SAP Girona 233/2009, 17 de Junio de 2009
| Ponente | JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO |
| ECLI | ES:APGI:2009:1251 |
| Número de Recurso | 139/2009 |
| Número de Resolución | 233/2009 |
| Fecha de Resolución | 17 de Junio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 2ª |
SENTENCIA 233/09.
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT
D. JAUME MASFARRE COLL
Girona, a diecisiete de junio de dos mil nueve.
En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante Dña. Virtudes , representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER
SOBRINO CORTÉS y defendida por el Letrado D. JOAQUIM BONHSOMS FARRERONS.
Ha sido parte apelada D. Marcos , Rodrigo , Jose Ángel , Celia , Francisca , Modesta Y FUSTE INVERSIONS S.L, representados por los Procuradores Dña. MA. ÀNGELS VILA REYNER Y JOAN ROS CORNELL y defendidos por los Letrados D.JORDI SALGAS RICH Y JOAN JOSEP NEGRE FRIGOLA.
El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Dña. Virtudes contra D.FUSTE INVERSIONS S.L Marcos Rodrigo Jose Ángel Celia Francisca Modesta .
La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: "Que estimando al existencia de cosa juzgada, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª Virtudes representada por el procurador Sr. Sobrino y asistida del letrado Sr. Bonshoms contra D. Rodrigo ,
D. Jose Ángel , Dª Celia , Dª Francisca , Dª Modesta Y FUSTÉ INVERSIONS S.L. representados por elprocurador Sr. Ros y asistidos del letrado Sr. Negre y contra D. Marcos representado por la Procuradora Sra. Vila y asistido del letrado Sr. Salgas.
Se imponen las costas a la parte actora ."
En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.
En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 1 de junio de dos mil nueve.
Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.
La sentencia de primera instancia aprecía la existencia de preclusión con efecto de cosa juzgada tras analizar el "iter" procesal y jurídico generador de preclusión civil.
Como antecedente del presente procedimiento hubo un juicio de menor cuantía, nº 178/2000 en el Juzgado mixto nº 2 de Girona en el que la Sra. Virtudes , aquí demandante, instaba contra los hermanos Dn. Rodrigo y Dn. Jose Ángel y contra el Sr. Marcos la declaración de la titularidad de un derecho de censo por el que el Sr. Marcos o sus causahabientes habrían cedido el pleno dominio de las fincas que reclama la Sra. Virtudes (entonces con su difunto hermano) a cambio de una pensión o canon a pagar al censatario, Sr. Marcos . A su vez se promovía la redención del censo conforme a la Llei 6/1990 de 16 de març, dels censos, pretendiendo en definitiva la declaración de un derecho de propiedad en base a un título de censo como medio de adquisición de la misma.
Cuando en el anterior procedimiento la Sra. Virtudes ejercitó la acción declarativa de titularidad de un derecho de censo (como censataria) y solicitaba su redención, tenía conocimiento de la transmisión de las fincas nº NUM000 y NUM001 a los Sres. Dn. Rodrigo y Dn. Jose Ángel , mediante redención de las censos constituídos sobre las mismas, suscribiendo este Tribunal la apreciación fáctica efectuada por el órgano "a quo" en el Fundamento de Derecho Primero por ajustarse a la realidad de lo acontecido, que además no se desvirtúa a través del recurso de apelación.
La Sentencia apelada considera que al tener conocimiento pleno la aquí demandante de la constitución de los censos y de su redención, al interponer la demanda del menor cuantía nº 178/2000, no se ejercitó pudiendo hacerlo, la acción de nulidad de la constitución de los censos por considerarlos fraudulentos y/o contrarios a su derecho de propiedad, o a las expectativas de su derecho por cualquier título, sea de censo o de adquisición por retracto arrendatício. Ni tampoco se instó la declaración de nulidad de las redenciones de los censos como acto final del entramado jurídico supuestamente simulatorio por una acción aparente de constitución y redención de censos y una voluntad oculta de celebrar una compraventa, que ya se conocía y que se insta ahora sin atacar la constitución del propio censo como acto de transmisión del pleno dominio, lo cual comportaría dejar en vigor dicho acto de transmisión.
De todo ello concluye el órgano "a quo" que tanto las acciones ejercitadas en el primer procedimiento, como las ejercitadas en este tenían el mismo objeto de acceder a la propiedad de las fincas, ejercitándose las acciones entre las mismas personas y en relación al mismo objeto procesal, si bien en la primera por considerarse la actora censataria junto a su hermano o por usucapión y en esta segunda por considerarse arrendataria y titular del derecho de retracto, art.88 de la Ley de Arrendamientos Rústicos, de 31 de diciembre de 1980 .
Sin embargo, al presentarse la primera demanda, la actora en el presente procedimiento y en el precedente junto a su hermano fallecido, ya tenía conocimiento de los censos enfiteúticos constituidos por el Sr. Marcos y también conoció o debía conocer su condición de arrendataria, sin que promoviera la nulidad por fraudulencia de aquellos en su pretensión de acceso a la propiedad, ni tampoco ejercitó las acciones que ahora ejercita pudiendo hacerlo a fin de agotar en su momento todas las posibilidades de acción, pretensión y defensa en su eventual condición de arrendataria.De todo ello extrae el órgano "a quo" la concurrencia de cosa juzgada y de preclusión, con imposibilidad de volver a examinar las vías de acceso de la demandante a la propiedad de la nueva finca agrupada aportada a la Socieda Fusté Inversions S.L.; y ello al persistir el efecto negativo de la cosa juzgada cuando a través del segundo pleito se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, citando la sentencia numerosas sentencias y Jurisprudencia del Tribunal Supremo que apreciaba tal preclusión y cosa juzgada antes de la entrada en vigor de la nueva LEC que en su art. 400 disciplina expresamente la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que a efectos de cosa juzgada se extiende no solo a los ya aducidos, sino también a los que hubieran podido alegarse...
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