STS, 6 de Octubre de 1998
| Ponente | D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| Número de Recurso | 211/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 6 de Octubre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, que condenó al procesado Ángel Jesús por delito contra la salud pública y contrabando en grado de tentativa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Abogado del Estado y estando el procesado, como parte recurrida, representado por el Procurador Sr. Hurtado Cejas.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Santiago de Compostela instruyó sumario con el número 5/96 contra Ángel Jesús y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña que, con fecha 11 de Noviembre de 1997, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Se declaran expresamente como tales: Que el procesado Ángel Jesús , de nacionalidad venezolana, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Labacolla-Santiago de Compostela sobre las 10'20 horas del día 15 de Septiembre de 1996, procedente de Caracas (Venezuela) en el vuelo nº NUM000 de la Compañía VIASA. Al infundir sospechas como posible portador de droga, el equipo de la Guardia Civil encargado del Servicio de Aduanas del aeropuerto procedió al reconocimiento del equipaje de dicho pasajero, con resultado negativo. Como persistían las sospechas, el referido procesado, tras acceder a someterse voluntariamente a un examen radiológico personal, fue trasladado al Hospital General de Galicia, en Santiago, donde las pruebas indicaron que portaba en su tubo digestivo unos cuerpos extraños que dieron positivo a un "droga-test" y que, una vez expulsados en el Hospital Provincial, resultaron ser 58 bolas que arrojaron un peso bruto con envoltorios de 693'1 g. y un total neto de 574'780 g. de cocaína con una riqueza del 57'80 por cien, sustancia de gran potencialidad nociva para el organismo humano, incluida en la Lista I de la Convención única de 1961 sobre Sustancias Estupefacientes, que el procesado se proponía introducir en el espacio terrestre español con el fin de distribuirla entre los consumidores. El valor en Aduanas de dicha mercancía es de 4.955.000 pesetas, y la deuda tributaria que habría devengado asciende a 792.800 pesetas. Al procesado le fueron intervenidas, además de la documentación personal, entre la que figuran su pasaporte y cédula de identidad, 2.500 dólares USA y 1.580 bolívares venezolanos, dinero que le había sido entregado como parte de su retribución por realizar el transporte de la cocaína. El procesado no negó en ningún momento la realidad del traslado de droga".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"F A L L A M O S: Que debemos condenar y condenamos a Ángel Jesús , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito consumado contra la salud pública y otro de contrabando en grado de tentativa, ya definidos, concurriendo la atenuación muy cualificada descrita en el anteriorfundamento tercero, a las penas siguientes: a) la de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo, si llegase a adquirirlo, durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CUATRO MILLONES DE PESETAS, por el primero de dichos delitos; y b) la de arresto de DOCE FINES DE SEMANA y MULTA DE CUATRO MILLONES DE PESETAS por el segundo delito.
Asimismo le condenamos al pago de las costas procesales causadas. Se abonará al acusado, en fase de cumplimiento, el tiempo que ha permanecido privado de libertad, salvo que haya sido computado en otra causa.
Se declara la obligación del procesado, como responsable civil, de indemnizar al Estado en 792.800 pesetas.
Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal.
Se aprueba el auto de insolvencia dictado por el Instructor".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el Ministerio Fiscal, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El Ministerio Fiscal basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
Al amparo del nº 1 del art. 849, aplicación indebida de la atenuante del nº 4 art. 21 CP., como muy cualificada.
Al amparo del nº 1 del art. 849 LECr., aplicación indebida de la atenuante nº 5 del art. 21 CP.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 24 de Septiembre de 1998.
ÚNICO.- Estructurado el recurso del Fiscal en dos motivos, se refiere, en realidad, a una cuestión única: la atenuación de la pena dispuesta por la Audiencia mediante la aplicación de los Nºs. 4 y 5 del art.
21 CP. Respecto de la confesión sostiene la representación del Ministerio Fiscal que "la declaración autoinculpatoria, consistente en admitir que transportaba la droga, no puede entenderse globalmente veraz, dado que se efectúa para apoyar una versión falsa de lo ocurrido". Esta afirmación se basa en que el acusado "también alegó la concurrencia de las eximentes de estado de necesidad y miedo insuperable, los cuales fueron rechazados por el Tribunal al considerar que carecía del menor soporte probatorio (...)". Asimismo sostiene el Fiscal que la "declaración autoinculpatoria fue hecha sólo con ánimo de defensa". En lo que concierne a la aplicación indebida del art. 21.5ª CP. señala la representación del Ministerio Fiscal que la reparación del daño no es posible en el delito por el que resultó condenado el acusado.
El recurso debe ser desestimado.
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Es conveniente aclarar, ante todo, que no se debería confundir la confesión en el sentido del art. 21,4ª CP. con las alegaciones del Abogado defensor, como al parecer ocurre en el primer motivo del recurso. Pero, aclarado ésto, no es tampoco adecuado considerar que la confesión pierde todo efecto atenuante simplemente porque junto con la admisión del hecho se alegan circunstancias que atenúan la responsabilidad o que, incluso, la excluyen. En efecto, en las SSTS de 6-3- 92; 11-12-92 y 604/94, de 21-3-94, esta Sala ha señalado que no es necesario para apreciar la veracidad de la confesión que exista una coincidencia total entre lo manifestado y lo ocurrido. Tales sentencias serían ya un fundamento suficiente para el rechazo del recurso, dado que si el acusado admite el hecho típico, pero no reconoce haber obrado sin causas que excluyan la antijuricidad o la culpabilidad, se dará uno de los casos en los que -probado que no concurrió la eximente- la veracidad no sería total, pero, de todos modos, suficiente para apreciar la atenuante. Sin embargo, hay también otras razones: la compensación positiva de la culpabilidad por el hecho, fundamento de esta atenuante, es independiente de que el autor, luego de confesar la realización del hecho, pretenda ejercer un derecho de defensa (art. 24.2 CE.). El valor atenuante surge, por lo tanto, de la confesión y no de la renuncia a defenderse, toda vez que el ejercicio de un derechofundamental no puede tener efectos negativos sobre el que lo ejerce por el hecho mismo de su ejercicio.
Sin embargo, podría ser discutible que la confesión se deba apreciar en este caso como muy cualificada, como lo ha hecho la Audiencia en el Fundamento Jurídico tercero, ya que el acusado sabía que necesariamente el hecho iba a ser descubierto pues, tarde o temprano, debía expulsar de su cuerpo la droga transportada. Sin embargo, la apreciación de la Audiencia, vista a la luz de la totalidad de las circunstancias, no aparece en el caso como arbitraria en forma manifiesta y, por lo tanto, es susceptible de corrección por esta Sala.
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Con respecto a la aplicación al caso de la atenuante del art. 21,5ª CP., lo cierto es que -como lo admite la doctrina más moderna y proyectos legislativos recientes en Europa- es de apreciar no sólo en los casos de una reparación material, sino también cuando tal reparación es simbólica, como cuando el autor realiza un actus contrarius de reconocimiento de la norma vulnerada y contribuye activamente al restablecimiento de la confianza en la vigencia de la misma. En tales casos se dará una reparación simbólica, que, por regla general debería ser admitida en todos los delitos.
En el caso presente, estamos en presencia de una contribución positiva simbólica, que puede ser considerada como una aportación del acusado al restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma. Por consiguiente, la aplicación de la atenuante resulta justificada.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada el día 11 de Noviembre de 1997 por la Audiencia Provincial de La Coruña, en causa seguida contra el procesado Ángel Jesús por un delito contra la salud pública y de contrabando en grado de tentativa.
Declaramos de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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