino de forma razonable, y por tanto explicada, verificando su credibilidad desde la triple perspectiva de ausencia de incredibilidad subjetiva del menor, persistencia y verosimilitud, y enlazado con ello complementándola con las corroboraciones que puedan existir y que robustezcan tal credibilidad. Nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en tal intimidad buscada -- SSTS 24 de Noviembre 1987 ; 104/2002 ; 415/2005 ; 77/2006 ó 364/2007, entre otras muchas--.

Pues bien, el Tribunal sentenciador justificó el juicio de certeza concretado en los hechos probados en la declaración del menor en el Plenario.

Retenemos del Tribunal de instancia el siguiente párrafo del f.jdco. primero:

"....En este caso lo cierto es que en sus diferentes declaraciones el menor ha manifestado que su padrino, el hoy procesado, se masturbara delante de él, hecho este reconocido por Joaquín si bien dice que el que lo presenciara el niño fue un accidente. Así mismo todas las veces que ha declarado el menor ha relatado, con la terminología propia de su edad, que su padrino le hizo que le masturbara para lo que le cogió la mano y que le hiciera una felación que "se la chupase" dice, siendo un dato que avala la veracidad de su testimonio la contundencia con que afirma en el plenario que tales actos sucedieron una sola vez, todo el mismo día del episodio de la masturbación en el sofá, y que no lo obligó sino que le decía que lo hiciese y él, por su edad accedía a lo pedido por su padrino aunque dice le daba asco....".

Asimismo, se valoran las declaraciones de los padres del menor, así como los informes obrantes en la causa, singularmente el psicológico del Ayuntamiento de la villa de Estepona, efectuado el 7 de Marzo de 2003, (hay que recordar que los hechos se produjeron en Agosto de 2002 pero se denunciaron el 25 de Marzo de 2003), así como los posteriores de 12 de Diciembre de 2005 y el del Instituto de Medicina Legal de Málaga de 27 de Marzo de 2008 --folios 5 y siguientes, 37 y 67 y siguientes--, el primero y el tercero coincidentes en la existencia de una sintomatología psíquica compatible con los hechos denunciados, el segundo se trata de un informe sobre la impulsividad y desajustes emocionales donde se cita la denuncia de los abusos sexuales.

En este control casacional verificamos que el Tribunal de instancia justificó y razonó de forma cumplida la credibilidad que le mereció el testimonio del menor, singularmente en el Plenario de cuya acta, --folio 6, Rollo de la Audiencia--, retenemos lo siguiente :

"....Recuerdo una ocasión en la que su padrino se masturbaba en el sofá y en su presencia....me obligó

a que se la chupara, una vez solo, la vez en el sofá. También le obligó a una felación....ahora solo recuerdo

lo del sofá....aparte de esto, con su padrino ha tenido una relación normal....que él declaró la verdad, porque

él no va a mentir....".

La credibilidad concedida al testimonio del menor por el Tribunal sentenciador en unión del resto de palabras, constituye un juicio de certeza que supera ampliamente el canon de certeza "....más allá de toda duda razonable....", que como se sabe es el canon exigible para toda sentencia condenatoria de acuerdo con la reiterada jurisprudencia tanto del TEDH, Tribunal Constitucional y de esta propia Sala que por conocida no es preciso citar.

No existió el vacío probatorio que se denuncia.

El recurrente fue condenado en virtud de prueba obtenida con respeto a las exigencias y garantías de naturaleza constitucional, que fue introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario, prueba que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada.

Procede la desestimación de ambos motivos .

El tercer motivo, por la vía del error iuris denuncia indebidamente aplicado el art. 182-1º del Cpenal, en definitiva, el recurrente viene a impugnar la calificación jurídica que efectuó el Tribunal de instancia por estimar que no hay prueba de que el recurrente solicitase que el menor le efectuase una felación y que éste se lo hiciera. a lo sumo aceptaría la figura básica del acuso sexual del art. 181 Cpenal .

El motivo está íntimamente relacionado con el primero, por lo que su suerte corre unida a aquél. Ya hemos verificado la existencia de prueba de cargo bastante para sostener la calificación jurídica de abuso sexual con acceso bucal, y así consta claramente en el factum "....e hiciese una felación....", por lo que el

cuestionamiento de este hecho por esta vía del error iuris conduce a la inadmisión del motivo porque no se respeta el factum que actúa como presupuesto de admisibilidad, causa de inadmisión que en este momento procesal opera como causa de desestimación.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo cuarto, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal, vuelve a cuestionar la realidad de la felación alegando error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal, y cita en apoyo de su tesis los informes psicológicos y médicos obrantes en la causa. En concreto, se cita el informe de fecha 12 de Diciembre de 2005, folio 37, que nada dice sobre que haya sido víctima de abusos sexuales y el de los folios 67 a 70, el que lo cita para descalificarlo porque se dice que no hubo una entrevista directa con el menor, por lo que la referencia que en el mismo se contiene en el sentido de que "....se detecta sintomatología psíquica probablemente compatible con los hechos denunciados....", carece en su opinión de virtualidad, y además está efectuado el 27 de Marzo de 2008.

Es claro que el recurrente no puede utilizar según su conveniencia unas pruebas y rechazar otra, en este caso los dos informes citados, pues carece de tal poder de disposición.

El hecho de que en el informe del folio 37 no se recoja referencia a esta situación de abuso no equivale como sencillamente efectúa el recurrente, que lo niega, y por otra parte, tampoco se puede descalificar el segundo informe en los términos que efectúa el recurrente, todo ello sin olvidar que le corresponde al Juez y no al recurrente la valoración de las pruebas .

Es lo cierto que el informe pericial de los folios 37 y siguientes carece de toda potencia acreditativa del error que tan infundadamente se imputa al Tribunal en la valoración de las pruebas como ya se ha dicho en el estudio del motivo primero, el hecho de que se refiera a la impulsividad y desajustes emocionales del menor, no equivale a un error de valoración con base a ese informe en relación a la realidad de los abusos sexuales que sí aparecen citados en el mismo.

Procede la desestimación del motivo .

Abordamos conjuntamente los motivos quinto, sexto y séptimo, que por distintas vías casacionales persiguen una única y misma finalidad. El recurrente --y es un hecho cierto y reconocido en la sentencia-- consignó la cantidad de 5.000 euros para pagar los perjuicios irrogados al menor, tal consignación fue comunicada al Tribunal al inicio mismo del Plenario --día 6 de Julio de 2011--, véase acta del juicio oral y por tanto después del auto de procesamiento que se dictó el día 27 de Noviembre de 2009 en el que se le requirió a la prestación de fianza por importe de 20.000 euros, no constando la situación en que se encuentra la pieza de responsabilidad civil en este momento.

La tesis del recurrente es que debió haberse aplicado la atenuante de reparación del daño con el valor de circunstancia atenuante de reparación del art. 21-5º Cpenal . Se cuestiona por la vía del motivo quinto la explicación dada en la sentencia de que no procedía tal circunstancia porque no se solicitó su aplicación en el escrito de conclusiones definitivas, lo que se estima por el recurrente una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Por la vía del motivo sexto se efectúa idéntica impugnación con apoyo en el resguardo del ingreso bancario efectuado por el recurrente, y, que efectivamente obra en el rollo de la Audiencia, y finalmente, por la vía del error iuris, en el motivo séptimo, se estima indebidamente inaplicada la atenuante de reparación del daño cuya aplicación se postula.

Pasamos a dar una respuesta única a esta cuestión planteada por la triple perspectiva indicada.

Como recuerda la STS 957/2010, el fundamento de la circunstancia de atenuación de reparación del daño con los efectos de obtener una disminución de la pena, es doble:

El fundamento de la circunstancia de reparación se traduce en una disminución de la pena a imponer y ello, por dos razones:

1. Porque es necesario --y justo-- ofrecer algún premio a quien está dispuesto a dar una satisfacción a la víctima del delito. Ciertamente todo delito en cuanto supone una violación de las reglas que permiten la convivencia y libertad de la sociedad, supone que la propia sociedad queda victimizada con cualquier delito, y a ello responde la necesidad de la pena como reparación del daño causado, pero no hay que olvidar, que junto con esa víctima mediata y general, sin rostro, que es la Comunidad, existe una víctima concreta, corporal y con rostro que es la que recibe la acción delictiva, pues bien parece obvio que cualquier acto del responsable del delito tendente a dar una reparación a la víctima --luego veremos de qué forma-- debe tener una recepción positiva en el sistema de justicia penal, porque admitiendo el protagonismo de la víctima en el proceso penal, hay que reconocer que tiene relevancia el acto de reparación que haya podido efectuar el causante de la lesión, porque se satisfacen y se reparan los derechos de la víctima dañados por el agresor. b) Porque qué duda cabe que el acto del responsable del delito de reparar el perjuicio causado de forma voluntaria, tiene el valor de un dato significativo de una regeneración y consiguiente disminución de su peligrosidad en el futuro.

   La actual atenuante de reparación está llamada a desempeñar un importante juego en el sistema de justicia penal una vez que se ha despojado en el vigente Código Penal de dos requisitos que limitaba mucho su efectividad en relación al anterior Cpenal de 1973.

   El primero hacía referencia a un fundamento espiritualista : que la reparación lo fuera como expresión de un arrepentimiento espontáneo, lo que obligaba a los Tribunales a indagar en el proceloso mundo de las intenciones del autor del hecho delictivo, y, paralelamente, a escenificar un "arrepentimiento" si se quería uno beneficiar de la atenuante. Con un criterio más objetivo, más laico si se quiere, lo relevante es el hecho de reparar el daño causado a la víctima, quedando para el fuero interno de cada persona los móviles que pudieran estar en el fondo de la decisión.

   El segundo hacía referencia a un requisito temporal que carecía de todo fundamento: se exigía que la reparación fuera "....antes de conocer la apertura del procedimiento judicial....". Actualmente se admite que la

   reparación sea "....en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral....", límite no caprichoso sino justificado porque después del juicio, ya no cabrá la aplicación de la atenuante, aunque pudiera tener algún efecto en la ejecución de las penas.

   ¿Qué decir de la reparación efectuada durante las sesiones del Plenario?. La Sala ha estimado que también procedería vía atenuante analógica --STS 4 de Febrero de 2000 --.

   En relación al contenido de la reparación y al importe o cuantía de la misma, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en varias resoluciones y en este sentido, se puede citar, entre otras, la STS 1517/2003 de 18 de Noviembre que de acuerdo con resoluciones anteriores que cita declara que:

1. Cabe cualquier forma de reparación, no solo la económica, admitiéndose expresamente una reparación simbólica -- SSTS 216/2001 y 794/2002 --.

2. En todo caso y en un análisis individualizado, la reparación para alcanzar los efectos de la atenuante debe ser significativa y relevante, por lo tanto no ficticia -- SSTS 1990/2001 ; 100/2000 y 1311/2000 --.

3. Dato a tener en cuenta para ver la relevancia y significación de la reparación, es verificar la capacidad y potencia económica del condenado, y consiguientemente el esfuerzo efectuado por éste para eliminar o disminuir los efectos del delito -- SSTS de 13 de Mayo 2004 y 30 de Junio 2003 --.

4. Las previsiones de la atenuante se pueden integrar tanto por la consignación directa y espontánea de la cantidad correspondiente por la persona concernida, como por la vía de la restitución o indemnización de los perjuicios. En relación a integrar la reparación por la vía de la prestación de la fianza a que venga obligado el imputado por mandato legal, algunas sentencias de la Sala se oponen porque en tal caso se está en el cumplimiento de un mandato judicial -- SSTS 206/2012 ó 335/2005 --.

   Precisamente por ello, esta Sala ha excluido la atenuante de reparación cuando esta es irrisoria en relación al daño producido y no se acredita ningún esfuerzo del autor por dar satisfacción a la víctima, sino solo una estratagema penal para beneficiarse de una atenuación penal -- SSTS de 2 de Junio 2001; 1990/2001 ; 100/2000 ; 1311/2000 ; 27 de Diciembre 2007 ; 27 de Abril 2007 ó 23 de Junio 2008 --.

   También se ha aceptado la reparación en clave moral, lo que debe tenerse en cuenta ala vista de la naturaleza del delito cometido. En tal sentido, SSTS 1112/2007 y 1103/2009 de 3 de Noviembre . En definitiva, se trata de reconocer que cabe la reparación en delitos que no sean de resultado y, además con ello se amplía el concepto de reparación para superar su contenido exclusivamente pecuniario.

   Como se dice en la STS de 6 de Octubre 1998 también cabe la reparación "....cuando el autor realiza un actus contrarius de reconocimiento de la norma vulnerada y contribuye activamente al restablecimiento de la confianza en la vigencia de la misma....".

   No cabe duda que el creciente protagonismo que la víctima ha alcanzado en el proceso penal, y el primordial deber de atender eficazmente a la reparación de los daños causados, se encuentra en la raíz de las reformas cometidas. La víctima ha pasado de ser el "sujeto pasivo" del delito, sin rostro, a ser protagonista, protagonista pasivo pero corporal y concreto y por tanto perjudicado, de la acción delictiva, y uno de los fines a que debe atender el sistema de justicia penal, es a la protección del perjudicado de acuerdo con los postulados de la Justicia Restaurativa, que pone el énfasis en el reconocimiento de los roles de la víctima y del agresor poniendo el acento en obtener una respuesta más centrada en el daño concreto causado a la víctima y a su reparación.

   Pues bien, desde la doctrina jurisprudencial y reflexiones que preceden, verificamos en este control casacional que, como se ha dicho, el recurrente efectuó una consignación de 5.000 euros al inicio del Plenario, y por tanto temporáneamente dentro del marco temporal indicado en el art. 21-5º Cpenal . Ciertamente que no efectuó modificación de sus conclusiones provisionales para incorporar la atenuante de reparación que ahora solicita ya que obviamente no es momento procesal oportuno su alegación en el informe final, pues este se refiere a las conclusiones, por lo que no puede alegar cuestiones no contenidas en dichas conclusiones, que, por informar en último lugar, impiden un pronunciamiento del Ministerio Fiscal, con lo que se lesiona el principio de contradicción, por ello, si bien la razón dada por el Tribunal en el f.jdco. cuarto en el sentido de que "....no habiéndose alegado en su momento procesal oportuno la concurrencia de la circunstancia....no procede

   hacer pronunciamiento alguno al respecto....", siendo correcta procesalmente, no lo es totalmente, porque el Tribunal pudo ex officio haberlo aplicado de estimarlo ajustado, es claro que no puede cuestionarse vía quiebra del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva tal omisión, porque este derecho solo exige que se de respuesta razonada a todas las cuestiones jurídicas planteadas, y esta, por lo expuesto, no se planteó.

   Por lo que se refiere a los dos otros motivos, partiendo del hecho indiscutido de la consignación efectuada, ya en este control casacional verificamos que la consignación no tiene la suficiente entidad como para dar vida a la atenuante solicitada . De entrada, la cantidad concedida en la sentencia como indemnización de perjuicios es claramente superior --30.000 euros--, y por otro lado no hay datos sobre la capacidad económica del recurrente ni para objetivar la cantidad consignada puede ser tomada en consideración para estimar que se está ante una reparación parcial, y por otra parte los daños psicológicos causados son relevantes. No hubo error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal sentenciador, ni error iuris por la inaplicación de la atenuante.

   En conclusión, procede el rechazo de los motivos analizados, máxime si se tiene en cuenta, ya se anuncia, la estimación del recurso del Ministerio Fiscal con lo que se reconoce una mayor gravedad en los hechos enjuiciados.

El motivo octavo, nuevamente por la vía de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, se denuncia que se ha concedido una indemnización de 30.000 euros, que era la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal para unos hechos que calificó como de agresión sexual, como la sentencia ha considerado por el delito de abuso sexual, que tienen menor gravedad estima el recurrente que debió disminuirse la indemnización.

De entrada, hay que recordar la tradicional doctrina de esta Sala en relación a la fijación de la indemnización civil ex delicto y que se concreta en dos aspectos:

1. El quantum indemnizatorio no está sometido al control casacional, solo las bases de su fijación pueden ser analizadas. En tal sentido, SSTS 855/2011 .

2. El control casacional solo puede operar en relación a su cuantificación cuando la cantidad fijada sea manifiestamente arbitraria bien por carecer de toda argumentación o por ser manifiestamente desproporcionada -- SSTS 607/2010 ; 752/2007 ó 264/2009 --.

Desde esta doctrina, el argumento del recurrente no puede ser compartido. La responsabilidad civil ex delicto se proyecta sobre la realidad, extensión e intensidad de los daños y perjuicios causados a la víctima, y por lo tanto, la naturaleza del delito por el que se condena, no tiene unan directa incidencia en la cuantificación de la indemnización . Ello sin perjuicio de lo que se dirá en relación al recurso del Ministerio Fiscal.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo noveno, también por igual cauce que el anterior, denuncia quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva en relación a la individualización judicial de la pena . Se dice que se le ha impuesto la pena de tres años de prisión, y que dicha pena no es la mínima.

El motivo se rechaza por sí solo. La fijación de la pena --dentro del marco legal-- corresponde al Tribunal sentenciador desde una doble perspectiva:

1. Gravedad de los hechos, es decir entidad de la antijuridicidad.

2. Grado de culpabilidad del agente, es decir entidad de la culpabilidad, el Tribunal ha impuesto la pena de prisión partiendo del tipo que aceptó: art. 181-1 º y 2 º y 182-1º Cpenal, de suerte que de la pena-tipo al delito de abuso deshonesto con introducción bucal --pena de 4 a 10 años--, rebaja en un grado la pena e impuso en el nuevo marco --pena de 2 años a 4 años menos 1 día--, la mitad justa, tres años de prisión, es decir, el máximo de la mitad inferior. La pena respecto al principio de proporcionalidad desde la doble perspectiva expuesta, todo ello, reiteramos sin perjuicio de lo que se dirá más adelante en relación al recurso del Ministerio Fiscal .

Procede la desestimación del motivo .

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

En un único motivo y por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal y por tanto con respeto a los hechos probados estima inaplicado indebidamente, el subtipo agravado de especial vulnerabilidad del menor del art. 182-2º en relación con el art. 180-1-3º Cpenal .

La sentencia de instancia en el f.jdco. segundo in fine la no aplicación de dicho subtipo "....por cuanto

la edad del menor ya ha sido tenida en cuenta para calificar los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual no consentido pues ello supondría una doble valoración contra reo de una misma situación de inferioridad....".

No se puede compartir esta argumentación, se está ante dos realidades distintas con autonomía propia y que inciden copulativamente sobre el menor, por lo que la valoración de cada una de ellas no supone vulneración del non bis in idem porque se valoran dos situaciones distintas:

1. La víctima es menor de 13 años.

2. Además, el autor es el padrino de bautismo del menor, mantenía una estrecha amistad con los padres de Pablo e incluso se quedaba con él cuando los padres por razones de trabajo se ausentaban.

Son dos las condiciones que colocaron al menor en una clara inferioridad frente a su agresor: se trataba de un niño de siete años y además, era su propio padrino con el que existía una relación muy estrecha, lo que supone un mayor grado de doblegamiento psicológico de la voluntad del menor y paralelamente un mayor aprovechamiento de esta situación de vulnerabilidad, y eso es precisamente lo que justifica la mayor punición, por la mayor culpabilidad de la acción del recurrente.

Es constante la doctrina de la Sala en este sentido, y siempre, desde luego, en atención a las circunstancias concretas del caso y a la descripción que se haga en el factum, que en el presente caso es clara en cuanto a la existencia de ese factor de prevalimiento que el recurrente puso al servicio de su defensa que provocó la situación de especial vulnerabilidad en el niño.

STS 8/2001 de 12 de Enero: dos realidades distintas: la mera edad de la víctima y la situación de prevalimiento.

STS 1564/2005 de 27 de Diciembre : se insiste en la existencia de dos realidades distintas por lo que no hay vulneración del non bis in idem, doble valoración a dos situaciones distintas.

STS 422/2010 de 23 de Abril : minoría de edad más un rol de superioridad que opera conjuntamente.

Por contra, también existen sentencias que no aplican la especial vulnerabilidad cuando además de la menor edad no existe otro dato que acredite autónomamente la situación de especial vulnerabilidad, y así, se pueden citar las SSTS 763/2004 "....de la menor edad de 12 años no se sigue automáticamente la aplicación del tipo básico y de la agravación, sino que es preciso alguna circunstancia añadida a la edad....".

En igual sentido, SSTS 743/2010 de 17 de Junio ; 483/2010 de 25 de Mayo ó 1342/2003 de 20 de Octubre .

Procede la estimación del recurso del Ministerio Fiscal con las consecuencias punitivas que se concretarían en la segunda sentencia.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la condena de las costas del recurso de Ezequiel por su desestimación y declarar de oficio las costas del recurso del Ministerio Fiscal.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Ezequiel, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección II, de fecha 7 de Julio de 2011, con imposición al recurrente de las costas de su recurso. Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso formalizado por el Ministerio Fiscal contra la referida sentencia, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección II, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Mayo de dos mil doce.

En la causa instruida por el Juzgado Mixto nº 3 de Estepona, Sumario nº 2/09, seguido por delito continuado de agresión sexual, contra Ezequiel, nacido en La Línea de la Concepción (Cádiz), el día NUM001 - 1950, hijo de Joaquín y Mercedes, con DNI. nº NUM000 ; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente: