ATS, 20 de Noviembre de 2012

Por el Juzgado de lo Social Nº 23 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 18 de octubre de 2010 , en el procedimiento nº 1005/10 seguido a instancia de DON Ildefonso contra CORSAN CORVIAN CONSTRUCCIÓN S.A., sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN S.A. y DON Ildefonso , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 27 de abril de 2012 , que estimaba en parte el recurso interpuesto por Corsan Corviam Construcción S.A. y, en consecuencia, revocaba en parte la sentencia impugnada. Se desestima el recurso interpuesto por Don Ildefonso .

Por escrito de fecha 31 de mayo de 2012 se formalizó por el Letrado Don David A. Pozuelo Roldan, en nombre y representación de DON Ildefonso , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 1 de octubre de 2012 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 27 de abril de 2012 (Rec. 125/2012 ), que el actor, director de construcción internacional, y categoría de ingeniero, concertó un contrato de trabajo en el que se pactó una retribución fija, más una retribución variable "al cierre de ejercicio, como parte variable y no consolidable de la retribución y en concepto de incentivo por cumplimiento de objetivos, una cantidad que podrá ser de hasta el 50% de la retribución fija anual" , previéndose en distintas estipulaciones que la retribución anual incluye y absorbe las cantidades por prestación de servicios en cualquier circunstancia derivada del ejercicio de funciones de director, que el lugar de prestación de servicios sería Madrid, aunque la empresa podrá variarlo pudiendo prestar servicios el trabajador en lugar distinto percibiendo las compensaciones económicas vigentes en cada momento para el personal directivo y los gastos de desplazamientos y dietas en supuestos de desplazamiento a localidad o provincia distinta a la que radique su centro de trabajo. La empresa entregó al actor al comenzar la relación laboral un vehículo con seguro a todo riesgo, sin franquicia, que había adquirido previamente en renting, abonando la empresa la cuota de un seguro colectivo de asistencia sanitaria para el actor, su cónyuge y dos hijos. La empresa abonó al actor como retribución variable de 2008 (el 18-05-2009) 15.000 euros, no fijando los objetivos a cumplir por el actor y resto de directivos para el año 2009, por lo que al actor no se le abonó la retribución variable en concepto de incentivos correspondiente a dicho año, si bien sí los abonó la empresa al resto de empleados directivos. El actor asumió funciones en Orán (Argelia), donde permanecía toda la semana hospedado en un hotel cuya factura y gastos le abonaba la empresa, así como los viajes en avión, regresando a España semanalmente, abonando la empresa al personal directivo desplazado a Argelia 45 euros/día en concepto de dietas por permanencia, abonando también los gastos de hotel y 125 días en concepto de dietas por expatriación. El actor fue despedido reconociendo la empresa la improcedencia del mismo y ofreciendo una indemnización de 39.950,24 euros. En instancia se declara la improcedencia del despido, se cuantifica la indemnización en 57.281,05 euros, y se condena a la empresa al abono de salarios de tramitación. En suplicación se estima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa a los solos efectos de absolver a la empresa de los salarios de tramitación, por entender la Sala: 1) En relación con la no inclusión de los incentivos para el cálculo de la indemnización, que deben incluirse éstos, ya que ni se le determinaron ni se le abonaron sin justificación o explicación razonable, aún cuando se abonaron al resto de directivos; 2) En relación con la inclusión del vehículo en el cálculo del salario para fijar la indemnización, que debe incluirse ésta, ya que la empresa no acredita que facilitara el vehículo con fines laborales como herramienta de trabajo, sino que lo puso como parte en especie de su salario a disposición para uso particular; 3) En relación con la alegación de que la indemnización consignada era inferior por un error excusable, que ello es así por lo que no procede la condena a la empresa a los salarios de tramitación, y ello por cuanto la diferencia entre lo consignado y lo debido de consignar es pequeña y es achacable a la existencia de unos conceptos complejos y necesitados de interpretación, como son la no inclusión del vehículo como salario en especie y de los incentivos o bonus.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el trabajador, articulando el recurso en torno a lo que considera tres motivos de casación unificadora, por los que interesa que se condene a la empresa al abono de salarios de tramitación, y ello al considerar que no se está en presencia de un error excusable teniendo en cuenta: 1) que no se han incluido en el cálculo de la indemnización consignada las comisiones o salarios variables por incentivos, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 6 de noviembre de 2009 (Rec. 3758/2009 ); 2) que no se ha incluido en el cálculo de la indemnización consignada el concepto variable computable de uso de vehículo de empresa, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 9 de octubre de 2007 (Rec. 5090/2007 ) ; y 3) que no se incluyó en la indemnización el salario variable al no fijarse los objetivos, sin que se esté en presencia de un supuesto de determinación compleja de la estructura salarial, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 22 de diciembre de 2010 (Rec. 3156/2010 ).

Debe señalarse en atención a lo expuesto, que la parte recurrente, descomponiendo artificialmente el significado unitario de la controversia, ha tratado de introducir varios temas de contradicción para poder designar otras tantas sentencias de contraste a estos efectos, ya que la controversia es única y relativa a si deben devengarse o no salarios de tramitación teniendo en cuenta si la diferencia entre la indemnización consignada y la que se debía de consignarse se debió a un error excusable derivado de la complejidad de la determinación del salario o no. Este proceder es incorrecto, porque aquí no se debaten varios puntos de contradicción, sino uno sólo y la unidad de esa cuestión no puede desconocerse introduciendo diversas perspectivas de análisis sobre algunas de las circunstancias concurrentes, porque no es lo mismo la existencia dentro de un mismo pleito de distintos puntos de decisión (como la jurisdicción, la caducidad o el problema de fondo), que la concurrencia de diversas circunstancias que deben ser valoradas para la decisión de un mismo punto de decisión, es decir, mediante pronunciamiento unitario, como tiene reiteradamente establecido esta Sala en sentencias de 5 de marzo de 1998 (R. 2407/1997 ), 20 de julio de 2001 (R. 4207/1999 ), 25 de octubre de 2002 (R. 2096/2000 ), 20 de julio de 2004 (R. 540/2003 ), 31 de enero de 2005 (R. 4715/2003 ), 15 de marzo de 2005 (R. 5793/2003 ), 19 de febrero de 2007 (R. 2870/2005 ), 9 de febrero y 5 de mayo de 2009 ( R. 4115/07 y 761/2008 ), 8 de julio de 2010 (R. 3137/2009 ), 7 de julio y 18 de julio de 2011 ( R. 1347/2010 y 3324/2009 ).

A pesar de lo expuesto, en aras de la seguridad jurídica, se procederá a examinar la contradicción respecto de las tres sentencias invocadas de contraste.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Consta en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 6 de noviembre de 2009 (Rec. 3758/2009 ), invocada de contraste para el primer motivo de casación unificadora (por el que la parte entiende que no se está en presencia de un error excusable que interrumpa los salarios de tramitación, al no haberse incluido en el cálculo de la indemnización consignada las comisiones o salarios variables por incentivos), que la actora, que percibía un salario mensual medio de 2.500 euros incluyendo prorrata de pagas extra, incentivos de atención al clientes, comisiones y salario en especie, recibió comunicación extintiva de su contrato reconociendo la empresa la improcedencia y ofreciéndole la cantidad de 50.055,19 euros por indemnización por despido improcedente y liquidación de pagas extra, vacaciones y salarios pendientes, firmando la actora, que presenta demanda mostrando su disconformidad con el despido que considera nulo por cuanto entiende que la verdadera motivación es la larga baja laboral derivada de sus intervenciones quirúrgicas, y por no poner la empresa a su disposición la indemnización en la cuantía correspondiente, ya que no se tienen en cuenta los conceptos retributivos que se incluyen en su salario. La empresa consignó 47.325,15 euros en concepto de indemnización por despido. En instancia se declara la improcedencia del despido, y se condena a la empresa a abonar a la actora una indemnización superior a la consignada (62.500 euros), y salarios de tramitación. La Sala de suplicación revoca parcialmente la sentencia de instancia para reducir la indemnización por despido y la cantidad diaria fijada por salarios de trámite, por entender la Sala que la sentencia de instancia yerra al establecer que el salario mensual es de 2500 euros, por cuanto dicha cantidad no resulta del certificado de empresa obrante al folio 96, constando que la trabajadora percibió 22.449,99 euros de retribuciones por nómina, 1.638,27 euros por otros conceptos y 20,95 euros por retribuciones en especie, lo que supone un total de 24.109,21 euros, que dividido por los 308 días trabajados en el año, da un salario diario de 78,27 euros y no el fijado por el juzgador de instancia. Añade la Sala, a lo que a efectos de este recurso de casación para la unificación de doctrina interesa, que la diferencia entre lo ofrecido por la empresa y lo reconocido en el recurso, es superior al 30%, sin que se acredite dificultad o complejidad en el cómputo teniendo en cuenta que la cantidad determinada lo ha sido en virtud de la propia certificación emitida por la empresa en atención a los datos que obran en su poder, lo que supone que el error en la consignación no sea excusable procediendo el abono de salarios de tramitación.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, ya que en la sentencia recurrida se exime del abono de salarios de tramitación teniendo en cuenta que la diferencia entre lo consignado y lo debido de consignar es pequeña, y además la existencia de unos conceptos retributivos complejos y necesitados de interpretación como son el salario en especie y la inclusión o no de los incentivos, mientras que en la sentencia de contraste, por el contrario, se condena al abono de los salarios de tramitación teniendo en cuenta que no existía complejidad en la determinación del salario que la Sala cuantifica en atención a la certificación emitida por la empresa, ya que la diferencia entre lo consignado y lo debido de consignar es superior al 30%.

Tampoco podría apreciarse la existencia de contradicción entre las sentencia recurrida y la segunda aportada como término de comparación del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 9 de octubre de 2007 (Rec. 5090/2007 ), para el segundo motivo de casación unificadora por el que la parte interesa que debe condenarse al abono de salarios de tramitación teniendo en cuenta que no se está en presencia de error excusable por la no inclusión en el cálculo de la indemnización del vehículo puesto a disposición del trabajador. Consta en dicha sentencia que el actor, gerente de la empresa, recibió carta de despido disciplinario en la que la empresa reconocía la improcedencia del despido y le ofrecía una indemnización de 47.381,85 euros, firmando el actor y el representante de la empresa un documento en el que se estipulaba que la empresa entregaba al actor, que los recibió, en concepto de liquidación, saldo y finiquito, 3.829,88 euros netos y por indemnización 47.381,85 euros, entregando el actor el vehículo de empresa, el ordenador portátil, el teléfono móvil, la tarjetas de crédito y cualquier otro documento que éste venía usando hasta la fecha, firmando además, un documento de liquidación y finiquito con el desglose de la liquidación. La empresa ordenó una transferencia bancaria a favor del actor por el importe de la indemnización al día siguiente, y una segunda transferencia por 3.109,34 euros más tarde, siendo modificado posteriormente (entre 10 y 15 días más tarde), el documento de liquidación y finiquito que no fue firmado por las partes. Consta igualmente probado que la empresa concertó un contrato de arrendamiento de vehículos en el que figuraba el actor como conductor habitual, con duración de 48 meses y cuota mensual de 1.068,30 euros, que se puso a completa disposición del actor que lo utilizaba para su trabajo no constando que se le impidiera su utilización para su servicio privado, además disponía de una tarjeta de crédito de la empresa, reteniendo la empresa de la liquidación la cantidad correspondiente al valor de una cámara fotográfica, una Pad y un teléfono móvil, existiendo discrepancia entre la empresa y el actor sobre la propiedad de los citados objetos. En instancia se confirma la improcedencia el despido y el importe de la indemnización puesta a disposición del actor por la empresa, revocando la Sala de suplicación dicha sentencia para incrementar el importe de la indemnización que correspondía al actor y condenar a la empresa al pago de salarios de tramitación, por entender la Sala que no se está en presencia de una equivocación aritmética de menor entidad, sino ante una indebida aplicación negligente de la empresa de los conceptos a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización como son la antigüedad y salario el trabajador, existiendo suficientes pronunciamientos consolidados en orden a computar como salario en especie el uso particular del vehículo de empresa como para entender que el error en la indemnización se debió a otro motivos, a lo que cabe añadir que la empresa abonó el importe de la indemnización no en el momento del despido, sino al día siguiente en la cuenta bancaria del actor sin consignar su importe, siendo la consignación judicial de la indemnización ofrecida el único procedimiento válido para limitar los salarios de tramitación.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto en la sentencia de contraste, y no así en la recurrida, se condena al pago de los salarios de tramitación en atención a que no se consignó el importe de la indemnización ofrecida, sino que se abonó mediante transferencia bancaria en la cuenta corriente del actor, siendo la consignación judicial de la indemnización el único procedimiento válido para limitar los salarios de tramitación, indemnización que además era inferior a la que le correspondería al trabajador al no computarse la cuota mensual de alquiler del vehículo puesto a su disposición. Como se ha avanzado, ello no consta en la sentencia recurrida, en la que sí se consignó la indemnización, existiendo discrepancias en torno a si debía incluirse no sólo el vehículo que la empresa había adquirido del renting con seguro a todo riesgo y sin franquicia, sino también los incentivos que no se habían fijado y por lo tanto no se habían abonado.

Por último, debe señalarse que tampoco cabe apreciar la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la tercera aportada como término de comparación del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 22 de diciembre de 2010 (Rec. 3156/2010 ), para el tercer motivo de casación unificadora, respecto del que la parte discrepa que se esté en presencia de una estructura retributiva compleja que conlleve un error de cálculo de la indemnización excusable que paralice los salarios de tramitación, por cuanto en la misma lo que consta es que el actor, director financiero, tenía en 2008 un salario bruto anual fijo de 59.000 euros (3.933,33 euros mensuales con 15 pagas) y una retribución bruta variable en ese mismo año del 35% del salario fijo anual bruto, y en 2009 un salario mensual fijo de 2.079,89 euros sin prorrata de pagas extras más la parte proporcional del salario en especie, de 21.000 euros anuales, lo que suponía un salario mensual de 3.479,89 euros con 15 pagas al año, siendo el salario promediado de lo últimos doce meses anteriores al despido de 5.004,97 euros mensuales sin prorrata de pagas extra con 15 pagas al año, poniendo la empresa a disposición del actor la indemnización por despido calculada en atención al salario bruto anual de 2009 que ascendía a 32.238,79 euros, ya que la empresa había notificado el despido por causas económicas y organizativas con fundamento en la necesaria amortización de su puesto de trabajo, poniendo a su disposición la indemnización de 5.599,64 euros y 2.686,58 euros por omisión de preaviso, cantidades que fueron percibidas por el trabajador. En instancia se declara la nulidad del despido del actor y se condena la empresa a la readmisión del trabajador y al pago de los salarios de tramitación, sentencia confirmada en suplicación, por entender la Sala, a lo que a efectos de este recurso de casación para la unificación de doctrina interesa, que no se está en presencia de un error excusable, ya que el contrato establece una cantidad determinada de 14.000 euros anuales en los años 2006 y 2007 de naturaleza no consolidable, estableciendo después unos porcentajes para 2008 (35% mínimo a 40% máximo) y para 2009 (5% mínimo a 10% máximo) respecto de la retribución bruta fija anual, dependiendo del cumplimiento de los objetivos que se han fijado por la empresa en función de los criterios determinados en cada momento, debiendo incluirse la retribución variable en el salario a efectos de calcular la indemnización por despido, además de la retribución en especie consistente en la puesta a disposición por la empresa de un automóvil, por lo que teniendo en cuenta la diferencia entre lo abonado y la indemnización que le correspondía al trabajador era muy considerable, al fijarse ésta respecto de un salario de 88,32 euros en vez de 205,68 euros, debe condenarse al pago de los salarios de tramitación.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y esta tercera aportada como término de comparación, por cuanto en la sentencia recurrida lo discutido a efectos de indemnización por despido disciplinario considerado improcedente por la empresa, es si debe incluirse la retribución variable fijada por objetivos, que no se concretaron para el trabajador en ese año, de ahí que no se le abonara, si bien se abonaron al resto de trabajadores de la empresa, y el uso del vehículo y en qué cuantía, mientras que en la sentencia de contraste lo discutido a efectos de indemnización por despido por causas objetivas, es cuál debe ser ésta teniendo en cuenta que en las cláusulas del contrato firmado entre las partes se establece una cantidad determinada fija de 14.000 euros anuales en los años 2006 y 2007 de naturaleza no consolidable, estableciendo después unos porcentajes respecto de dicha retribución bruta fija anual dependiendo del cumplimento de objetivos fijados por la empresa, que oscilaban entre el 35% y el 40% para 2008 y el 5% y 10% para 2009. En atención a dichos diferentes extremos los fallos no pueden considerarse contradictorios, ya que en la sentencia de contraste, y no así en la recurrida, se determina que no se está en presencia de una estructura salarial compleja, dado que a falta de prueba habría que incluir en el monto de la indemnización el porcentaje mínimo de retribución variable pactada en una horquilla porcentual del salario fijo y además el salario en especie, siendo condenada la empresa a abonar salarios de trámite por cuanto se declaró la nulidad del despido, mientras que en la sentencia de contraste se reconoció la improcedencia, siendo absuelta la empresa al abono de los salarios de trámite por existir conceptos retributivos complejos y discutidos a efectos de su inclusión en el cálculo de la indemnización.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 17 de octubre de 2012, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 1 de octubre de 2012, insistiendo en la existencia de contradicción pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.