STS 812/2012, 9 de Enero de 2013

El Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Santa Cruz de Tenerife dictó sentencia de 12 de septiembre de 2008 , en el juicio de ordinario n.º 1248/2007, cuyo fallo dice:

Fallo.

Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por el procurador D. Juan Manuel Beautell López en nombre y representación de la entidad Propiedades Olsen, S.A., absolviendo en consecuencia a Fred Olsen, S. A. de las pretensiones contra la misma ejercitadas. Que igualmente debo desestimar y desestimo la reconvención formulada por el procurador D. José Alberto Poggio Morata en nombre de Fred Olsen, S.A., absolviendo subsiguientemente a Propiedades Olsen, S.A. de la pretensión ejercitada. Cada una de las partes deberá satisfacer las costas causadas a su instancia».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero. Primero. Relata la entidad actora Propiedades Olsen, S.A. en su demanda que los hermanos D. Apolonio y D. Maximiliano decidieron en 1997 dividir una serie de posesiones; de este modo, llegaron a firmar ese año el acuerdo de escisión donde se decidió que determinadas propiedades localizadas en las Islas Canarias (propiedades hasta entonces de la Compañía Fred Olsen, S.A.) se transfirieran a unas nuevas sociedades exclusivas de D. Maximiliano . Como consecuencia del mencionado acuerdo de escisión, se adoptó por unanimidad, en Junta General Extraordinaria de la sociedad Fred Olsen, S.A. celebrada el 7 de marzo de 2001, el acuerdo por el que se llevaba a cabo la escisión parcial sin desaparición de la sociedad escindida y la creación de dos nuevas entidades, Inmuebles Olsen, S.A. y Propiedades Olsen, S.A. En la escritura de escisión se asignó a Propiedades Olsen, S.A,. el Edificio Fred Olsen,, sito en el Polígono Industrial de Añaza en Santa Cruz de Tenerife e inscrito en el Registro de la Propiedad de La Laguna; en el citado edificio radicaban ya con anterioridad las oficinas centrales de la sociedad Fred Olsen, S.A. y se transmitió a la nueva entidad Propiedades Olsen, S.A. "libre de cargas, gravámenes y arrendamientos", a pesar de lo cual Fred Olsen, S.A. ha continuado ocupándolo hasta la actualidad, sin pagar renta o compensación alguna pese a los numerosos requerimientos efectuados por la entidad actora. Afirma Propiedades Olsen, S.A. que, en respuesta al requerimiento notarial dirigido en fecha 12 de mayo de 2004, acepta Fred Olsen, S.A. que ocupa el edificio al menos des de el 16 de abril de 2001, alegando que tiene derecho a permanecer en el mismo "por un periodo razonable hasta encontrar otro acomodo" y que nunca se ha negado a pagar una compensación razonable. Sigue relatando la demanda que, con el fin de regularizar la situación existente, Propiedades Olsen, S.A. interpuso demanda para la determinación de plazo y precio de contrato de arrendamiento verbal, sustanciándose el procedimiento de juicio ordinario numero 327/2005 ante el Juzgado de Primera Instancia n.° 2 de esta capital; en fecha 5 de mayo de 2006 se dictó sentencia en la que se consideró que en el presente caso no nos encontramos ni ante un arrendamiento verbal ni ante un comodato; la mencionada sentencia resultó confirmada en todos sus extremos por la Audiencia Provincial en grado de apelación. Entiende la actora que se ha venido produciendo un enriquecimiento injusto a favor de Fred Olsen, S.A., fijando el incremento patrimonial ilegítimo, con base en los criterios especificados en el escrito de demanda, en la suma de 1 966 892 euros a la fecha de presentación de la demanda, cantidad a la que habrá de añadirse el pago de intereses. Solicita Propiedades Olsen, S.A. en el suplico que se declare que Fred Olsen, S.A. ha estando poseyendo el edificio desde el 16 de abril de 2001 sin justa causa, así como que se la condene a pagar en concepto de compensación la suma de 1 966 892 euros mas las cantidades correspondientes a los periodos que venzan durante la sustanciación del pleito o hasta la entrega definitiva del inmueble; solicita igualmente la condena a pagar los intereses legales desde que Fred Olsen, S.A. sea declarada en mora a partir del requerimiento notarial efectuado en fecha 23 de marzo de 2004 o, subsidiariamente, desde el dirigido en fecha 21 de marzo de 2005 o, subsidiariamente una vez más, desde el requerimiento de fecha 18 de julio de 2007. Por ultimo, interesa la entidad actora que se condene a la demandada a restituir la posesión del edificio controvertido en el plazo que por el Juzgado se señale.

En su escrito de contestación, y después de plantear excepción de cosa juzgada en relación con la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.° 2 (que ha quedado resuelta en sentido negativo), la demandada Fred Olsen, S.A. alega que ya en la escritura de escisión se hacia expresa mención al Edificio Fred Olsen,, haciendo constar efectivamente que se transmitía "libre de cargas, gravámenes y arrendamientos" pero añadiendo que se hallaba ocupado "por las oficinas centrales de la Sociedad que se escinde Fred Olsen,". Se afirma que en el momento de la escisión la sociedad beneficiaria reconoció y aceptó la circunstancia de la ocupación del edificio por la sociedad escindida, y que nada se decía en la escritura sobre la obligación de Fred Olsen,, S.A. de poner fin a dicha situación. Alega la entidad demandada que no existía en el momento de la escisión voluntad de establecer, de forma automática, un arrendamiento entre la sociedad escindida y la beneficiaria en relación con el inmueble donde la entidad Fred Olsen,, S.A. tenia sus oficinas y su domicilio social, dejando en cambio a ambas sociedades la decisión sobre el establecimiento de tal arrendamiento o sobre otra forma de cesión del edificio, celebrando al efecto el correspondiente acuerdo; se afirma asimismo en el escrito de contestación que, hasta tanto no se llegara a tal acuerdo, Fred Olsen,, S.A. podría seguir con la ocupación del inmueble, sin que se previera el pago de compensación alguna. Relata la demandada que, desde que se adoptó el acuerdo de escisión, las partes iniciaron una negociación encaminada a concretar las diversas posibilidades esbozadas en el acuerdo (venta o alquiler), negociación que no llegó a buen puerto y quedó frustrada, por lo que Fred Olsen, S.A. se vio forzada a buscar una nueva ubicación y a esgrimir su derecho a seguir ocupando el edificio hasta tanto se concluyeran las actuaciones urbanísticas necesarias para legitimar y realizar la ejecución de un nuevo inmueble. Iniciadas las negociaciones inmediatamente después de verificarse la escisión, afirma Fred Olsen, S.A. que existía una clara preferencia de ambas partes en orden a llevar a cabo la compraventa del edificio, cuestión esta que Propiedades Olsen, S.A. quiso vincular en el marco de un acuerdo más amplio que implicara la venta por Fred Olsen, S.A. de determinados activos turísticos en La Gomera; afirma la demandada que tales negociaciones se prolongaron durante mas de dos anos, y que solo tras el fracaso de las mismas se le requirió para el desalojo del inmueble, presentando a continuación la demanda que dio lugar al procedimiento tramitado ante el Juzgado numero 2. Entiende la entidad demandada, en consecuencia, que si existe titulo justificativo de la ocupación del inmueble, y que se ha dado cumplimiento a lo pactado en el acuerdo de escisión en su día acordado, sin que en consecuencia pueda apreciarse la existencia de un enriquecimiento injusto. Formulando demanda reconvencional, solicita Fred Olsen, S.A. que la entidad Propiedades Olsen, S.A. sea condenada al pago de los gastos necesarios y útiles producidos para la conservación y mantenimiento del inmueble, que ascienden ala cantidad inicial de 1 369 172,07 euros, ampliable en fase de ejecución de sentencia en la forma expresada en el suplico; alternativamente, interesa la condena al pago de la cantidad correspondiente al incremento de valor del inmueble en el supuesto de que la entidad reconvenida opte por ello.

»Segundo. Expuesta del modo que antecede la cuestión litigiosa, y descartada por medio de auto de fecha la existencia de cosa juzgada, entendida esta en su sentido negativo de impedir el debate y resolución de la cuestión litigiosa en los términos en que resultó ya planteada en un pleito anterior, de manera que ha de quedar firme e indiscutida la inexistencia de arrendamiento, debiendo entonces restringirse el debate ala posibilidad o no de apreciar un enriquecimiento injusto derivado de la posesión del inmueble par Fred Olsen, S.A.

»Ciertamente, como se ha dicho, resultó descartada la excepción de cosa juzgada planteada, pero ello no impide que pueda hacerse referencia a la sentencia en su día dictada par el Juzgado de Primera Instancia numero 2, tal y como por lo demás han hecho ambas partes en sus escritos de demanda y contestación, teniendo en cuenta además los razonamientos de la misma que cada uno de los litigantes considera adecuados a sus intereses. Parte la actora Propiedades Olsen, S.A., en efecto, de la inexistencia de arrendamiento para entender que, a sensucontrario , lo que se ha producido es un enriquecimiento injusto, y descarta también la presencia de un comodato en base a la afirmación de la sentencia (insistentemente invocada) de que "en las negociaciones trabadas por las partes late un, por así decirlo, innegable nervio oneroso, pues no se oculta que los que protagonizan la negociación tienen en mente regularizar la situación en la figura jurídica que sea, pero en todo caso onerosa, pues entre dos sociedades mercantiles no puede ser de otro modo".

»No puede esta juzgadora estar más de acuerdo en la inexistencia de un comodato en la situación surgida inmediatamente después del acuerdo de escisión, entendiendo el comodato como contrato de naturaleza esencialmente gratuita, y ello no solo por los pronunciamientos de la sentencia dictada en el juicio ordinario numero 327/2005 del Juzgado de Primera Instancia n.° 2, que no le vinculan, sino también a la luz de la prueba practicada en el presente procedimiento, señaladamente el interrogatorio de D. Apolonio , legal representante de la entidad demandada Fred Olsen, S.A., quien expresamente ha admitido que, a pesar de no haber participado en las negociaciones, tiene conocimiento de que entre Fred Olsen, S.A. y Propiedades Olsen, S.A. se han mantenido conversaciones tendentes a llegar a un consenso mediante el cual se materializara el acuerdo alcanzado en el momento de escisión de las compañías, y que en todo caso se ha contemplado la posibilidad de establecer una cantidad a cargo de su empresa en compensación por el uso y ocupación del edificio. La simple previsión o consideración de la posibilidad de una compensación excluye, al menos en los momentos iniciales y como es lógico, la existencia del comodato, cuya definición en el articulo 1740 del Código Civil es categórica al afirmar que "el comodato es esencialmente gratuito". No obstante lo anterior, y acudiendo siempre a lo pactado en el acuerdo de escisión, seria posible concluir que se prevé la existencia de dos fases o momentos en cuanto a la ocupación del edificio: uno inicial que vendría constituido por las negociaciones tendentes a regularizar la situación del inmueble, a cuyo mantenimiento expresamente se comprometieron las partes, y una segunda fase ("en otro caso", es la expresión recogida en el acuerdo) en que, una vez frustradas las negociaciones, la entidad propietaria del edificio deberá dar a Fred Olsen, S.A. un plazo razonable para que pueda trasladarse a un edificio similar y, de no encontrarse, edificarlo". La primera "fase" estaría informada por el carácter o "nervio" oneroso a que tantas veces hace referencia la parte actora en su demanda, y que es la expresión utilizada por la sentencia del Juzgado numero 2, pues efectivamente se dirigiría al establecimiento de un arrendamiento u otro contrato de cesión a través de la renta o del precio correspondiente, según la naturaleza del negocio finalmente celebrado; en cambio, una vez frustradas las conversaciones o negociaciones, la situación sobrevenida o segunda fase parece fundarse en la simple tolerancia o, más bien, "obligación de tolerar" de la actora, sin contraprestación y en tanto se realizan las gestiones precisas para la búsqueda de una nueva ubicación.

»Tercero. Se empeña la parte actora en dar un nombre al contrato celebrado entre las partes y contenido en el acuerdo de cesión y, frustrada la expectativa de que en el procedimiento seguido ante el Juzgado numero 2 se declarase la existencia de un arrendamiento, concluye sin más que la situación creada a raíz del fin de las negociaciones no puede sino ser calificada como de enriquecimiento injusto, por no venir apoyada en causa alguna que ampare el uso del edificio por Fred Olsen, S.A. sin pagar cantidad. A criterio de esta juzgadora, no obstante, yerra nuevamente la actora al plantear la cuestión desde esta perspectiva, olvidando que, como viene precisando la doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo entre otras de fechas 12 de julio de 2000 , 6 de octubre de 2006 ) a falta de una regulación general de la figura del enriquecimiento sin causa en nuestro ordenamiento, la misma se viene a sustentar en el principio general del derecho de que nadie puede enriquecerse injustificadamente a costa de otro creándose, en caso de haber llegado a producirse así aquel beneficio, la obligación de restituir o reparar el patrimonio empobrecido por quien, a costa de él, ha enriquecido el suyo y no cabe remedio reparador preferente, por lo que la acción restauradora basada en la producción de aquel efecto seria subsidiaria de esta otra primaria y habrá de sustentarse en la realidad de los presupuestos esenciales ya enunciados, a) enriquecimiento a causa de un correlativo empobrecimiento, b) la falta de causa que lo justifique y c) la inexistencia de precepto legal que lo imponga; olvida la actora, se insiste, que no puede hablarse de enriquecimiento injusto cuando no se da la referida carencia de causa justificativa de la ventaja económica denunciada ni se acredita que representa supuesto de beneficio económico adquirido, desprovisto de total relación negocial.

»Siguiendo con la línea argumental hasta aquí expuesta, y sea cual fuere el nombre o naturaleza atribuida al negocio o relación jurídica entablada entre las partes, es lo cierto que ha existido, y que fue concertada al amparo del genérico y fundamental principio de autonomía de la voluntad consagrado en el articulo 1255 del Código Civil , de manera que podrá hablarse de comodato, como insinúa la sentencia del Juzgado numero 2 en su fundamento de derecho segundo, o de un contrato innominado o atípico, pero contrato al fin y al cabo. Esta sola afirmación excluye ya, por sí sola, la posibilidad de apreciar el enriquecimiento sin causa o injusto pretendido, y lleva a examinar el contenido de lo pactado entre las partes para determinar si ha existido o no incumplimiento. En resumen, y en un primer momento, inmediatamente después del acuerdo de escisión de 20 de enero de 2001 (documento n.° 2 acompañado a la contestación y que no ha sido impugnado de contrario), no puede hablarse de enriquecimiento injusto por cuanto la ocupación del edificio trae causa del pacto en cuya virtud las partes se "obligaban a negociar" en orden a alcanzar una definitiva regularización de la situación; una vez finalizadas tales negociaciones, y reveladas infructuosas, entra en escena una nueva figura contractual, que puede ser o no considerada comodato pero que posee un innegable carácter gratuito, y que de por sí excluye también la pretensión de enriquecimiento sin causa (y, por ende, la posibilidad de apreciar la pretensión indemnizatoria o de "compensación" en las cantidades desglosadas en el suplico de la demanda).

»Cuarto. No puede obviarse la circunstancia de que, en el ya tan mencionado acuerdo de 20 de enero de 2001, se prevé expresamente que, en caso de que no tengan éxito las negociaciones acerca del inmueble, Propiedades Olsen, S.A. "deberá dar un plazo razonable a Fred Olsen, S.A. para que pueda trasladarse a un edificio similar y, de no encontrarse, edificarlo". Resulta llamativo cómo se utiliza la expresión "plazo razonable" sin fijar por el contrario un periodo de tiempo máximo como hubiera resultado lógico tratándose de sociedades mercantiles, máxime teniendo en cuenta que, como ha reconocido el legal representante de Propiedades Olsen, S.A., el edificio en litigio constituye el único activo inmobiliario con el que cuenta la entidad. Podría entonces discutirse si ha de considerarse o no como "razonable" el periodo de tiempo transcurrido desde las ultimas conversaciones que al respecto mantuvieron las partes; no obstante, tal cuestión no deberá ser resuelta en el presente procedimiento, en que el contenido del fallo vendrá lógicamente condicionado por los términos del suplico. En efecto, ha de tenerse en cuenta que, ni siquiera con carácter subsidiario o alternativo, solicita la parte actora que se defina judicialmente la expresión "plazo razonable", o que se fije una fecha limite de ocupación; tales extremos han de incluirse en el ámbito del cumplimiento del contrato o pacto celebrado entre las partes. Si la entidad actora pretende el cumplimiento de lo pactado, y la concreta definición de los términos imprecisos, deberá en su caso plantearlo donde corresponda.

»Quinto. Desestimada la demanda principal con base en los razonamientos hasta aquí desgranados, procede ahora el examen de la cuestión planteada en la demanda reconvencional, a saber, la pretensión de Fred Olsen, S.A. de que Propiedades Olsen, S.A. le abone los "gastos necesarios y útiles incurridos en la conservación y mantenimiento del edificio" o, alternativamente, "la cifra en que se estime el incremento de valor del inmueble en el supuesto de que la actora reconvenida opte por ello". Desde luego, la resolución de tal pretensión ha de ser expeditiva, y necesariamente también desestimatoria, teniendo en cuenta una vez más el carácter gratuito de la situación pactada entre las partes. Si se aplica la regulación propia del comodato, es obvio que deberá atenderse a lo dispuesto en el articulo 1743 del Código Civil , el cual categóricamente dispone que "el comodatario esta obligado a satisfacer los gastos ordinarios que sean de necesidad para el uso y conservación de la cosa prestada", lo cual por otro lado resulta lógico dada la ausencia de compensación para el propietario. Ala misma conclusión habrá de llegarse si no se califica el contrato como un comodato, pero se aplica analógicamente la regulación que para todas las figuras que tienen como base la cesión de uso establece el Código, ya sea gratuita u onerosa: así, para el usufructo el articulo 500, para el arrendamiento el articulo 1554, para la servidumbre el articulo 543, para el censo el articulo 1656, etc.

»No puede acudirse, como pretende la actor a reconvencional, a la genérica prevención del articulo 453 del Código según el cual los gastos necesarios y útiles han de ser abonados al poseedor de buena fe, y ello porque este precepto, como tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia (así, sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1992 , 30 de abril de 2007 ) se aplica a los supuestos en que el propietario no poseedor recupera la posesión detentada par un tercero, lo que como se ha visto no ocurre en el presente caso, en que no ha lugar a condenar a Fred Olsen, S.A. a entregar a Propiedades Olsen, S.A. la posesión del edificio en litigio. Pero es que, además, la razón ultima del citado precepto no es otra que evitar la producción de un enriquecimiento sin causa, y es obvio que este principio solo puede aplicarse cuando no existe ninguna norma, ni siquiera por vía analógica, que solucione la cuestión planteada, en virtud de la regla de jerarquía de fuentes contenida en el articulo 1 del propio Código; a tal efecto, cabe citar la sentencia del Alto Tribunal de 19 febrero 1999 que recuerda que "la acción de enriquecimiento injusto debe entenderse subsidiaria, en el sentido de que cuando la Ley concede acciones especificas en un supuesto concreto, son tales acciones las que se deben ejercitar, y ni su fracaso ni falta de ejercicio legitiman la utilización de la acción de enriquecimiento injusto o sin causa" (en el mismo sentido las recientes sentencias de 21 de octubre y 30 de noviembre de 2005, y 3 de enero y 8 de mayo de 2006).

»Sexto. En aplicación de lo dispuesto en el articulo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habiendo sido desestimadas tanto la demanda principal como la reconvencional, es claro que cada una de las partes deberá satisfacer las costas generadas a su instancia, y las comunes por mitad».

La Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia de 20 de marzo de 2009 en el rollo de apelación n.º 132/2009 , cuyo fallo dice:

Fallamos.

1.° Estimar parcialmente la impugnación de la sentencia formulada por Fred Olsen, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.° 3 de Santa Cruz de Tenerife que se revoca.

»2.° Apreciar la excepción de cosa juzgada esgrimida por la parte demandada y en consecuencia sobreseer el procedimiento.

»3.º No hacer expresa condena sobre las costas causadas en ninguna de las instancias».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero. Ejercitada, por medio de la demanda, acción de enriquecimiento injusto o sin causa y formulada de contrario reconvención en reclamación, de modo alternativo, o bien del pago de los gastos útiles incurridos en la conservación del edificio o el incremento del valor del inmueble a que se refiere la controversia entre las partes, por el Juzgado se dictó sentencia desestimatoria de la demanda y reconvención, interponiendo la parte actora recurso de apelación e impugnado la sentencia la parte demandada.

Segundo. La primera cuestión que procede abordar en la presente resolución es la relativa a la cosa juzgada invocada por la parte apelada en el escrito de impugnación de la sentencia y que, opuesta en primera instancia, fue desestimada por auto de fecha 2 de mayo de 2008 , pues su apreciación impediría entrar a conocer del recurso interpuesto por Propiedades Olsen, S.A.

Derogado expresamente, por la disposición derogatoria única 2. 1.° de la Ley 1/2000, el articulo 1252 del Código Civil , la extensión y limites de la cosa juzgada viene recogida en el articulo 400 de la misma al decir: ...1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se consideraran los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en este"

La razón de ser de este precepto viene recogida en la exposición de motivos y se encuentra en dos criterios inspiradores, de un lado, la necesidad de seguridad jurídica y, de otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asusto litigioso puede razonablemente zanjarse en uno solo.

Tercero. El Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 5 de mayo de 1997 , recoge la jurisprudencia sobre la acción de enriquecimiento injusto, en los siguientes términos: "La doctrina constante de esta Sala es contundente al proclamar que la reclamación por enriquecimiento injusto exige para su éxito entre otros requisitos, la falta de causa en el desplazamiento patrimonial. Se ha apreciado la existencia de justa causa que hace perecer el enriquecimiento injusto denunciado, cuando concurre sentencia u otra resolución judicial, suficientemente motivada y definidora de los derechos de los litigantes, como sucede en el presente caso (sentencias de 10 de junio de 1955, 20 de diciembre de 1977, 20 de enero de 1991 y 23 de marzo de 1992 entre otras)".

Y añade la de 8 de mayo de 2006 "la de 1999 es extraordinariamente elocuente y rotunda, con cita de numerosas sentencias anteriores y dice así: la acción de enriquecimiento debe entenderse subsidiaria, en el sentido de que cuando la ley conceda acciones especificas en un supuesto regulado por ella para evitarlo, son tales acciones las que se deben ejercitar, y ni su fracaso ni su falta de ejercicio legitiman para el de la acción de enriquecimiento. Esta es la doctrina que se desprende de las sentencias de esta Sala de 25 de noviembre de 1985 , 12 de marzo de 1987 , 23 de noviembre de 1998 y 3 de marzo de 1990 , que sostuvieron, como una de las ratio decidendi de sus fallos, la subsidiariedad de la acción. Cierto que otras han manifestado criterio contrario, así las 19 y 20 de mayo de 1993 (citadas ambas por la sentencia recurrida), 14 de diciembre de 1994 , 18 de diciembre de 1996 y 5 de mayo de 1997 .

Pero si se analizan con detenimiento, se verá inmediatamente que sus declaraciones sobre la no subsidiariedad nada tiene que ver con los litigios que resolvieron, no son ratio decidendi de sus fallos, sino meros obiter dictum que no crean ninguna jurisprudencia vinculante ( art. 1.6 CC )".

También define la causa petendi como "el conjunto de hechos que fundamentan la pretensión".

Cuarto. En el auto dictado por el Juzgado que desestima la excepción de cosa juzgada se afirma que "ciertamente en la demanda que ha dado lugar al presente litigio y la que inició el juicio ordinario n.º 327/2005 seguido ante el Juzgado numero 2 se contiene un relato de hechos sustancialmente idéntico, consistente en la ocupación del edificio Fred Olsen por la entidad Fred Olsen, S.A., a pesar de que tras la escisión de las sociedades la propiedad del mismo correspondió a Propiedades Olsen, S.A.; asimismo se reclaman en los suplicos de ambas demandas cantidades también idénticas. Ahora bien la causa de pedir invocada en ambas demandas es diferente, por cuanto en el primero de los procedimientos se pretendía la declaración de existencia y posterior resolución de una relación locativa a de arrendamiento, mientras que en el caso que ahora nos ocupa se persigue la declaración de que ha existido una situación de enriquecimiento injusto a favor de Fred Olsen, S.A., derivada de la ocupación del inmueble, solicitando además el pago de cantidades."

De la lectura de dicho párrafo se infiere que la causa petendi , entendida como conjunto de hechos que fundamentan la pretensión, es la misma en ambos procedimientos, la ocupación del edificio Fred Olsen por la sociedad matriz de la que se escindió la sociedad hoy apelante, radicando la diferencia en el titulo que justifica dicha ocupación, que en el primer procedimiento se afirmaba que era un contrato de arrendamiento y en el presente se llega a afirmar en el recurso que ... no sabemos ya, ni nos importa, si Fred Olsen, S.A., tiene o no título. Lo único que nos importa es que si tiene titulo, debe pagar, pues Fred Olsen, S.A. se enriquece injustamente no por poseer sin titulo, sino por no haber pagado lo que debe, habiendo entretanto disfrutado de la posesión en cuestión".

En ambos procedimientos en definitiva se pretende la compensación económica por la ocupación del inmueble por la hoy apelada, desde el 16 de septiembre de 2001 que fija unilateralmente Propiedades Olsen, S.A., ante la falta de acuerdo en las negociaciones que las partes llevan intentando desde esa fecha.

En el anterior procedimiento, dado el carácter de subsidiariedad de la acción de enriquecimiento injusto y ante la falta de un contrato de arrendamiento, verbal o escrito, pero indiscutible, para ambas partes, ningún obstáculo se aprecia para que Propiedades Olsen, S.A. hubiera ejercitado, con el carácter de subsidiaria la acción de enriquecimiento injusto, ya que el articulo 400 LEC es claro al exigir a la parte que aduzca cuantos hechos, fundamentos o títulos jurídicos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponer la demanda, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso posterior.

Quinto. También es impugnada la sentencia en cuanto a la desestimación de la reconvención y la condena en costas. Dado que la parte mantiene en el recurso el carácter subsidiario de la misma, no procede, al apreciarse la excepción de cosa juzgada, entrar en su análisis.

Sexto. En materia de costas, las dudas interpretativas que presenta et articulo 400 LEC en relación con la apreciación de la cosa juzgada justifican a criterio de este Tribunal la no imposición de las costas ni de segunda, ni de primera instancia».

QUINTO.- En el escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal, presentado por la represtación procesal de la entidad Propiedades Olsen, S.A., se formulan los siguientes motivos:

Motivo primero. «Al amparo del artículo 469.1.2.º LEC . Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia y, específicamente, del artículo 222.4 LEC , sobre los efectos de la cosa juzgada material, en relación con el artículo 400.2 LEC , sobre la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos».

Se basa este motivo, en resumen, en las siguientes alegaciones:

1. La sentencia recurrida vulnera los preceptos citados en el encabezamiento del motivo, al apartarse de la doctrina correcta sobre la preclusión de alegaciones que es la contenida en el auto del Juzgado de Primera Instancia, de 2 de mayo de 2008 , en el que se declaró la inexistencia de cosa juzgada.

2. La norma contenida en el primer párrafo del artículo 400.1 LEC debe interpretarse en sentido restrictivo.

   En este sentido se pronuncia el magistrado D. Jacinto José Pérez Benítez. Es bien claro que, como dice el mismo autor, que la aplicación extensiva de una norma restrictiva de derechos, que pone en juego un derecho fundamental, debería quedar proscrita. La doctrina del Tribunal Constitucional impone la interpretación de las leyes que sea mas favorable a la real efectividad de los derechos fundamentales, en este caso el de la tutela judicial efectiva de la recurrente.

   Cita las SSTC 157/2002, de 16 de septiembre , 126/2004, de 19 de junio .

3. Prestigiosos autores como el profesor De La Oliva han reclamado prudencia jurídica y judicial en la interpretación y aplicación de este precepto procesal.

   En el mismo sentido se pronuncia el abogado del Estado D. Pedro Luis Serrera.

   [Se transcriben en parte las tesis de estos autores].

4. EI Auto del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Santa Cruz de Tenerife de 2 de mayo de 2008 , aplica al caso la doctrina antes invocada.

5. Basta leer las sentencias recaídas en los dos pleitos tramitados con motivo de este asunto para advertir las discrepancias surgidas en cuanto a la calificación jurídica de la relación material existente entre la demandante Propiedades Olsen, S.A. y la demandada Fred Olsen, S.A. respecto del inmueble objeto de la controversia, propiedad de la primera y ocupado sin pagar contraprestación por la segunda desde hace nueve años.

   Esta parte consideró que era un arrendamiento y en este entendimiento formulo la primera demanda, la demandada sostuvo que se trataba de un comodato y la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Santa Cruz de Tenerife, aun aceptando que es anormal que entre dos empresas se convengan relaciones que no sean onerosas, vino a aceptar esa calificación de comodato no solo hasta el momento en que se frustraron las negociaciones entre las partes, sino también después, rechazando la alternativa del precario.

   La sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Santa Cruz de Tenerife resolutoria del segundo pleito rechaza rotundamente la calificación de comodato.

   Por tanto, ni siquiera los órganos jurisdiccionales que han intervenido en el caso coinciden en la calificación jurídica de los hechos e identificación del titulo jurídico de las pretensiones inicialmente ejercitadas por esta parte.

6. Lo dicho es de suma importancia cuando se trata de determinar la posible aplicación de la preclusión del articulo 400 LEC .

   En el caso, esta parte pensó razonablemente en un arrendamiento, tanto que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 viene a aceptar esta calificación para la primera de las dos fases a que alude, por lo que estamos en el supuesto en que, según la doctrina aparece como algo poco razonable y excesivamente gravoso pretender aplicar la preclusión del articulo 400 LEC .

7. En relación con la larga cita del trabajo de D. Pedro Luis Serrera hecha en el apartado 3 de este motivo, es oportuno referirse a la jurisprudencia del Tribunal Supremo aludida en dicho párrafo.

   Concretamente, es útil recordar la sentencia del Alto Tribunal de 3 de mayo de 1947, que resume dicho autor. Para ella no hay identidad en la causa de pedir cuando en el primer litigio se aduce una novación y en el segundo se acciona en base a haberse enriquecido injustamente la otra parte, esgrimiendo la acción in rem verso .

8. El gran argumento, el que consideramos de mayor solidez en pro de la tesis mantenida en este motivo es el de que, como sostiene el profesor y abogado D. Anibal Sabater Martín, la preclusión es solo de alegaciones no de pedimentos.

   Y es evidente la diversidad de pedimentos de las dos demandas aquí presentadas

   Inicialmente se ejercitaron acciones meramente declarativas, de la existencia de un contrato de arrendamiento y su extinción, así como del importe de la renta, salvo la referente a la condena en costas, única pretensión de condena incluida en la demanda. Mientras que en la segunda demanda se ejercitaron, junto a la acción declarativa de la posesión del edificio por el demandado sin justa causa, las de condena al pago al actor de determinadas cantidades derivadas del enriquecimiento injusto y a la restitución de la posesión del edificio, más la condena en costas. Así pues, el primer pleito se desenvuelve en el terreno de la mera declaración, mientras que en el segundo lo mas relevante son las condenas de dar, dinero y bienes, que postula su demanda.

9. Que la preclusión es de alegaciones y no de pretensiones, aunque en otros términos, es la tesis que se puede ver en el Manual de Derecho Procesal Civil de los prestigiosos profesores D. Andrés de la Oliva Santos y D. Ignacio Diez-Picazo Jiménez.

   Es muy de destacar que la acumulación de acciones sigue siendo voluntaria. No se exige, como entendemos sostiene erróneamente la sentencia impugnada, que se acumulen en la primera demanda con carácter subsidiario o eventual, para el caso de no prosperar la acción principal, las demás acciones que pudiera ejercitar el demandante contra el demandado fundadas en diferentes títulos jurídicos. Lo que integra el objeto virtual del proceso son solo fundamentos fácticos y jurídicos de lo que se pretenda. Ha de tratarse en el segundo pleito de la misma tutela jurídica postulada que en el primero.

   Así lo reitera el Sr. Serrera con cita del profesor De La Oliva.

10. Una formulación muy clara de esta tesis se encuentra en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Cuarta, de 3 de noviembre de 2004 .

11. Merece muy especial mención a los efectos del presente recurso la reciente fundamental sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo n.º 278/2009, de 6 de mayo .

12. La propia Exposición de Motivos de la LEC 2000 menciona la sólida jurisprudencia y doctrina en que se inspiran los nuevos preceptos reguladores del objeto del proceso, lo que viene a propiciar que el articulo 400 LEC deba ser entendido a la luz de esa jurisprudencia y doctrina anterior; lo cual, por lo demás, alivia considerablemente la gravedad de la carga que el precepto impone al redactor de una demanda.

13. La preclusión solo debe jugar si hay identidad de causa petendi entre la primera y segunda demanda.

    Ya se ha visto -apartados 5 y 12 del motivo, principalmente-, que no hay tal identidad de causa si no hay, al menos sustancialmente, no solo identidad de los hechos de los dos pleitos de que se trate, sino también de los títulos jurídicos en que se funden las pretensiones articuladas, pues ambos elementos, y no únicamente el primero, constituyen dicha causa petendi , como se desprende del propio tenor literal del articulo 400 LEC .

    Es de todo punto evidente que no son identificables los títulos jurídicos de arrendamiento y enriquecimiento sin causa, como no lo son, en absoluto, las acciones de declarativas y las de condena a dar y a hacer.

14. A los efectos del articulo 469.2 LEC , la infracción denunciada se ha cometido en la sentencia impugnada y no en actos judiciales anteriores a ella.

    Motivo primero bis. «Al amparo del articulo 469.1.3.º LEC . Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley hubiere podido producir indefensión».

    Se basa este motivo, en resumen, en las siguientes alegaciones:

    Este motivo se plantea con carácter subsidiario respecto del anterior, para solo el caso de que la denunciada infracción de la regulación de la cosa juzgada y la preclusión deba ampararse en el artículo 469.1.3.º LEC , como se dice el Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2005, dictado en el recurso de queja 143/2005 .

    Su contenido es el mismo del motivo precedente, por lo que nos remitimos íntegramente a su desarrollo, que damos por reproducido.

    Motivo segundo « AI amparo del articulo 469.1.2.º LEC . Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia y, específicamente, del artículo 218.1 LEC , sobre la exhaustividad y congruencia de las sentencias».

    Se basa este motivo, en resumen, en las siguientes alegaciones:

1. La recurrente presento demanda ejercitando acción de reclamación de cantidad por enriquecimiento injusto y, acumuladamente, acción de condena a la restitución de la posesión detentada sin justa causa por el demandado. La demanda fue desestimada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia que se apelo por nuestra parte con la petición a la Audiencia Provincial de que, previa la tramitación correspondiente, dictara sentencia revocando la sentencia de instancia y por ello estimando en su integridad las pretensiones de esta parte reflejadas en el suplico de la demanda de instancia, y, subsidiariamente, que se anulara la sentencia de instancia por minus petita , por ser incongruente en los términos del artículo 218 de la LEC .

   En nuestro escrito de apelación se justificaban tales pretensiones.

   A la vista el fallo de las sentencia de apelación, la recurrente presentó escrito en el que solicitó el complemento de la sentencia para que se pronunciara sobre lo relativo a la recuperación posesoria del edificio objeto de litigio. Esta petición fue desestimada por auto de la de 16 de abril de 2009.

2. En este motivo sostenemos que, en todo caso, la sentencia recurrida debió haberse pronunciado sobre la pretensión de recuperación de la posesión introducida en la demanda del segundo pleito, porque nos parece evidente que en modo alguno puede identificarse con ninguna de las articuladas en el primer pleito.

   Esto no es hacer supuesto de la cuestión pues, por extensiva que sea la interpretación que se postule del artículo 400 LEC . En modo alguno resulta sostenible razonablemente que las pretensiones mero declarativas de la primera demanda comprendan la de condena de dar cosa especifica referente a la devolución de la posesión del inmueble de autos introducida en la segunda.

   Lo grave del asunto es que, merced a los malabarismos jurídicos interpretativos que permite el texto del artículo 400 LEC , se deja a la demandante no solo sin compensación económica alguna, pese a los ocho anos ya de uso del edificio, sino también sin respuesta judicial sobre la nueva petición de recuperación de la posesión de dicho edificio.

3. A los efectos del articulo 469.2 LEC , la infracción denunciada se ha cometido en la sentencia impugnada y no en actos judiciales anteriores a ella.

   Motivo tercero. «AI amparo del articulo 469.1.4.º LEC . Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el articulo 24 de la Constitución y, específicamente del derecho a la tutela judicial efectiva del apartado 1 del mismo».

   Se basa este motivo, en resumen, en las siguientes alegaciones:

1. El artículo 24 de la Constitución esta detrás de todo cuanto se ha expuesto en defensa de este recurso, en el motivo primero, al postularse una interpretación restrictiva o no extensiva del articulo 400 LEC en consideración al derecho constitucional que ahora se invoca, y en le motivo segundo, al señalar la grave situación en que colocan las interpretaciones de la sentencia recurrida a la recurrente.

2. Lo más grave es que tal situación -sin dinero y sin edificio- se presenta, si no como irreversible, si como algo legítimamente prolongable de modo indefinido en el tiempo, hasta que la demandada decida, a su sola voluntad, abandonar el inmueble. Una suerte de expropiación. Si no se puede alegar enriquecimiento sin causa porque ya ha sido virtualmente alegado al alegar antes arrendamiento, lo mismo ocurrirá si en una nueva oportunidad se intenta esgrimir cualquier otro titulo jurídico. Al cerrarse el camino del enriquecimiento sin causa se cierran todas las vías de defensa de los derechos del propietario a poseer y explotar económicamente el bien de su propiedad, condenándole a soportar sine die esa situación injusta de sin dinero y sin edificio.

   Unas interpretaciones aparentemente defendibles sobre la amplitud del objeto virtual del proceso derivan en una expropiación de los derechos del demandante.

3. Este resultado es absolutamente intolerable desde el punto de vista del artículo 24 de la Constitución , en el cual se funda este motivo.

4. A los efectos del artículo 469.2 LEC , se hace constar que la infracción denunciada se ha cometido en la Sentencia impugnada.

   Termina la parte recurrente solicitando a la Sala que «previa la tramitación pertinente, estime este recurso, anule la sentencia impugnada y dicte nueva sentencia estimatoria en todo de la demanda originaria de estos autos. Con los pronunciamientos legales inherentes en materia de costas».

Por auto de 22 de junio de 2010 se acordó admitir el recurso extraordinario por infracción procesal.

En el escrito de impugnación presentado por la representación procesal Fred Olsen, S.A., se formulan las siguientes alegaciones:

Primero. Carácter no admisible del recurso extraordinario por infracción procesal.

Esta alegación se formula al amparo del artículo 474 LEC .

1.1. Basamos la causa de no-admisión en el grave error de la formulación del suplico del presente recurso extraordinario por infracción procesal.

1.2. Ni siquiera en todos los casos en que se interponen simultáneamente los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación ha entrado esta Excma. Sala a resolver sobre el fondo.

Cita las SSTS de 19 de febrero de 2009 , 3 de noviembre de 2009 , 16 de noviembre de 2009 .

1.3. En el presente recurso no existe posibilidad procesal alguna para entrar a resolver el fondo del asunto porque la sentencia de primera instancia desestimo la demanda en cuanto al fondo, de forma que, en qué podría basarse esta Excma. Sala para entrar en el fondo del proceso y decidir conforme a la demanda originaria, si la misma había sido desestimada en cuanto al fondo en primera instancia y en este tramite de recurso extraordinario no se han combatido los argumentos y fondo de la misma.

1.4. El suplico del recurso es totalmente inadecuado, por lo que el principio de congruencia impide a la Sala dictar el fallo solicitado en el mismo.

1.5. Tampoco procede subsanar el gravísimo defecto procesal, ni aplicar el principio pro actione .

Segundo. Al motivo primero.

Debe rechazarse, dado que no existe defecto procesal en la apreciación de cosa juzgada contenida en la sentencia recurrida.

EI motivo primero del recurso se ha interpuesto presuntos defectos procesales de la sentencia.

La Ley autoriza este recurso no respecto de todos los defectos de la sentencia, sino solamente en relación con los defectos procesales.

Sobre cuáles sean esos defectos procesales, se cita y transcribe en parte la STS n.º 147/2010, de 16 de marzo .

Según esta sentencia, el artículo 469.1.2.º se refiere a las normas reguladoras de la sentencia y a través de esta norma no pueden plantearse cuestiones relativas a la revisión de la base fáctica de la sentencia.

En el mismo sentido se cita la STS n.º 65/2010, de 3 de marzo .

EI recurso extraordinario por infracción procesal, al que nos oponemos, se ha fundado en el supuesto 2.° del numero 1 del articulo 469 LEC y remite al articulo 222.1 LEC .

Es cierto que el numero 4 del articulo 222 LEC se refiere a la vinculación de la sentencia a lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso y que dicho precepto se encuadra entre los relativos a los establecen los requisitos internos de las sentencias; pero esta parte entiende que ello se refiere fundamentalmente a los aspectos procesales; por el contrario, la sentencia recurrida se refiere a la preclusión en los términos del articulo 400 LEC que afectaría mas al fondo.

La sentencia recurrida declara probado que la narración de hechos es la misma en ambos procesos y que los dos suplicos, en el fondo, interesan lo mismo.

En el punto 8 del motivo primero del recurso, se insiste por la parte recurrente en la diversidad de pedimentos de las dos demandas, sosteniendo dicha diferenciación en que el suplico de la primera únicamente contiene peticiones de mera declaración, mientras que en el suplico de la segunda lo más relevante son las condenas de dar dinero y bienes.

Una lectura detallada del suplico de la primera demanda, concretamente la letra B del mismo, nos revela claramente la voluntad de cese de la posesión. A nadie escapa que esta petición, en caso de haber sido acogida, hubiera tenido un efecto ejecutivo automático de desalojo punto en que son coincidentes -aunque formulados de distinta forma- ambos suplicos.

Y lo mismo ha de decirse respecto de las cantidades cuyo pago se interesa: tiene los mismos efectos decir que se declare que las rentas debidas se determinan en las siguientes cantidades, o que se compense por las siguientes cantidades.

Por lo que ha de considerarse acertado el juicio de coincidencia de ambas demandas conforme sostiene la sentencia recurrida.

Subsidiariamente, entendemos que el caso encaja también de pleno en el supuesto de cosa juzgada, conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y la llamada jurisprudencia menor de las Audiencias y Juzgados.

Cita y transcribe en parte las SSTS de 8 de abril de 1999 ( RJ 1999, 2660), 24 de julio de 1998 , 9 de julio de 1998 , 6 de mayo de 1998 ( RJ 1998, 2934), 8 de julio de 1993 ( RJ 1993, 6328), 2 de diciembre de 1994 ( RJ 1994, 9397), 6 de octubre de 1997 (RJ 1997, 7092 ), y 19 de mayo de 1999 .

Cita y transcribe en parte la sentencia de la audiencia Provincial de Gerona, Sección 2.ª, n.º 233/2009, de 17 de junio , sobre los precedentes jurisprudenciales del artículo 400 LEC .

En el mismo sentido cita la STS n.º485/2.009, de 25 de junio , (RJ\2009\423 7), y las sentencias de las Audiencias Provinciales de Segovia de 31 de diciembre de 2002 , ( JUR\2002\82992), Asturias, de 24 de febrero de 2003, (JUR\2003\135708 ),y los autos de las Audiencias Provinciales de Zaragoza, 25 de marzo de 2004, (AC\2004\728 ) y Cáceres 23 de noviembre de 2006 . ( AC\2006 \2313) Madrid 11 de enero de 2007 (JUR\2007\160112 ), Toledo 26 de marzo de 2007, (JUR\2007\263864 ) y Pontevedra 3 de julio de 2007 , (JUR\2007\308716).

Cita los autos de las Audiencias Provinciales de Jaén, Sección 2.ª, n.° 73/2008, de 20 de octubre , Teruel, Sección 13, n.° 119/2009, de 26 de mayo , y las sentencias de las Audiencias Provinciales de Girona n.º 233/2009, de 17 de junio , Madrid n.° 159/1010, de 5 de marzo .

La doctrina jurisprudencial no exige literal concordancia entre pretensiones y hechos, y el Tribunal, en todo caso, debe acudir a las normas jurídicas de aplicación, se hayan, o no, alegado.

Basta que los hechos sean esencialmente los mismos y que el petitum de las demandas persiga la misma finalidad, para que opere dicho precepto.

Tercero. Al motivo segundo. También debe rechazarse el motivo segundo del recurso, al que nos oponemos.

Olvida la parte recurrente que cuando la sentencia aprecia la existencia de causa y/o circunstancia preclusiva, no puede entrar en el fondo.

Cita la STS n.º 485/2009, de 25 de junio , RJ\2009\4237, y la STC 37/1995, de 7 de febrero (RTC\1995\37).

Cuarto. Al motivo tercero. También debe rechazarse el motivo tercero del recurso, que invoca el principio de tutela efectiva.

Este motivo tampoco puede prosperar ni por el fondo, ni por la forma. Por la forma, por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 469.2 LEC porque no se denuncio respecto de la sentencia de primera instancia, que ya dejaba a la recurrente sin edificio y sin dinero.

Subsidiariamente, tampoco por el fondo, porque no es cierto que Propiedades Olsen, S.A. este sin edificio y sin dinero.

Propiedades Olsen, S.A. y el acuerdo de escisión otorga una posesión interina del edificio a la demandada mientras subsistan unas circunstancias.

Termina la parte recurrida solicitando a la Sala que «se sirva admitir el presente escrito [...] y, previos los trámites pertinentes, en su día, dictar sentencia inadmitiéndolo, o subsidiariamente, desestimando el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por Propiedades Olsen, S.A. contra la sentencia dictada por la Audiencia de Santa Cruz de Tenerife (Sección Tercera) el 20 de marzo de 2009, en el rollo n.º 132/2009 , dimanante del juicio ordinario n.º 1248/2007 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Santa Cruz de Tenerife, confirmándola en todos sus extremos, con los demás pronunciamientos legales e imposición de las costas al recurrente».

En el juicio ordinario del que dimana el presente recurso obran los siguientes particulares, de interés para la resolución del mismo:

1. Suplico de la demanda del juicio ordinario 327/2005, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Santa Cruz de Tenerife, a instancia de Propiedades Olsen, S.A. contra Fred Olsen, S.A. [según consta transcrito en el documento n.º 11 de la demanda].

   A) La declaración judicial de existencia de contrato de arrendamiento de local de negocio, con efectos de 16 de abril de 2001, entre Propiedades Olsen, S.A. en su calidad de arrendadora, y Fred Olse, S.A., como parte arrendataria, respecto del edificio Fred Olse, sito en [...].

   B) La extinción del contrato de arrendamiento del apartado A) con fecha 31 de diciembre de 2004.

   »Que la renta del contrato de autos, se determina en las siguientes cantidades:

   »1) De 22 750 € al mes, durante los meses que abarcaron desde el inicio del contrato (el 16 de abril de 2001) hasta el mes de diciembre de 2001 (ambos inclusive).

   »2) De 23 500 € al mes durante todo el año 2002.

   » 3) De 24 250 € al mes durante todo el año 2003.

   »4) De 25 000 € al mes durante todo el año 2004.

   »5) De 25 750 € al mes durante todo el año 2005 y hasta el efectivo desalojo por parte de Fred Olsen, S.A.

   »D) Condena en costas del procedimiento».

2. Suplico de la demanda del juicio ordinario 1248/2007, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Tenerife, del que dimana este recurso:

   Suplico al Juzgado [..] se sirva finalmente dictar sentencia en virtud de la cual se acuerde:

   A) Declarar que Fred Olsen, S.A. ha estado poseyendo el edifico objeto de la presente litis desde el 16 de abril de 2001 sin justa causa, o lo que es lo mismo, sin contraprestación, cuando resulta que esta contraprestación era debida.

   »B) Que Fred Olsen, S.A. compense a Propiedades Olsen, S.A. en concepto de enriquecimiento sin causa, por la posesión del edificio desde el 16 de abril de 2001, por las cantidades y conceptos que a continuación se relacionan, más las que se devenguen y adeuden hasta la restitución del edificio propiedad de mi representada:

   »193 370 € por el uso del edifico desde el 16 de abril de 2001 a 31 de diciembre de 2001.

   »282 000 € por el uso del edificio durante el año 2002.

   »291 000 € por el uso del edificio durante el año 2003.

   »300 000 € por el uso del edificio durante el año 2004.

   »309 000 € por el uso del edificio durante el año 2005.

   »318 312 € por el uso del edificio durante el año 2006.

   »y 273 210 € por el uso del edificio desde el 1 de enero de 2007 a 31 de octubre del mismo año.

   »En total, la cantidad de 1 966 892 €.

   »A esta cifra deberán añadirse las cantidades correspondientes a los periodos que venzan durante la sustanciación del pleito, y hasta la entrega efectiva del inmueble.

   »C) Que Fred Olsen, S.A. compense a Propiedades Olsen, S.A. por los intereses legales desde que sea declarado en mora, a partir del requerimiento notarial hecho por la actora a la demanda el 23 de marzo de 2004, en cuyo caso la cantidad adeudada es la siguiente: [Sigue cálculo aritmético de intereses, según tres opciones planteadas con carácter alternativo].

   »D) Se proceda por Fred Olsen, S.A. a restituir en la posesión a Propiedades Olsen, S.A. en la posesión del edifico controvertido, en el plazo señalado por eses Juzgado, con lanzamiento si no se verifica en el plazo señalado».

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 13 de diciembre de 2012, en que tuvo lugar.

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

LEC 1881, LEC 1881, Real Decreto de 3 de febrero de 1881, de promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

RC, recurso de casación.

RIP, recurso extraordinario por infracción procesal.

RCIP, recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. En el marco de un proceso de escisión parcial de una sociedad anónima, en el que se crean nuevas sociedades sin desaparición de la sociedad matriz, se asignó el inmueble en el que radican las oficinas centrales de la sociedad matriz a una de las nuevas sociedades escindidas, libre de cargas, gravámenes y arrendamientos, y la sociedad matriz, tras la escisión, continuó ocupando el inmueble sin pagar renta ni compensación económica.

2. La sociedad titular del inmueble interpuso demanda de juicio ordinario contra la sociedad ocupante del inmueble. En el suplico de esta demanda se formularon, en síntesis, las siguientes pretensiones: (i) la declaración judicial de existencia de un contrato de arrendamiento de local de negocio desde el 16 de abril de 2001; (ii) la extinción del indicado arrendamiento; y (iii) la determinación de la renta de dicho contrato de arrendamiento en las cantidades indicadas en la demanda.

   El fundamento de esta demanda fue la existencia entre las sociedades de un acuerdo para que el inmueble se ocupara en arrendamiento, pero sin que llegara a precisarse su duración ni la renta.

   La sentencia firme que concluyó este proceso desestimó la demanda y declaró que no estaba acreditada la existencia de arrendamiento.

   Este proceso se siguió como juicio ordinario 327/2005, ante el Juzgado n.º 2 de Santa Cruz de Tenerife.

3. Tras concluir el juicio ordinario 327/2005, la sociedad titular del inmueble presentó demanda de juicio ordinario -que dio lugar al procedimiento en el que ahora se formula el recurso extraordinario por infracción procesal-, frente a la sociedad ocupante del inmueble. En el suplico de esta demanda se formularon, en síntesis, las siguientes pretensiones: (i) que se declare que la sociedad ocupante del inmueble ha venido poseyendo el mismo desde el 16 de abril de 2001, sin justa causa ni contraprestación, aunque la contraprestación era debida; (ii) que se condene a la sociedad ocupante del inmueble al pago de una compensación en concepto de enriquecimiento sin causa, por la posesión del edificio, según el desglose de cantidades que se expresa en la demanda, e intereses legales desde que la demandada fue requerida; y (iii) la condena de la sociedad ocupante del inmueble a restituir el mismo en el plazo que se establezca, bajo apercibimiento de lanzamiento.

4. La sociedad demandada, en la contestación a la demanda alegó, solo en lo que ahora interesa, la excepción de cosa juzgada y expuso que: (i) en la demanda se pretende realizar un nuevo planteamiento de una reclamación ya resulta en sentencia con valor de cosa juzgada, (ii) los hechos que fundamentan las dos demandas son los mismos, solo varía el planteamiento jurídico, en la primera demanda fue la existencia de un arrendamiento, ahora es el enriquecimiento injusto, (iii) nada habría impedido a la demandante alegar en primer juicio ordinario, como fundamento subsidiario, el enriquecimiento injusto, (iv) se ha producido la preclusión de la posibilidad de alegar, pues los hechos ya quedaron enjuiciados en su día y no pueden volver a ser enjuiciados desde la óptica de un nuevo fundamento, (vi) fracasado el intento de cobrar ciertas cantidades como renta en el juicio precedente, no puede ahora reclamarse las misma cantidades en otro concepto.

   La sociedad demandada también formuló reconvención.

5. El Juzgado de Primera Instancia dictó auto en el que se declaró que no concurría la cosa juzgada. Se fundamentó en que, siendo los hechos de ambos procesos sustancialmente idénticos, la causa de pedir no era coincidente, ya que en el primero se pidió la declaración de existencia de un arrendamiento y en el segundo la declaración de que existe enriquecimiento injusto.

6. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y desestimó la reconvención.

7. La demandante apeló la sentencia de primera instancia y la demandada se opuso a la apelación e impugnó la sentencia. En la impugnación, la demandada volvió a plantear la concurrencia de la excepción de cosa juzgada, derivada de la aplicación del artículo 400 LEC .

8. La sentencia de segunda instancia estimó en parte la impugnación de la sentencia y declaró la existencia de cosa juzgada y el sobreseimiento del procedimiento.

9. Contra esta sentencia se ha interpuesto el recurso extraordinario por infracción procesal por la representación procesal de la entidad demandante.

Admisión del recurso.

La parte recurrida ha alegado, en el escrito de oposición al recurso, que este no debió ser admitido, con fundamento en que la petición contenida en el suplico del escrito de interposición del recurso, para el caso de que este sea estimado, no es procedente por no ajustarse a lo establecido en la LEC y en la jurisprudencia de esa Sala.

Estas alegaciones deben ser desestimadas. El suplico del escrito de interposición del recurso, en la medida en que solicita la anulación de la sentencia recurrida, cumple las exigencias formales de manera suficiente. Los efectos que deba tener la estimación -en su caso- del recurso extraordinario por infracción procesal se decidirán por esta Sala según lo que resulte procedente.

Enunciación de los motivos primero y primero bis.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

«Infracción «Al amparo del artículo 469.1.2.º LEC . Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia y, específicamente, del artículo 222.4 LEC , sobre los efectos de la cosa juzgada material, en relación con el artículo 400.2 LEC , sobre la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos».

Se alega, en síntesis, que: (i) la sentencia dictada en el juicio de ordinario 327/2005, que precedió al presente, no produce los efectos de la cosa juzgada material, ya que entre los dos procesos no hay identidad de causa petendi [causa de pedir], en el juicio ordinario 327/2005 se ejercitaron acciones meramente declarativas, sobre la existencia de un contrato de arrendamiento, su extinción y la determinación del importe de la renta, mientras que en el presente juicio ordinario se han ejercitado, junto a la acción declarativa sobre la posesión sin justa causa de la demandada, la acción de condena al pago de cantidad, derivada del enriquecimiento injusto de la demandada, y la acción de condena a la restitución a la demandante de la posesión del edificio, (ii) la preclusión de alegaciones regulada en el artículo 400 LEC debe ser interpretada en sentido restrictivo, favorable a la efectividad del derecho de tutela efectiva, y no puede operar en este caso, ya que en las demandas de los dos procesos no hay identidad de pretensiones, (iii) la preclusión que establece la norma es de alegaciones y no de pedimentos, solo debe operar cuando hay identidad de causa de pedir entre los procesos y no exige que la parte acumule con carácter subsidiario o eventual, para el caso de que se desestime la acción principal, otras acciones basadas en diferentes títulos que pudiera tener contra el demandado.

El motivo primero bis se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del articulo 469.1.3.º LEC . Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley hubiere podido producir indefinición

.

Se alega, en síntesis, que este motivo se plantea con carácter subsidiario al anterior, para el caso de que la Sala estime que la infracción de la regulación de la cosa juzgada y la preclusión deba amparase en el motivo previsto en el artículo 469.1.3.º LEC , con el mismo contenido argumentativo expuesto en el motivo primero.

Los motivos deben ser estimados.

Alcance de la cosa juzgada.

1. Esta Sala ha declarado que el artículo 400.2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC , de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS 25 de 25 de junio de 2009 , RIPC n.º 2534 / 2004, 10 de marzo de 2011 , RIP n.º 1998/2007 ).

   Las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda están en íntima conexión con la acción ejercitada en la misma, de manera que la decisión sobre la identidad de las pretensiones no puede abstraerse de la acción ejercitada que las sustenta.

   La identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2007, RC n.º 5781/2000 , 16 de junio de 2010, RIP n.º 397/2007, 28 de junio de 2010, RIP n.º 1146/2006). La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por esta razón la jurisprudencia ha aludido en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001 ).

   Este ha sido el criterio seguido por esta Sala, bajo la regulación de la LEC 1881, cuando, adelantándose a la previsión que hoy contiene el artículo 400.2 LEC , ha rechazado por contravenir el principio de cosa juzgada, el ejercicio de acciones fundadas en hechos o fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados contra el demandado en un proceso anterior, siempre que los nuevos hechos o fundamentos se alegaran en sustento de una misma acción.

2. La sentencia recurrida ha declarado los efectos negativos de la cosa juzgada con fundamento en que en los dos procesos la causa de pedir era idéntica y en que, en lo esencial, la pretensión de ambos era la misma, pues lo perseguido por la demandante era la compensación económica por la ocupación del inmueble.

   Esta Sala, atendiendo a los criterios antes expuestos, considera que la sentencia dictada en el juicio 327/2005 no produce los efectos negativos de la cosa juzgada material en este proceso, ya que las pretensiones contenidas en la demanda que dio origen al juicio 327/2005 y las pretensiones contenidas en la demanda que ha dado origen a este -que han quedado transcritas en el antecedente de hecho octavo de esta sentencia- no son idénticas. Por las siguientes razones:

   1. El parámetro de comparación de las pretensiones de las demandas de ambos procesos no puede reducirse al hecho de la ocupación por el demandado, sin contraprestación económica, del inmueble propiedad de la demandante. Este hecho forma parte de la causa de pedir de ambas demandas pero las acciones ejercitadas en cada una de ellas se vieron individualizada por distintos títulos jurídicos que determinaron acciones distintas con presupuestos diferentes.

   2. En la demanda del juicio 327/2005 la causa de pedir venía integrada por la ocupación del inmueble por la demandada como arrendataria y esto determinó las pretensiones del suplico -de naturaleza declarativa- en la forma en que fueron hechas, todas ellas desde el presupuesto de la existencia de un arrendamiento.

      En la demanda de este proceso la causa de pedir está en el hecho de la ocupación del inmueble por la demandada sin título y en el hecho del beneficio económico de la demandada y correlativo perjuicio económico de la demandante derivados de esa situación, lo que supone una individualización jurídica distinta del hecho de la ocupación del inmueble y de sus consecuencias, que se tradujo en las pretensiones -una declarativa y dos, de condena, condicionadas a la estimación de la principal- llevadas al suplico, todas ellas desde el presupuesto de la inexistencia de título que amparara la posesión.

   3. Incluso aceptando que el interés último de la demandante en ambos procesos es la recuperación de la posesión del inmueble y la obtención de una compensación económica por esa ocupación, no puede apreciarse identidad entre las pretensiones, ya que en el juicio 327/2005 las pretensiones fueron meramente declarativas circunscritas al ámbito de un supuesto contrato de arrendamiento, por lo que los efectos negativos de cosa juzgada de la sentencia firme recaída en ese juicio lo que impiden es volver a plantear un proceso dirigido a obtener la declaración de existencia de un arrendamiento, o cualquiera otra cuestión que tuviera como presupuesto la existencia de un arrendamiento.

   4. El carácter subsidiario de la acción de enriquecimiento injusto no es fundamento suficiente para declarar los efectos negativos de cosa juzgada. Además de que no ha sido la única acción ejercitada en este juicio -en el que la primera acción planteada fue la declarativa sobre posesión sin justo título-, la acción de enriquecimiento injusto tiene como presupuesto el desplazamiento patrimonial de una parte a otra sin causa que lo pueda amparar o justificar, por lo que, aunque que esta Sala lo ha admitido incluso como principio informador para determinar las consecuencias de las relaciones patrimoniales en controversias con origen en una relación contractual, no se puede obligar a la parte a ejercitar con carácter subsidiario la acción de enriquecimiento injusto, cuando las consecuencias patrimoniales que persigue en un proceso tienen su presupuesto en el ejercicio de una acción contractual, como sucedió en el juicio 327/2005.

   5. Cuando no son las mismas las prensiones y el título jurídico en virtud del que se pretenden individualiza la acción, el artículo 400 LEC no obliga al demandante a efectuar en la demanda una acumulación eventual de acciones, que no viene impuesta por el artículo 71.2 LEC .

3. En el encabezamiento del motivo primero se cita el artículo 222.4 LEC , relativo a los efectos positivos de la cosa juzgada. Esta cita es irrelevante en la medida en que en la argumentación del motivo se ha planteado de forma adecuada la pretensión impugnativa de la recurrente y, en consecuencia, no se examina cuestión alguna relacionada con esa norma, dado que es ajena a la cuestión controvertida en el recurso.

Motivos segundo y tercero.

La estimación de los motivos primero y primero bis con los efectos que se dirán hace innecesario el examen de los motivos segundo y tercero de impugnación.

Estimación del recurso y costas.

La estimación de los motivos primero y primero bis comporta la procedencia de estimar el recurso de extraordinario por infracción procesal y anular la sentencia recurrida, sin imposición de costas por aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 LEC, en relación con el 398 LEC .

En la línea marcada por las SSTS de 19 de febrero de 2009, RC n.º 1584/03 y 3 de noviembre de 2009 . RC n.º 134/2005, procede reponer las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia y la devolución de las mismas a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 3.ª, para que por el mismo Tribunal, sin apreciar los efectos negativos de la cosa juzgada, se dicte nueva sentencia en la que se pronuncie con libertad de criterio sobre las cuestiones planteadas en el recurso de apelación formulado por Propiedades Olsen, S.A. y en la impugnación de la sentencia de primera instancia formulada por Fred Olsen, S.A., teniendo en cuenta que otra solución distinta traería consigo que la totalidad del asunto quedara privada de la segunda instancia, desnaturalizando la función de esta Sala como órgano de casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español .