STS 422/2010, 23 de Abril de 2010

1. Con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la CE, invoca la defensa del acusado como primer motivo del recurso la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Aduce al respecto la parte recurrente que la condena se ha fundamentado únicamente en la declaración de la víctima, testimonio que considera insuficiente para dictar un fallo condenatorio por el delito continuado de abusos sexuales, argumentando a continuación sobre los requisitos y la consistencia que ha de tener la prueba indiciaria en el proceso penal. 2. Según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007 y 111/2008 ). Y es también doctrina reiterada del mismo Tribunal que, en la medida en que toda condena penal ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ("más allá de toda duda razonable") ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia (SSTC 124/2001, 186/2005, 300/2005 y 111/2008 ).

Por lo demás, tratándose de prueba indiciaria el Tribunal Constitucional considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada (STC 229/2003 ).

Por su parte, esta Sala de Casación tiene afirmado en reiteradas resoluciones que el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta en verificar si la prueba de cargo que el Tribunal utilizó para dictar la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto, y en primer lugar, si dicha prueba de cargo fue adquirida sin vulneraciones de derechos fundamentales; en segundo lugar, si fue introducida en el proceso y sometida a los principios que rigen el plenario, de contradicción, inmediación y publicidad; en tercer lugar, si se trata de una prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia; y por último, si consta debidamente razonada en la motivación de la resolución, de modo que pueda verificarse el iter discursivo y comprobarse si la conclusión obtenida resulta razonable y por tanto ajena a cualquier viso de arbitrariedad (SSTS 59/2009, de 29-1; y 89/2009, de 5-2 ).

Asimismo se ha hecho especial hincapié en que, desde la perspectiva del control casacional del derecho a la presunción de inocencia, a este Tribunal le corresponde revisar la estructura del razonamiento probatorio de la sentencia recurrida, centrándose en comprobar la observancia de las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador (SSTS 753/2007 de 2-10; 672/2007, de 19-7; y 131/2009, de 12-2 ).

Finalmente, se ha incidido en numerosas resoluciones de la Sala en que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en verificar si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada (SSTS 987/2003, de 7-7; 845/2008, de 2-12; y 89/2009, de 5-2 ).

3. La aplicación de las pautas jurisprudenciales precedentes al caso concreto impide que prospere la tesis exculpatoria de la parte recurrente. Y ello porque, en primer lugar, y a pesar de la doctrina que se vierte en el recurso sobre la naturaleza y los requisitos de la prueba indiciaria, lo cierto es que en el supuesto ahora contemplado la base de la condena ha sido el testimonio de la propia víctima, testimonio que integra una prueba directa de carácter personal y no una prueba indiciaria, sobre cuyas características y exigencias construye de forma errónea su argumentación la defensa del acusado.

Aclarado lo anterior, y centrados ya en el testimonio de la víctima, el examen de la causa nos muestra que la menor ha explicado y descrito en las distintas fases del proceso los tocamientos y los actos sexuales de que fue objeto por parte del acusado, actos que se acabaron concretando en penetraciones vaginales y también anales, sin que surjan dudas sobre la aportación de estos datos por parte de Felicidad .

Su testimonio se ha visto además corroborado por algunos indicios objetivos concretos. A destacar, en primer lugar, que la denunciante, según los informes médicos, presenta un himen permeable no íntegro, circunstancia que viene a constatar la existencia de relaciones sexuales. Y como no se le conoce ninguna relación de noviazgo o de naturaleza asimilable con joven alguno, ni la defensa aportó indicio alguno al respecto, es claro que se está ante una circunstancia objetiva que refrenda la versión fáctica del escrito de acusación.

No constan tampoco en la causa hechos objetivos que permitan inferir animadversión y resentimiento de la menor hacia el acusado, sino más bien todo lo contrario. La realidad es que no quería denunciar al compañero de su madre, pues según depusieron en la vista oral del juicio una amiga llamada María del Carmen y su novio, José Luis, fueron éstos los que la convencieron para que narrara los hechos, amenazando el novio de su amiga con denunciarlos si la propia Felicidad no lo hacía.

La madre de la menor relató en el plenario lo que le había manifestado su hija, coincidiendo la narración con el testimonio expuesto por ésta en el curso del proceso, según se explica en la sentencia.

En el informe pericial psicológico que obra en los folios 65 y 66 de la causa (emitido el 19 de septiembre de 2008), en el que se apoya la sentencia, se afirma que la menor presenta malestar psíquico evidenciado por la presencia de pensamientos recurrentes, automáticos y rememoración disgregada de recuerdos desagradables; comportamiento de evitación y alerta; sentimientos/cogniciones de rechazo ante las situaciones vividas (asco, vergüenza, rabia); un estado de ánimo negativo, molesto y persistente, con tendencia a la tristeza y al llanto continuo; miedos inespecíficos; disminución de la capacidad de autovaloración; alteraciones del sueño, preocupación excesiva y disminución de la capacidad para disfrutar de actividades lúdicas/sociales. Por todo lo cual, se acaba concluyendo que sufre trastorno por estrés postraumático.

También subraya el Tribunal sentenciador que el propio acusado admitió en su primera declaración judicial (folios 39 y ss. del sumario) que había realizado tocamientos sexuales sobre distintas partes del cuerpo de la menor. Y si bien en la diligencia indagatoria (folios 115 y ss. del sumario) se retractó de su declaración anterior, no consiguió en la vista oral del juicio aportar explicaciones razonables a tal retractación, aduciendo al respecto que se hallaba confundido. Por lo cual, la Sala de instancia razona en la argumentación probatoria que no le convencieron las retractaciones del acusado.

Frente a toda esta prueba de cargo, esgrime la parte recurrente una pobre argumentación en la que apenas se aportan datos que permitan cuestionar la veracidad y credibilidad del testimonio de la víctima y de las pruebas complementarias que lo apoyan. La defensa se limita a exponer meras generalidades y vaguedades sin sustento empírico alguno y sin razonar con datos concretos que debiliten la prueba de cargo, operando con conjeturas y suspicacias que podrían servir para cualquier supuesto ajeno al que ahora se juzga.

Y así, habla sobre la posibilidad de otras relaciones sexuales distintas a las que ahora se imputan al acusado, pero sin referir ninguna persona en concreto con la que pudiera haber mantenido relaciones íntimas la denunciante.

También hace referencias genéricas a la mera posibilidad de que actuara manipulando a su madre o engañándola con el fin de ocultar datos propios de una menor en etapa difícil, mostrando su extrañeza la defensa de que tardara años en informar a su propia madre de unos hechos tan relevantes.

Alude asimismo la parte recurrente a que la menor incurrió en contradicciones en el curso de su testimonio. Sin embargo, no especifica ninguna, refiriendo, como en casi todo el escrito de recurso, meras insinuaciones y divagaciones que no cuestionan realmente con datos empíricos y análisis razonables los argumentos de la sentencia. Se impide así a esta Sala de Casación entrar en un debate riguroso sobre el cuestionamiento de la prueba.

Igualmente muestra de forma genérica su extrañeza la defensa de que en el curso de varios años no salieran a relucir unas relaciones sexuales de tanta intensidad entre la menor y el compañero de su madre, máxime cuando en una primera fase Felicidad dormía en la misma habitación que el hijo del acusado, Epifanio, que era casi de su misma edad. Sin embargo, por muchas suspicacias o recelos que pudiera generar el ocultamiento de una situación como la descrita, la percepción en la realidad social de hechos empíricamente similares nos permite afirmar que esa clase de relaciones se suelen mantener en la clandestinidad durante extensos periodos de tiempo, debido precisamente a la ascendencia y autoridad que suele tener el autor sobre la menor y el temor que suele invadir a ésta ante la posibilidad de que se descubran unos hechos cuya prohibición conoce y que generarían, como así ha sido, una gravísima distorsión y una irreversible crisis familiar.

Se queja también la parte impugnante de que no se pormenoricen en el relato fáctico los episodios singulares que integran la base fáctica del delito continuado. Sin embargo, y como es sobradamente conocido, en los delitos contra la libertad sexual perpetrados en el ámbito familiar durante un periodo de tiempo que abarca varios años no resulta factible concretar fechas determinadas, ni tampoco se considera necesario para subsumir las conductas en la norma penal especificar fechas y horas, pues se parte siempre de que la prueba acredita que las acciones han sido numerosas en el curso del tiempo, dada la facilidad y multitud de ocasiones que propicia el marco familiar para ejecutar esta clase de conductas sobre una menor de edad. Especialmente en un caso como el presente en el que la madre trabaja fuera del hogar. Por consiguiente, y a tenor de lo razonado sobre la enervación del derecho a la presunción de inocencia, el motivo no puede prosperar.

En el motivo segundo del recurso, tras debatir de nuevo sobre algunos de los aspectos ya tratados y resueltos en relación con la presunción de inocencia, tema que distribuye argumentalmente entre los dos motivos del recurso, invoca seguidamente la infracción de ley valiéndose del cauce del art. 849.1 de la LECr ., alegando que se han vulnerado los arts. 182.1 y 2 y el art. 181 y 180.1.3ª y 4ª del C. Penal .

La subsunción de los hechos en el art. 182.1 del C. Penal, en relación con el art. 181 del mismo texto legal no suscita duda alguna, una vez que han permanecido incólumes los hechos declarados probados, en los que se describen de forma diáfana los actos sexuales ejecutados por el acusado sobre la menor, consistentes en el acceso carnal por las vías vaginal y anal. La cuestión debe por tanto centrarse en la aplicación de los subtipos agravados previstos en el art. 180.1.3ª y 4ª, consistentes en este caso en la edad de la víctima, menor de trece años, y en el prevalimiento de la relación de superioridad por parte del acusado sobre una menor que convivía con él debido a la relación de pareja que mantenía con la madre de ésta.

Pues bien, tiene razón la parte recurrente cuando afirma que no puede apreciarse doblemente la minoría de trece años para integrar el tipo penal básico del abuso sexual (art. 181.2 del C. Penal ) y para operar al mismo tiempo como supuesto agravado de vulnerabilidad de la víctima por razón de la edad (art. 182.2 y 180.1.3ª del C. Penal ). Sin embargo, no debe olvidarse que en la primera fase de los hechos, esto es, cuando los abusos fueron perpetrados en la localidad de Villanueva de la Reina, no sólo concurría en la acción delictiva la minoría de trece años, ya que hasta los trece años y medio no se fueron a vivir al término municipal de Andujar, sino que también concurría un supuesto de prevalimiento de una situación de superioridad (art. 180.1.4ª del C. Penal ). Y ello porque, tal como se afirma en la sentencia, confluía una situación de superioridad clara entre el acusado y la víctima derivada del ejercicio de las funciones de padre que desempeñaba en calidad de compañero de la madre de la menor, Purificacion . Situación de superioridad que se daba tanto en el periodo de convivencia en Villanueva de la Reina como en Andujar. Tan es así, dice la sentencia, que esa cuestión no ha sido debatida en el juicio, limitándose la estrategia de la defensa a negar la veracidad del testimonio de la víctima.

Por consiguiente, en la primera fase de la ejecución delictiva, que tuvo lugar en Villanueva de la Reina, y que comprendió desde los 11 años a los 13 y medio de la menor, no concurrió el subtipo agravado de la edad (art. 180.1.3ª del C. Penal ), dado que la edad ya operaba para apreciar el tipo básico del abuso sexual del art. 182.1 . Sin embargo, en ese momento sí era de aplicación el subtipo agravado del abuso de la situación de superioridad (art. 180.1.4ª ), que junto con la continuidad delictiva determinó la exasperación de la pena por dos vías, generando la imposición de la pena en la mitad superior de la mitad superior, lo que determina un marco punitivo legal concreto de ocho años, seis meses y un día hasta los diez años de prisión.

A la vulnerabilidad de la víctima por razón de la edad, se une por tanto el plus de antijuridicidad derivado del hecho de que el acusado ejerciera el rol social de padre con respecto a la víctima, debido a su relación sentimental con la madre de ésta. A la vulnerabilidad ya inherente a la víctima por razón de la edad subsumible en el tipo básico del abuso sexual, se le sumaba pues la correspondiente a la superioridad derivada del ejercicio del rol social de padre, que ha de operar a mayores activando el subtipo agravado del art. 180.1.4ª del C. Penal, en relación con el art. 182.2 del mismo texto legal. Se trata de dos circunstancias diferentes que incrementan la indefensión de la menor y generan una mayor lesividad en el bien jurídico que tutela la norma penal: la libertad y la indemnidad sexual de la víctima. Y como se trata de dos razones o situaciones fácticas diferentes y que actúan con un fundamento axiológico distinto, es claro que no se genera un supuesto vedado de bis in idem .

A este respecto, esta Sala tiene declarado, en su sentencia 1205/2009, de 5 -de noviembre, que "la minoría de trece años y el prevalimiento aún siendo convergentes en su relevancia típica para integrar indistintamente el abuso sexual son realidades distintas, de modo que su análoga significación no excluye la diferenciación de sus respectivos fundamentos: el de la edad descansa en la personal limitación de la víctima invalidante de su formal consentimiento mientras que el prevalimiento se apoya en el abusivo aprovechamiento de una relación de superioridad por quien lo obtiene. Son desvaloraciones diferentes y compatibles entre sí, de modo que la imposibilidad de apreciar el subtipo agravado de la minoría de trece años previsto en el art. 180.1 3º cuando ésta ya se ha valorado para integrar el tipo genérico del abuso del art. 181-2, y la imposibilidad también de estimar el subtipo de prevalimiento del art. 180-1 4º cuando éste ha fundamentado el tipo del abuso del art. 181-3 del código Penal, no impide que se aprecie sin quebrantar el " ne bis in idem " el tipo del abuso sexual sobre menor de trece años, precisamente por razón de la edad de la víctima, y simultáneamente el subtipo del prevalimiento cuando además concurre el aprovechamiento por el sujeto de una relación de superioridad facilitadora de la acción por circunstancias distintas de la edad de la víctima".

Y en la sentencia 904/2009, de 16 de septiembre, en un supuesto en que el acusado desempeñaba la función de padre de la menor, se argumenta que "la aplicación del art. 180.4 del C. Penal estuvo plenamente justificada, sin que pueda sostenerse la existencia de la infracción legal que el recurrente atribuye a la sentencia. No hubo tampoco vulneración del bis in idem, pues el prevalimiento, es cierto, encierra el presupuesto del abuso sexual, pero cuando el prevalimiento se basa justamente en esa relación de superioridad que deriva en este caso del rol del papel de padre ejercido sobre la menor, se considera que es más grave. Dicho con otras palabras, no se trata de considerar dos veces el mismo elemento, sino de graduar la gravedad de las distintas clases de prevalimiento".

Con posterioridad a la convivencia en la localidad de Villanueva de la Reina, y a partir de la ubicación de la vivienda familiar en el municipio de Andujar (Jaén), cuando la menor ya rebasaba los trece años de edad, ya no operaba el subtipo agravado de la relación de superioridad, pues resultaba imprescindible para configurar el tipo penal básico del abuso sexual. Lo cual no excluye la doble agravación del periodo anterior, que es la que ha determinado la imposición de la pena de prisión en la cuantía mínima de ocho años y seis meses de prisión.

El argumento de la parte recurrente relativo a la exclusión como subtipo agravado de la circunstancia de la edad carece de relevancia en este caso, puesto que, tal como aduce el Ministerio Fiscal, no surte efectos con respecto al fallo.

Por lo demás, no suscita dudas la aplicación de la continuidad delictiva. Según la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo (SSTS 1038/2004, de 21-9; 820/2005, de 23-6; 309/2006, de 16 -III; 553/2007, de 18-6; y 8/2008, de 24-1, entre otras), los requisitos del delito continuado son los siguientes: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) una cierta conexidad espacio-temporal.

En el " factum " consta que el acusado realizó una pluralidad de hechos naturalísticamente diferenciables mediante los que tuvo acceso carnal por vía vaginal y anal con la menor, sin que la indeterminación de las fechas y número de ocasiones tenga relevancia para apreciar la continuidad delictiva en el presente caso. Y tampoco se suscitan dudas sobre que el acusado aprovechó idénticas ocasiones para, prevaliéndose de la ascendencia sobre la víctima, realizar una conducta sexual que vulneraba el mismo tipo penal en un contexto de conexidad espacio-temporal.

Debe por tanto rechazarse también este segundo motivo de impugnación.

En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se desestima el recurso de casación, imponiéndole a la parte recurrente las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

3. FALLO Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Juan Antonio contra la

sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Primera, de fecha 30 de junio de 2009, dictada en la causa seguida por delito continuado de abusos sexuales, y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de los antecedentes remitidos a esta Sala para la resolución del recurso, interesando acuse de recibo para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.