STS 665/2012, 12 de Julio de 2012

La sentencia impugnada, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha 1 de diciembre de 2010 , condena a los recurrentes como autores de tres delitos de homicidio intentado a la pena de cinco años de prisión por cada delito. Frente a ella se alzan los presentes recursos, fundados en quince motivos, el recurso del condenado Eleuterio , trece motivos el de Everardo y Fructuoso y dos motivos el de Hipolito , condenado como responsable civil.

RECURSO DEL CONDENADO Eleuterio .

El primer motivo del recurso, por supuesta violación del derecho fundamental a la presunción constitucional de inocencia, al amparo del art 852 de la Lecrim y 5 4º de la LOPJ , alega insuficiencia de la prueba de cargo practicada. Cuestiona el recurrente la suficiencia de las declaraciones de las víctimas y también la inferencia sobre la concurrencia de "animus necandi", cuestión esta última que se analizará en el motivo correspondiente por infracción de ley.

La invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, b) constitucionalmente obtenida, c) legalmente practicada y d) racionalmente valorada. Pero no suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

En el caso actual la sentencia condenatoria se fundamenta en una prueba de cargo directa como son las declaraciones testificales de los tres perjudicados, coincidentes entre si, así como en las declaraciones de los propios condenados que reconocen su participación en los hechos esenciales (incidente inicial, persecución con el vehículo, accidente sufrido por los lesionados), aunque maticen la trascendencia de sus acciones, en los informes periciales sobre las lesiones, en las fotografías que muestran como quedó el vehículo tras las embestidas de los acusados, etc. Se trata, en todo caso, de pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, lo que no se cuestiona por la parte recurrente.

Por lo que se refiere a su suficiencia, la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia incluso aunque fuese la única prueba disponible lo que, como ya hemos señalado, no sucede en el caso actual.

Por lo que se refiere a la razonabilidad de la valoración, último requisito exigible en el análisis de la presunción de inocencia, es claro que la credibilidad de los testimonios de las víctimas corresponde valorarla al órgano de enjuiciamiento, y por consiguiente es materia que habitualmente excede del ámbito de la casación. Pero también es cierto que este recurso permite el control de la valoración probatoria realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne exclusivamente a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, de la ciencia y de la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de las víctimas el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin ser requisitos o exigencias para la validez del testimonio, coadyuvan a verificar la racionalidad de su valoración en función de las reglas de la experiencia.

Estos parámetros son el análisis de la credibilidad subjetiva de la declaración, su credibilidad objetiva o verosimilitud y la persistencia de la declaración.

El primer parámetro a analizar para la valoración racional de esta prueba es la credibilidad subjetiva, desde la perspectiva de que la falta de credibilidad de la declaración puede derivarse bien de la existencia de móviles espurios o abyectos, en función de las relaciones anteriores entre el sujeto activo y la persona ofendida, bien de las características físicas (edad, madurez) o psíquicas del testigo (enfermedad mental, dependencia de las drogas, alcoholismo).

En el caso actual no concurren motivos que permitan cuestionar la credibilidad subjetiva de las declaraciones de los perjudicados, pues no constan características síquicas o físicas de los denunciantes que afectasen a su credibilidad y la coincidencia de las declaraciones prestadas por tres víctimas diferentes, que no conocían previamente a los acusados, permite excluir la concurrencia de ánimos espurios en todos ellos.

El segundo parámetro de la valoración es la credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

En el caso actual las declaraciones de las víctimas son coherentes conformes a las reglas de la lógica o de la experiencia, dando una versión de los hechos que no incluyen aspectos insólitos o extravagantes, ni objetivamente inverosímiles. Es claro, además, que existen múltiples elementos de corroboración, desde la constatación de las lesiones en los informes médicos y las fotografías de los daños en el vehículo, a la propia pluralidad de las declaraciones de los perjudicados.

El tercer parámetro es la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima; b) Concreción en la declaración es decir carencia de ambigüedades, generalidades o vaguedades, c) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

En el caso actual, el Tribunal sentenciador destaca la persistencia de las declaraciones de las víctimas, señalando que se han mantenido firmes y persistentes en todo momento en el relato de lo sucedido, manifestando en el acto del juicio como tuvieron lugar los hechos que denunciaron y reconociendo en el mismo a los procesados, a los que no conocían con anterioridad, como los intervinientes en los hechos, confirmando que fue Eleuterio quien utilizó una motosierra apagada para amedrentar a Pablo , en el incidente inicial, comenzado como una discusión por motivos nimios y en el que lo único que sucedió es que Eleuterio fue empujado y cayó al suelo, y que los otros dos procesados fueron en el vehículo conducido por éste durante toda la persecución, bajándose del mismo y pretendiendo abrir las puertas del vehículo accidentado.

En definitiva, el Tribunal sentenciador analiza razonada y razonablemente la prueba practicada, sin que corresponda a esta Sala una revaluación detallada de dicha prueba en lo que se refiere a los hechos objetivos que se contienen en el relato fáctico, una vez constatada que la valoración del Tribunal de instancia no es arbitraria ni irracional.

Todo ello sin perjuicio del análisis sobre la concurrencia de "animus necandi" que se realizará en el motivo por infracción de ley, en el que corresponde determinar la calificación jurídica correcta de los hechos, bien como homicidio intentado o bien como lesiones consumadas. El presente motivo, por tanto, debe ser desestimado.

El segundo motivo de recurso, también al amparo del art 852 de la Lecrim por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, alega falta de motivación acerca de los razones que fundamentan el criterio del Tribunal de instancia sobre la concurrencia del referido "animus necandi".

El motivo, que ya dio lugar a una sentencia anterior estimatoria de esta Sala que determinó la nulidad de la primera sentencia dictada por el Tribunal de instancia, carece ahora de fundamento. Lo relevante no es si la inferencia está mas o menos motivada, pues el relato fáctico es perfectamente suficiente para determinar si la inferencia es o no correcta, que es lo que se analizará, sin dar lugar a nuevas dilaciones, en el siguiente motivo.

El tercer motivo, por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim , alega indebida aplicación del art 138 del Código Penal .

Como ya hemos señalado, por razones sistemáticas, trataremos aquí de manera conjunta las alegaciones formuladas tanto en este motivo, como en el anterior sobre presunción de inocencia, dirigidas a cuestionar el acierto de la calificación jurídica de los hechos por el Tribunal de instancia, que ha sancionado el hecho tipificándolo como homicidio en grado de tentativa en lugar de lesiones consumadas, es decir todaslas alegaciones del recurrente que se refieren a la aplicación indebida del art 138 del Código Penal .

La doctrina de esta Sala ( SSTS. 57/2004 de 22 de enero ; 10/2005, de 10 de enero ; 140/2005, de 3 de febrero ; 106/2005, de 4 de febrero ; 755/2008, de 26 de noviembre ; 140/2010, de 23 de febrero ; 436/2011, de 13 de mayo y 418/2012, de 30 de mayo , entre otras muchas) viene considerando como criterios de inferencia para apreciar el dolo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto.

En el caso actual, dadas las características del hecho en el que el resultado lesivo no se ha producido como consecuencia de una agresión directa, en sentido propio, en la que puedan analizarse, por ejemplo, la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque o la intensidad de los golpes, sino como resultado de una persecución entre el automóvil de los acusados y el de quienes resultaron lesionados al salirse el automóvil de la vía y colisionar con un muro, tienen especial relevancia para determinar si en dicha persecución los acusados actuaban con ánimo de matar las relaciones previas entre agresores y agredidos, o más bien la absoluta carencia de relaciones previas entre ambos.

El Tribunal sentenciador fundamenta el ánimo homicida en el dolo eventual, al señalar expresamente que los tres procesados desarrollaron su acción sin importarles las consecuencias de su comportamiento, no obstante representarse y asumir las consecuencias del mismo que, con elevada probabilidad, podría conllevar la pérdida de la vida de los denunciantes a quienes perseguían con su vehículo, pretendiendo sacarlos fuera de la vías por las que circulaban, lo que implica, a juicio del Tribunal de instancia, la concurrencia de "animus necandi" en su modalidad de dolo eventual.

Es lógico y razonable que el Tribunal de instancia prescinda del dolo directo de matar, pues no resulta asumible desde la perspectiva de las reglas de la experiencia que un incidente iniciado por un motivo nimio entre dos grupos de jóvenes que se encontraban de fiesta de madrugada en el puerto deportivo de Estepona y que ni siquiera se conocían previamente, haga surgir en el grupo de jóvenes locales la voluntad de acabar, sin más, con la vida de un grupo de jóvenes de Madrid, que solo pretendían marcharse del lugar en su propio vehículo, dando por terminado el incidente. Máxime cuando dos de los jóvenes que circulaban en el vehículo perseguidor, y que se limitaban a acompañar y apoyar a su conductor, ni siquiera habían participado en el incidente inicial, por lo que es contrario a las normas de la lógica y de la experiencia que actuasen con dolo directo de matar a tres jóvenes desconocidos con los que simplemente su amigo había tenido un incidente escasamente relevante. Y con mayor razón cuando de los tres jóvenes que se escapaban en el vehículo perseguido, solo uno de ellos, Leandro , había llegado a empujar al conductor del vehículo perseguidor, Eleuterio , por lo que la deducción de que como consecuencia de dicho incidente los acusados actuaron al perseguir al vehículo con dolo directo de acabar con la vida de los tres ocupantes del mismo sería manifiestamente injustificada, por desproporcionada.

Debemos centrarnos, por tanto, en el dolo eventual.

Nuestra doctrina jurisprudencial estima que concurre dolo eventual en quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, actúa voluntariamente, no obstante, y realiza la conducta que somete a la víctima a un riesgo de producción altamente probable, que el agente no tiene la seguridad de poder controlar, por lo que, sin perseguir directamente la causación del resultado comprende que existe un elevado índice de probabilidad de que su acción lo produzca.

Como señaló en su momento una clásica sentencia de esta Sala de 29 de octubre de 1989 , es de mayoritaria aceptación por parte de la doctrina científica la conclusión de que la forma imperfecta o incompleta de la tentativa no requiere un dolo específico respecto al exigible en cada tipo a la forma completa ejecutiva o de consumación; de manera que las figuras delictivas susceptibles de consumación mediante dolo eventual pueden serlo también en su forma incompleta, aunque cabría quizás verificar algunas objeciones a tal conclusión, que parte sólo del desvalor de la acción y se desconecta del desvalor del resultado, al menos en casos de supuestas tentativas de homicidio sin resultado o con resultados nimios, objeciones entre las que la referida sentencia cita la de si al hacer compatible el principio de ejecución con el dolo eventual no se estaría en realidad creando, y por ello infringiendo el principio de legalidad, un atípico delito de peligro, contra la taxatividad de los tipos penales derivada del indicado principio, (véanse hoy en día los delitos tipificados en los arts 380 y 381 del Código Penal , delitos de peligro que podrían integrar tentativas de homicidio con dolo eventual) o cabe señalar en la actualidad como objeción la dificultad de integrar la definición de la tentativa del art 16 1º CP en casos en que el resultado típico del delito de homicidio ni se produce ni se persigue, aunque se haya generado un peligro, más o menos intenso, de provocarlo.

Pero según señala también la sentencia citada, magistralmente como es característico del ponente, no es objeto propio de una resolución jurisdiccional, ni aun de las dictadas por este órgano de casación, entrar en un área doctrinal polemizable, salvo que ello resultase imprescindible para la resolución del caso concreto sometido a decisión; por lo que puede darse por válida en su enunciación general la indicada opinión mayoritaria de la doctrina científica y estimar que en principio no existe obstáculo definitivo para estimar posible la coincidencia de un dolo eventual y una tentativa de delito.

Como se ha señalado en la doctrina de esta Sala el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo - asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva "querer" el resultado- el signo de distinción respecto la culpa consciente.

Ambas constituyen las dos principales posiciones doctrinales en la fundamentación del dolo eventual. En la evolución de nuestra doctrina desde la doctrina del consentimiento a la de la probabilidad es relevante la sentencia de 23 de abril de 1992 (conocida como "caso de la colza"), en la que se afirma que si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual.

Afirmando que la aceptación del resultado existe cuando el autor ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias no se rompe, en realidad, con la teoría del consentimiento, tratándose en el fondo de una cuestión probatoria: el dolo requiere, en cualquier caso, conocimiento y voluntad, pero la voluntad se infiere del hecho de que, conociendo el agente el peligro generado por su acción y la elevada probabilidad de causación de un resultado, decida voluntariamente actuar, de lo que cabe deducir que acepta o asume el resultado que acaba derivándose de su voluntaria decisión.

En consecuencia, en supuestos como el presente, en el que la sanción del hecho como homicidio intentado se fundamente en el dolo eventual, es decir, cuando el resultado mortal ni se ha producido ni era buscado por el autor, es necesario para respetar los principios de legalidad y de culpabilidad, que la probabilidad del resultado mortal sea tan elevada que descarte de modo manifiesto el dolo exclusivo de lesionar. Y, en el caso actual, es claro que no concurre dicha exigencia, porque la acción de los tres acusados, al perseguir el vehículo de los jóvenes forasteros, podía generar en efecto la producción de alguna modalidad de accidente, con un resultado de lesiones como el que efectivamente se produjo, pero no era altamente probable, y ni siquiera previsible, que fuese a concluir en un resultado triplemente mortal.

Ni las características del vehículo perseguidor, un Opel Astra de escasa potencia, ni las de la vía, zona urbana de Estepona al principio y un camino rural que conducía a una urbanización mas tarde, son idóneas para suponer que una colisión o salida de la vía provocada por la persecución fuese a determinar, como resultado más probable, otro diferente del que realmente se produjo, es decir unas lesiones de escasa entidad en los ocupantes. Lesiones que se limitaron prácticamente a contusiones y erosiones, y ni siquiera llegaron a provocar fractura o fisura alguna.

Procede, en consecuencia, estimar el motivo interpuesto, dictando segunda sentencia en la que se sancionará el hecho como delito de lesiones, que es el resultado que realmente se produjo, agravadas por la utilización de un instrumento peligroso, como es un vehículo de motor ( STS 2 de julio de 1999 , entre otras), es decir como lesiones del art 148 1º del Código Penal .

El cuarto motivo, por infracción de ley, alega indebida inaplicación de los art 147 , 617 1 º y 77 1 º y 3º del Código Penal . Estima la parte recurrente, en primer lugar, que debe aplicarse a los tres resultados el concurso ideal del art 77 sancionando un solo delito, y en segundo lugar que las lesiones de Leandro y Mateo deben ser sancionadas como falta y no como delito.

El motivo carece de fundamento. En efecto, en relación con el concurso del art 77 del Código Penal esta Sala ha señalado reiteradamente que en los supuestos de lesiones u homicidios una acción que genera varios resultados a varios sujetos pasivos diferenciados no debe ser calificada como un solo hecho. Así, por ejemplo, se señala en la Sentencia 1837/2001, de 19 de octubre , que " el concurso ideal, según la dicción literal del art. 77 requiere un solo hecho. La doctrina mantuvo la equivalencia entre hecho y acción, cuando la acción se consideraba el eje del sistema penal, lo que se ha ido matizando gradualmente, hasta distinguir entre ambos conceptos: la unidad de hecho no es lo mismo que la unidad de acción. Los tipos penales describen conductas pero también resultados. Cuando se trata del homicidio, lo que se tiene en cuenta, a los efectos del art. 77, no sería tanto la acción de matar sino el hecho de matar, que comprende la acción y el resultado. Si los resultados son varios homicidios directamente queridos por el sujeto (consumados o intentados) con dolo directo, estaremos en presencia de tantos hechos punibles como sujetos pasivos, tanto desde el punto de vista de la antijuricidad como de la culpabilidad. (En este sentido sentencia 861/97, de 11 de junio )". Y el mismo criterio se debe aplicar a las lesiones, como las que se han producido en el caso actual a tres víctimas diferentes.

Por lo que se refiere a la calificación como falta de las lesiones de Leandro y Mateo , su desestimación también se impone. En efecto, con independencia de la utilización de un medio peligroso, que califica las lesiones como constitutivas de un delito del art 148 1º, lo cierto es que en los tres lesionados se ha apreciado objetivamente la necesidad de tratamiento facultativo, como señala el hecho probado, 70 días de curación para Leandro y 96 días para Mateo , lo que corresponde a lesiones constitutivas de delito, conforme al art 147 1º, y no de falta, aunque no revistieran especial gravedad.

El quinto motivo, también por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim , interesa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Como señala la reciente sentencia 324/2012, de 14 de mayo , la reforma del Código Penal operada mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, ha introducido las dilaciones indebidas como nueva atenuante en el art. 21.6 º, en unos términos que, como ha señalado la doctrina, coinciden sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con las dilaciones indebidas consideradas como atenuante analógica.

Así, dispone el art. 21 6º que constituirá circunstancia atenuante: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Como recordamos en la sentencia 77/2011 de 23 de febrero , el preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010 establece que " se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

Por tanto, conforme al propio criterio del Legislador, en la formalización legal de la nueva circunstancia atenuante se plasman los elementos fundamentales que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo utilizó para construir la atenuante por analogía. Por ello la jurisprudencia de esta Sala deberá guiar la interpretación de la nueva circunstancia 6ª del art. 21 del Código Penal reformado.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. La noción de tiempo razonable constituye un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no a quien reclama.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga y STEDH de la misma fecha, Caso López Solé y Martín de Vargas, y las que en ellas se citan).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( SSTS 27 de diciembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 10 de diciembre de 2008 25 de enero , 30 de marzo y 25 de mayo de 2010 ).

La compensación se realiza mediante la aplicación de la circunstancia atenuante, que exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir procesalmente injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

También se ha exigido en la doctrina jurisprudencial que quien invoca las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, argumentando que la vulneración del derecho, como recordaba la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio , no debería ser apreciada " si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras y STS 175/2001, de 12 de febrero )".

Sin embargo, esta exigencia ha sido matizada, por ejemplo en STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre , señalando que " en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado, sin más, a renunciar a la eventual prescripción del delito que podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Esta falta de unanimidad en la exigencia de la denuncia previa ha de resolverse hoy, a la vista del texto legal, en el sentido de que la denuncia previa no constituye un requisito ineludible para apreciar la atenuante ( STS 324/2012, de 14 de mayo ), pues la nueva norma que incorpora al Código Penal dicha circunstancia atenuante como derecho positivo no lo exige, y establecer jurisprudencialmente para la aplicación de la atenuante un requisito que perjudica al reo y que no esta previsto por la ley puede desbordar los cauces de lo constitucionalmente admisible desde el marco que establece el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE , en la medida en que supone una reducción "contra legem" de la aplicación de la atenuante a partir de criterios correctores que pueden considerarse contrarios a la finalidad que inspira la institución.

Naturalmente sin perjuicio de la valoración jurisdiccional de la existencia o no de denuncia previa en el ámbito del comportamiento del imputado, a los efectos de apreciar el carácter indebido (es decir procesalmente inexplicable) de la demora.

Existe acuerdo en que el concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe apreciarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que el retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3 de julio , 890/2007 de 31 de octubre , entre otras), perjuicio que no tiene, en absoluto, que ser acreditado por el acusado sino deducido de la consecuencia que para el reo ha determinado el retraso, dado que no hay que olvidar que el fundamento de la atenuante es la compensación de la pena natural.

Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, como consecuencia del daño que pueda ocasionarle la prolongación del proceso, bien por la reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 de febrero de 2009 ).

En el caso actual la tramitación del procedimiento se ha demorado casi diez años, desde que ocurrieron los hechos el 13 de abril de 2001 hasta la sentencia definitiva de instancia, dictada el 1 de diciembre de 2010 , sin que un retraso de tan notoria relevancia pueda explicarse, en absoluto, por la complejidad de la causa, dado que en realidad se trataba de un asunto sencillo, en el que la investigación, en sentido propio, solo duró unos meses, pues en el mes de agosto del mismo año 2001 se dictó el auto de conclusión de las diligencias previas e incoación del procedimiento abreviado.

Desde esa fecha hasta la actualidad, más de once años después del incidente enjuiciado, se han producido extraordinarias dilaciones, en parte ocasionadas por la pretensión de encarrilar la acusación por la vía del homicidio y no por la de las lesiones, que es el delito realmente ejecutado, como hemos señalado ya. Pero, en cualquier caso, aun calificando el hecho como homicidio intentado, el retraso de más de nueve años desde que se concluyó la investigación esencial al dictarse el auto de transformación del procedimiento en agosto de 2001, hasta la sentencia de instancia de diciembre de 2010, es manifiestamente excesivo.

Desde que se dictó dicho auto de transformación hasta que se transformó el procedimiento en sumario ordinario, el 2 de febrero de 2004, dada la acusación por homicidio intentado, transcurrieron más de dos años, y desde que se concluyó el sumario, en septiembre de 2004, hasta la sentencia, en diciembre de 2010, más de seis años , tiempo manifiestamente extraordinario, y absolutamente desproporcionado, dada la escasa complejidad del caso, que se limitaba a una persecución entre dos vehículos que concluyó en una colisión generadora de lesiones de escasa entidad, lesiones que ya estaban completamente curadas, incluso en sus consecuencias síquicas, a los tres meses de ocurrir el hecho.

Estas dilaciones se ocasionaron por las reiteradas revocaciones de la conclusión del sumario (2 de febrero de 2005 y 24 de julio de 2006), fundamentalmente para la práctica de una diligencia de inspección ocular, escasamente trascendente, y que, en cualquier caso, no puede demorar la terminación de un sumario casi tres años (desde septiembre de 2004, fecha del primer auto de conclusión, a julio de 2007, fecha del tercero y definitivo), por la propia demora en la celebración del juicio (desde la calificación de los hechos por todas las partes en junio de 2008, hasta la celebración del juicio, en diciembre de 2009 transcurrieron casi dieciocho meses), y por la anulación de la primera sentencia dictada por la Audiencia como consecuencia de la estimación por esta Sala del primer recurso de casación interpuesto, por insuficiencia de motivación.

Concurren en consecuencia todos los requisitos exigidos por la ley para la aplicación de la atenuante: 1º) las dilaciones son indebidas, es decir procesalmente injustificadas; 2º) son extraordinarias; 3º) no son atribuibles a los inculpados; y 4) no guardan proporción con la complejidad de la causa.

Pero, además, el retraso ha sido tan manifiestamente excesivo, casi once años en total desde la realización de los hechos hasta la actualidad, y tan desproporcionado con la escasa complejidad de la causa, unas simples lesiones curadas en pocos días, que procede apreciar la atenuante como muy cualificada.

Para determinar si la atenuación debe determinar la reducción de la pena en uno o dos grados ha de acudirse al gravamen específico que han supuesto las dilaciones en el caso concreto como perjuicio efectivo para los acusados por la prolongación del proceso desde la perspectiva de la pena natural que constituye el fundamento de la atenuante.

Ha de valorarse también la reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos perseguidos no revisten especial gravedad el ingreso en prisión más de una década después de la comisión del delito resulta constitucionalmente injustificado, tanto desde la perspectiva de la prevención general como de la especial, mientras que cuando los hechos revisten una especial gravedad, por ejemplo un grave atentado terrorista, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, que puede resultar subsistente en su integridad.

En el caso actual nos encontramos ante tres jóvenes que cometieron el hecho delictivo enjuiciado en abril de 2001, una madrugada en la que se encontraban en el puerto deportivo de Estepona, cuando tenían respectivamente 23 años Eleuterio , 20 años Everardo y 19 años Fructuoso , y discutieron con otros jóvenes de su edad, a los que persiguieron con su vehículo provocando una colisión y que éstos resultasen lesionados. No se trata de minimizar el hecho, pues es cierto que Eleuterio amenazó a uno de los jóvenes madrileños con los que había discutido con una sierra mecánica, que aunque estaba apagada es un instrumento de extrema peligrosidad, y que la persecución fue prolongada, colisionando en varias ocasiones por alcance con el vehículo de los lesionados, hasta que éste se salió de la calzada.

Pero también es cierto que, mientras las consecuencias del hecho para los lesionados concluyeron en pocos días en el año 2001, sin secuelas relevantes, los recurrentes han estado durante más de diez años, (en un período muy relevante de sus vidas, entre los veinte y los treinta años, en el que se alcanza la madurez y se consolida la vida profesional, personal y familiar), condicionados por una acusación por asesinato intentado (calificación de la acusación particular), con una petición de pena de nada menos que diecisiete años de prisión para cada uno de ellos, lo que indudablemente constituye una pena natural muy relevante derivada de la prolongación del procedimiento, pues dicha acusación pendiente (y desde diciembre de 2009, la condena impuesta por la Audiencia de Málaga, de quince años de prisión, cinco por cada homicidio en grado de tentativa) determina una natural angustia e incertidumbre ante el futuro que condiciona toda la vida personal y las expectativas profesionales y familiares de los afectados, que debe ser compensada con la apreciación de la atenuante en su máxima potencia.

En consecuencia, se estima procedente la reducción de la pena en dos grados, y estando establecido el marco punitivo de las lesiones con instrumento peligroso del art 148 del Código Penal , que es el delito que debe ser objeto de condena conforme se ha razonado anteriormente, desde dos a cinco años de prisión, debe imponerse al acusado Eleuterio la pena de ocho meses de prisión por cada delito (dos años en total), susceptible de remisión condicional, y a cada uno de los otros dos recurrentes, que tuvieron una participación menor en los hechos, una pena de seis meses de prisión por cada delito, (dieciocho meses en conjunto).

El sexto y el séptimo motivos, uno por presunción de inocencia y otro por infracción de ley, tienen el mismo objetivo pues ambos interesan la apreciación de la atenuante de confesión. Su desestimación se impone, en relación con la presunción de inocencia, pues ésta se refiere a la concurrencia de prueba bastante para sostener los hechos declarados probados, pero no a la apreciación de atenuantes, y en cuanto al motivo por infracción de ley porque no existe en el relato fáctico base probatoria alguna para su estimación.

El octavo motivo de recurso, por infracción de ley, se plantea como subsidiario del tercero e interesa la calificación de los hechos como delito de homicidio intentado culposo. Sin entrar en consideraciones doctrinales, es claro que habiendo apreciado el motivo tercero, por lo que se excluye la calificación de homicidio, este motivo queda sin contenido.

Los motivos noveno y décimo, también por infracción de ley, interesan que se califique la tentativa de homicidio como inacabada. En el mismo sentido que el anterior, habiendo apreciado el motivo tercero, por el que se excluye la calificación de homicidio, estos motivos quedan sin contenido.

El undécimo motivo, al amparo del art 849 2º, alega error en la valoración de la prueba, pero no se fundamenta en documento casacional alguno, por lo que se impone su desestimación.

El motivo decimosegundo, por quebrantamiento de forma al amparo del art 851 1º de la Lecrim , alega falta de claridad por la ausencia de una expresión clara y contundente en el relato fáctico sobre la intención de matar de los recurrentes. Rechazada dicha intencionalidad, al anular la sentencia por homicidio intentado, el motivo pierde también su contenido.

El motivo decimotercero, por quebrantamiento de forma al amparo del art 851 1º de la Lecrim , alega predeterminación del fallo por la inclusión en el relato fáctico de expresiones que predeterminan la intención de matar de los recurrentes. En el mismo sentido del motivo anterior, desestimada dicha intencionalidad, al anular la sentencia por homicidio intentado, el motivo pierde también su contenido,

El motivo decimocuarto, por infracción de ley, al amparo el art 849 1º de la Lecrim , alega aplicación indebida de los art 123 y 124 del Código penal , por haber incluido en la condena las costas de la acusación particular.

El motivo debe ser desestimado. Es cierto que existe una falta de homogeneidad entre la calificación sostenida por la acusación particular y la condena impuesta, máxime después de la estimación parcial del recurso que efectuamos en esta sentencia casacional, pero también lo es que las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito constituyen perjuicios para las víctimas, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por los condenado por lo que su exclusión debe proceder cuando la actuación de dicha representación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener pretensiones manifiestamente inviables, lo que no cabe apreciar en el caso actual, pues el Tribunal sentenciador acogió en primera instancia una pretensión muy próxima a la de la acusación particular al condenar el hecho como homicidio intentado.

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E ) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E ), constituye la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Junto a esta dimensión constitucional de las costas, como resarcimiento de los gastos procesales ocasionados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, y por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal sea obligado a soportar sus propios costes procesales pese a obtener el reconocimiento de su derecho, mientras que si se reserva las mismas acciones para ejercitarlas separadamente en un proceso civil la norma procesal civil aplicable imponga las costas al condenado como responsable del daño, salvo supuestos excepcionales.

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo

RECURSO DE Fructuoso Y Everardo .

El primero y segundo motivos de este recurso, por supuesta vulneración de los derechos constitucionales a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, replantean las cuestiones ya resueltas en el recurso anterior, por lo que se impone su desestimación por los motivos ya expuestos.

Los motivos tercero a quinto, por infracción de ley, alegan indebida aplicación del art 138 y otros del Código Penal , debiendo ser estimados en el sentido ya expuesto de sustituir la condena impuesta por homicidio intentado por una condena por delito de lesiones.

Los motivos séptimo a decimotercero plantean las mismas cuestiones ya resueltas en el recurso anterior, por lo que debe reiterarse lo allí expuesto.

En consecuencia se estima procedente estimar parcialmente el recurso y sancionar el hecho como delito de lesiones con instrumento peligroso del art 148 del Código Penal , con la reducción de la pena en dos grados, por aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, e imponer a cada uno de estos dos recurrentes, que tuvieron una participación menor en los hechos, una pena de seis meses de prisión por cada delito, (dieciocho meses en conjunto).

RECURSO DE Hipolito

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación de Hipolito , condenado como responsable civil subsidiario, al amparo del art 852 de la Lecrim , alega vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, por estimar que no existe prueba de que hubiese autorizado la utilización del vehículo por parte de su hijo, y que no fue expresamente oído en el juicio, al margen de estimar que es la seguradora la que debe abonar la indemnización procedente.

El motivo no puede ser estimado. En efecto, no cabe invocar la presunción de inocencia en una cuestión puramente civil, existiendo además una sólida prueba indiciaria de que su hijo utilizó el vehículo familiar con su autorización. El recurrente fue oído en el juicio, a través de su abogado, que pudo solicitar su declaración como testigo, si lo hubiese estimado pertinente, y no puede alegar vulneración alguna de la tutela judicial efectiva pues fue parte en el procedimiento y no se le impuso limitación alguna que le pudiese ocasionar indefensión. Por lo que se refiere a la condena de la aseguradora, el recurrente, como parte pasiva en el procedimiento no está legitimado para solicitarla, en este ámbito penal, con independencia de las relaciones civiles entre ambas partes.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

El segundo motivo del recurso interpuesto por la representación del responsable civil subsidiario, Hipolito , al amparo del art 849 2º de la Lecrim , alega error de hecho en la valoración de la prueba fundado en documentos auténticos que ponen de manifiesto el error del Tribunal.

Su desestimación se impone pues el documento alegado, la póliza de seguros, no acredita por si mismo error alguno. El hecho de que la compañía aseguradora pudiese haber sido condenada a petición de las acusaciones como responsable civil directo, no excluye la responsabilidad civil subsidiaria del recurrente.

Por otra parte, en relación con esta responsabilidad de la aseguradora la Sala sentenciadora razona adecuadamente, conforme a nuestra jurisprudencia, su improcedencia en el caso actual.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación del responsable civil subsidiario y la estimación parcial del interpuesto por los condenados, con declaración de las costas de oficio.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, parcialmente, a los recursos de casación interpuestos por QUEBRANTAMIENTO DE FORMA, INFRACCION DE LEY e INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL por Eleuterio , Everardo y Fructuoso contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, en causa seguida a los mismos por delito de homicidio en grado de tentativa ; y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio de sus respectivos recursos.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por INFRACCION DE LEY e INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL interpuesto por Hipolito , responsable civil subsidairio, contra la anterior sentencia. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Julio de dos mil doce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Estepona y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda con el Nº 3/2004 , por delito de homicidio en grado de tentativa contra Eleuterio , mayor de edad, con D.N.I. Nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1978 en Ronda (Málaga), hijo de Antonio y de Juana, sin antecedentes penales y de ignorada solvencia; contra Everardo , con DNI Nº NUM002 , nacido el NUM003 de 1980 en Málaga, hijo de Juan y Josefa, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia; y contra Fructuoso , mayor de edad, con D.N.I. Nº NUM004 , nacido el NUM005 de 1.981 en Barcelona, hijo de Juan José y de Carmen, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia; y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 1 de diciembre de 2010, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, hace constar lo siguiente: