STS 418/2012, 30 de Mayo de 2012

El Juzgado de Instrucción Nº 3 de Tolosa, instruyó Sumario con el Nº 2/2009, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección Primera, que con fecha 20 de 2.011, dictó sentencia que contiene los siguientes:

El acusado, D. Alfredo, sobre las 14,00 horas del día 25 de octubre de 2008, se puso en contacto con la víctima, Dña. Lorena, a través del número de teléfono que ella insertó para ofrecer sus servicios sexuales en un anuncio publicado en el Diario Vasco. El Sr. Alfredo era la segunda vez que contactaba con la Sra. Lorena, pues, el día anterior había convenido los servicios de ella y de su amiga, Dña Ángela, persona, esta última, con la que también había mantenido una interacción sexual el día 23 de octubre.

En torno a las 18,00 horas del día 25 de octubre de 2008, el Sr. Alfredo acudió a las inmediaciones del edificio donde radicaba el apartamento alquilado por la Sra. Lorena, sito en la CALLE000 de San Sebastián, y allí la recogió en el coche de su propiedad, marca Opel Frontera matrícula LT-....-LT, trasladándose ambos al domicilio del primero, sito en el NUM000 NUM001 del número NUM002 de la CALLE001, de la localidad guipuzcoana de Alegia.

Al llegar a la vivienda, y tras cerrar la puerta con dos giros a la cerradura dejando las llaves puestas en la misma, el Sr. Alfredo colocó dos mantas en el suelo del salón, entre sendos sillones, y tras apagar las luces principales, dejando únicamente una iluminación ambiental de color morado, y poner música clásica, recibió unos masajes -uno boca abajo y otro boca arriba- y, tras ellos, mantuvo una relación sexual con la Sra. Lorena . Tras la interacción íntima, la Sra. Lorena acudió al baño, se aseó y, tras retornar al salón, comenzó a vestirse, colocándose un jersey. En ese momento, el Sr. Alfredo le requirió para que permaneciera y así la enseñaba una técnica de relajación de Reiki mediante la activación de la energía en determinados puntos corporales. Tras una inicial reticencia, la Sra. Lorena accedió a lo solicitado, llamando con su celular, en torno a las 20,00 horas, a la Sra. Ángela comunicándole que se iba a quedar unos 30 minutos más con el Sr. Alfredo . Siguiendo las instrucciones del Sr. Alfredo, la Sra. Lorena se tumbó en el suelo y cerró los ojos para obtener la máxima concentración, mientras el Sr. Alfredo, que se había colocado encima de la Sra. Lorena, colocando una rodilla entre sus piernas y la otra fuera de la misma, con un lápiz señalaba determinados puntos entre el ombligo y el esternón del cuerpo de la mujer. Tras ello, el Sr. Alfredo, de forma rápida, introdujo su mano debajo del cojín ubicado en el sillón sito a su lado derecho y extrajo un puñal de doble filo de 22,5 centímetros de hoja acabado en punto, con 6 centímetros de anchura en su base, y mango marrón en forma de cruz con una longitud de 13 centímetros, que se encontraba envuelto en un calcetín, con el que, antes de que la Sra. Lorena tuviera ocasión de reaccionar, le asestó, con intención de matarla, una puñalada que, con un recorrido ascendende, se introdujo en su zona abdominal hasta llegar adyacente a la aorta, produciendo en su trayectoria lesiones hepáticas grado II, una lesión gástrica, y una lesión diafragmática izquierda con hemitorax. La Sra. Lorena, cuando sintió la introducción del cuchillo, de forma instintiva exclamó "Porque me has matado" y, mientras se taponaba con su mano izquierda la herida, trataba con la otra mano y sus pies, de desembarazarse del Sr. Alfredo, objetivo, este último que, tras una inicial oposición del Sr. Alfredo

, mientras le colocaba un cojín en la cara y le espetaba "cállate puta, disfruta de esto es el placer, el relax", logró alcanzar. En ese momento, el Sr. Alfredo se dirigió al baño, llevándose el puñal, instante que la Sra. Lorena aprovechó para, de rodillas, acercarse al sillón en el que había dejado el bolso, coger de su interior el teléfono móvil y llamar a la Sra. Ángela . Esta llamada no llegó a provocar la comunicación pretendida, dado que el Sr. Alfredo accedió al lugar, cogiendo el celular y arrojándolo contra una pared. El Sr. Alfredo volvió a acudir al bajo, trasladándose la Sra. Lorena de rodillas hasta el exterior de la puerta, llamando al timbre de la vivienda colindante, en la que no vivía nadie, apareciendo nuevamente el Sr. Alfredo que, agarrándola del pelo, la introdujo en la casa. Una vez en el interior de la vivienda el Sr. Alfredo envolvió en una manta a la Sra. Lorena, salió con ella del piso, trasladándola al garaje, donde tras introducirla en el vehículo Opeal Frontera de su propiedad, la trasladó a la Policlina de Guipúzcoa.

El Sr. Alfredo al llegar a la Policlínica estacionó el vehículo en el Parking y, en compañía de la Sra. Lorena, se introdujo en el Servicio de Urgencias del Centro. Cuando el médico de Guardia examinó la herida acordó, dada la severidad del menoscabo corporal producido, la realización de una intervención quirúrgica inmediata y, en atención a que se había causado con una arma blanca, la comunicación de lo acontecido a la Policía Judicial, extremos, ambos, que puso en conocimiento del Sr. Alfredo, indicándole que esperara a la llegada de la Policía para esclarecer lo ocurrido.

En escasos minutos llegaron al Centro lo agentes de la Ertzaintza con número profesional NUM003 y NUM004, quienes observaron al Sr. Alfredo en el parking exterior de la Policlínica. Mientras el agente NUM003 se introdujo en el Centro para obtener explicaciones de lo ocurrido, el agente NUM004 permaneció con el Sr. Alfredo . El agente NUM003 tras indicarle el Médico que la Sra. Lorena sufría una herida causada por un cuchillo, entabló, con la autorización facultativa, una brevísima conversación con la Sra. Lorena cuando la misma estaba tumbada en una camilla para ser introducida de forma inmediata en el quirófano. En el seno de la misma la Sra. Lorena le trasladó que la persona que la había traído en coche al Hospital le había clavado un cuchillo. Por ello, el agente acudió al exterior y, con el otro compañero, procedió a la detención del Sr. Alfredo quien, les trasladó de una forma espontánea y tranquila, que en el curso de una técnica de búsqueda de punto energéticos, de una manera que no podía explicar, pues no sabía cómo había ocurrido, la Sra. Lorena se había clamado un crucifijo.

CUATRO.- La intervención quirúrgica de Urgencia detectó que la Sra. Lorena sufrió una herida por arma blanca, lesiones hepáticas grado II, lesión gástrica, lesión diafragmatica izquierda con hemitórax siendo necesario proceder a su sutura para evitar su fallecimiento. Además de la citada cirugía y el control hospitalario postoperatio, la curación exigió curas diarias ambulatorias y un tratamiento psicofarmacológico con Motivan, Sedotime, Tranxilium y Dogmatil, en base al diagnóstico de trastorno de estrés postraumático y Trastorno Adaptativo con reacción mixta ansiedad-depresión.

El proceso curativo duró 101 días, todos ellos impeditivos para el desarrollo de sus ocupaciones habituales, y 7 de ellos de estancia hospitalaria. Como secuelas estéticas restan una cicatriz quirúrgica de laparotomía media e infraumbilical longitudinal hipertrófica y legadamente hiperpigmentada de 18 x 1 centímetro y cicatriz quirúrgica, ligeramente hipetrófica e hiperpigmentada a nivel del sexto espacio intercostal en línea axilar anterior izquierda de 2,5 x 0,5 centímetros, así como una cicatriz quirúrgica en región subdiafragmática izquierda de 1 centímetro x 1 centrímetro. Como secuelas psiquiátricas, la Sra. Lorena padece un trastorno de estrés postraumático, con reexperimentación de los hechos cuando ve las cicatrices, despertares nocturnos sobresaltada y sueños con los hechos.

El Sr. Alfredo padece un trastorno bipolar II que, en fecha de la comisión de los hechos, estaba compensado por un adecuado tratamiento médico, lo que permitía que comprendiera lo que hacía, incluida su significación, así como le posibilita actuar conforme a la citada compresión. De hecho, a las 14,58 horas del día 26 de octubre de 2008 fue examinado en el Servicio de Urgencias del Hospital Donosita, reflejando la doctora que lo examinó que estaba bien orientado, con un discurso ordenado y coherente, sin contenidos delirantes aparentes, no objetivándose hipertimia ni datos sugestivos de descompensación maníaca, con ausencia de ideación auto o heterolítica. Asimismo fue reconocido en la Clínica Forense el día 27 de octubre, reflejándose en el informe que el Sr. Alfredo está diagnosticado de trastorno bipolar, siguiendo un tratamiento psicofarmacológico con Plenur y Cipralex, sin que se aprecie una descompensación psicótica aguda que precise de atención médica urgente o ingreso psiquiátrico hospitalario (folios 127 a 130).

El Sr. Alfredo ingresó, el día 22 de octubre de 2010, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa la cantidad de 16.670 euros, importe de la indemnización solicitada por el Ministerio Fiscal para la víctima. En su escrito de Defensa, presentado cuatro días antes, indicó, como otrosi digo, que el dinero que se iba a consignar debía ser entrega a la Sra. Lorena ".

La Audiencia de instancia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

FALLAMOS : "

Que condenamos a D. Alfredo, como autor de un delito de tentativa de asesinato, con la atenuante de reparación parcial del daño causado, a la pena de seis años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, así como decomiso del cuchillo con el que se ejecutó el hecho.

Condenamos a D. Alfredo a abonar a Dña. Lorena la cantidad de 45.100 euros en concepto de reparación del daño, importe de devengará el interés procesal previsto en el artículo 576.1. LEC desde la fecha de la sentencia.

Condenamos a D. Alfredo al abono de las costas procesales, incluidas las devengadas por la Acusación Particular.

Abónese de forma inmediata a la Sra. Lorena -sin esperar a la firmeza de esta sentenciala cantidad de 16.670 euros consignada a su favor por el acusado.

Compútese en el cumplimiento de la pena de prisión impuesta la prisión provisional sufrida por el penado en esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes informándoles que frente a la misma cabe preparar recurso de casación en el plazo de cinco días desde su notificación".

Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma recurso de casación por infracción de ley por la representación del acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por aplicación indebida del artículo 139 en relación con el artículo 16.1 e inaplicación de los artículos 152.1.1º o alternativamente 148.1, todos del Código Penal . SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la L.E.Crim ., por error en la valoración de la prueba basada en documentos obrantes en autos, siendo dichos documentos la prueba pericial realizada por los Sres. Médicos Forenses y el acta del juicio oral. TERCERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por aplicación indebida del artículo 66.1.1º del Código Penal . CUARTO: Infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la L.E.Crim ., por inaplicación del artículo 16.2 del Código Penal . QUINTO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por indebida inaplicación del artículo 21.4 del Código Penal . SEXTO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por aplicación indebida del art. 115 del Código Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista y apoyó el motivo cuarto e impugnó los restantes, por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

La Acusación Particular interesó la inadmisión del recuros, o en su caso, su desestimación.

Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el veintidós de mayo pasado.

La sentencia impugnada, dictada por la Sección 1º de la Audiencia Provincial de San

Sebastián con fecha 20 de mayo de 2011, condena al recurrente como autor de un asesinato en grado de tentativa con la atenuante de reparación del daño a la pena de seis años de prisión. Contra ella se alza el presente recurso fundado en seis motivos, todos por infracción de ley.

El primer motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim, alega aplicación indebida del art. 139 del Código penal, en relación con el 16 1º, e inaplicación indebida del art 152 1 1º o subsidiariamente del 148 1º, todos ellos del mismo texto legal . El fundamento de su pretensión se encuentra en la negativa de que el condenado tuviese la intención de matar a la víctima, considerando que solamente es responsable de lesiones por imprudencia, o en su caso de lesiones dolosas, pero sin voluntad de matar.

Para determinar la concurrencia de ánimo homicida la doctrina jurisprudencial de esta Sala considera como criterios en los que fundar la inferencia los datos objetivos acreditados acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, que incluye frases amenazadoras, expresiones proferidas y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes ; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS. 57/2004 de 22 de enero ; 10/2005, de 10 de enero ; 140/2005, de 3 de febrero ; 106/2005, de 4 de febrero ; 755/2008, de 26 de noviembre ; 140/2010, de 23 de febrero y 195/2012, de 20 de marzo, entre otras muchas).

Pero, en cualquier caso, se destacan como elementos más relevantes los relativos al arma empleada, la zona del cuerpo agredida y las características e intensidad de la agresión, pues son estos tres elementos los que de manera más directa permiten apreciar la voluntad del autor de ocasionar la muerte.

Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo para la vida está asumiendo el probable resultado. Y el riesgo para la vida se crea cuando se utiliza un arma letal, se lesiona una zona vital, y la naturaleza de la agresión es idónea para ocasionar un resultado mortal.

En el caso enjuiciado el acusado era consciente de que al clavar a la víctima un puñal de doble filo de 22,5 centímetros de hoja acabada en punta, con seis centímetros de anchura en su base (un arma letal), en el abdomen (una zona del cuerpo vital), dirigiendo el arma en línea ascendente hasta llegar próximo a la aorta (una herida manifiestamente idónea para ocasionar la muerte), estaba generando un peligro concreto muy elevado para la vida de su víctima.

En consecuencia el acusado generó conscientemente el riesgo ilícito propio del delito de homicidio (elemento intelectivo del dolo) y asumió, consintió y aceptó su eventual resultado (elemento volitivo), aunque este finalmente no se materializara en la pérdida de la vida, por su arrepentimiento activo posterior.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo, sin perjuicio de los efectos de dicho arrepentimiento que se analizarán en el motivo correspondiente.

El segundo motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 2º, alega error de hecho en la valoración de la prueba, designando como particulares el informe pericial médico forense relativo a la herida producida a la víctima y el acta del juicio oral en su soporte video gráfico.

La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 Lecrim, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

Por ello, la jurisprudencia es tajante cuando excluye de relevancia en este cauce casacional las pruebas personales, ya que su incorporación documentada a las actuaciones no transmuta su naturaleza de prueba personal en documental dotada de literosuficiencia, y sin que el Tribunal de casación pueda apreciar directamente los medios probatorios personales por carecer de inmediación.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado. En efecto el contenido del informe médico forense, relativo a la naturaleza y gravedad de la herida ocasionada, ha sido absolutamente respetado por el Tribunal sentenciador, que lo recoge fielmente en el relato fáctico, y las declaraciones obrantes en el acta del juicio no son aptas, por su naturaleza de prueba personal, para acreditar el error alegado.

Por razones sistemáticas procede analizar a continuación el cuarto motivo, dado que cuestiona la calificación delictiva de los hechos, mientras que el tercero se refiere a la aplicación de la pena, cuya corrección depende, evidentemente, de la calificación.

El motivo, por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim, alega inaplicación indebida del art 16 2º del Código Penal, que regula el desistimiento activo en la tentativa. Estima la parte recurrente que la calificación jurídica de los hechos efectuada por el Tribunal de instancia, asesinato en grado de tentativa, no es correcta, pues debió apreciarse la excusa absolutoria del art. 16 2º del Código Penal, desistimiento activo, y sancionarse los hechos como constitutivos de un delito de lesiones de los arts. 147 1 º y 148 1º del Código Penal .

El Ministerio Fiscal apoya expresamente el motivo por estimar que nos encontramos ante un desistimiento activo por parte del recurrente y por ello debe ser absuelto del delito de asesinato en grado de tentativa, calificando los hechos como un delito de lesiones agravadas por el uso de armas y la alevosía de los arts. 147 1 º y 148 1 º y 2º del Código Penal .

El art. 16 2º dispone que esté exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta.

El Código distingue, por tanto, entre el desistimiento "pasivo" que consiste en que el agente no concluye voluntariamente los actos de ejecución, y el desistimiento "activo" cuando el agente agota todos los actos de ejecución, pero posteriormente desarrolla una actividad contraria, tendente a evitar o neutralizar el efecto delictivo de la acción ejecutada.

La jurisprudencia de esta Sala (SSTS 1043/1999 de 25 de Junio, 197/2000, 1270/2006 de 13 de Noviembre, 527/2009 de 22 de Mayo, 456/2009 de 27 de Abril, 804/2010 de 24 de Septiembre y 111/2011 de 22 de Febrero, entre otras) reconoce la existencia de desistimiento activo cuando el agente impide el resultado dañoso, con la consecuencia en los delitos contra la vida de que lo que con la legislación anterior era calificado como delito de homicidio o asesinato en grado de tentativa con la atenuante de reparación del daño, ahora se califica como delitos de lesiones consumadas, aunque el dolo inicial del agente fuese homicida.

La razón principal que justifica la regulación establecida en el art. 16 2º Código Penal, es políticocriminal por estimar que promueve en el agente conductas que evitan la consumación de la lesión al bien jurídico protegido por el tipo, en el caso ahora enjuiciado la vida humana, y que es una normativa que no está carente de base material porque la aplicación de la pena del delito impedido por el propio agente sería contraria a los principios que informan el sistema de justicia penal como el de mínima intervención, necesidad de pena y proporcionalidad de la respuesta ( STS 111/2011, de 22 de Febrero, entre otras).

Aplicando esta doctrina al caso actual podemos apreciar que, de acuerdo al relato fáctico, el condenado, después de apuñalar a la víctima a quien había invitado a su domicilio para mantener una relación sexual, causándole una herida idónea para ocasionarle la muerte y de intentar asfixiarla poniéndole un cojín en la boca, la envolvió en una manta y la trasladó a una clínica donde fue atendida con urgencia y sometida a una intervención quirúrgica que evitó su fallecimiento.

Esta conducta del recurrente integra un caso claro de desistimiento activo, porque tras haber efectuado los actos de agresión relatados con un arma letal como lo es un puñal de las características reseñadas, cambió su inicial dolo homicida por lo que esta Sala ha calificado como "dolo de salvación", trasladando a la víctima mal herida a un servicio de urgencias, que era la única conducta adecuada para salvar su vida, cuando todavía no existía conocimiento ajeno de los hechos y por tanto como fruto espontáneo de su libre voluntad.

Nos encontramos, en consecuencia, ante lo que esta Sala ha denominado un " actus contrarius " del agresor, eficaz para detener el curso normal de las lesiones producidas hacia el resultado de muerte y manifiestamente voluntario, por lo que concurren los dos requisitos previstos por el Legislador para la aplicación de la consecuencia prevista en el art 16 2º para el desistimiento activo (eficacia y voluntariedad), habiéndose evitado mediante el arrepentimiento del agente la consumación de la lesión a la vida que constituye el bien jurídico protegido por el delito de homicidio.

Procede, en consecuencia, la aplicación del párrafo 2º del art. 16 del Código Penal que establece una excusa absolutoria respecto del delito de asesinato inicialmente emprendido por el agente, debiéndose castigar, exclusivamente, los hechos realmente cometidos que constituyen un delito de lesiones. Los hechos consumados hasta el momento anterior al desistimiento activo se califican de forma levemente discrepante por el recurrente y por el Ministerio Fiscal. El primero los considera constitutivos de un delito de lesiones agravadas por el uso de armas de los arts. 147 1 º y 148 1º mientras que el Ministerio Fiscal incorpora la alevosía y los califica como un delito de lesiones agravadas por el uso de armas y la alevosía de los arts. 147 1 º y 148 1 º y 2º del Código Penal .

La acusación particular, por su parte, se opone al motivo, pero interesa que para el hipotético caso de que pudiese apreciarse, se sancione al recurrente como autor de un delito del art. 149.1, por haber ocasionado a la víctima una grave deformidad, pretensión que no puede ser acogida pues no solo nos conduce a un marco punitivo superior a la propia pena impuesta (de seis a doce años de prisión, que con la agravante de alevosía determinaría una "reformatio in peius"), sino que es claro que las cicatrices corporales derivadas de la operación quirúrgica no alcanzan, en absoluto, a integrar esta grave secuela, sin que sea procedente que nos planteemos en esta alzada otras posibilidades alternativas no propuestas por las partes.

La exclusión por el recurrente de la consideración separada de la alevosía se fundamenta en que ésta constituye una de las circunstancias que determinan la aplicación del subtipo de lesiones agravadas del art 148 del Código Penal, por lo que la aplicación del subtipo derivada de la concurrencia del uso de armas subsumiría la alevosía.

Sin embargo, la doctrina de esta Sala (SSTS. 1348/2009, de 30 de diciembre y 246/2011 de 14 de Abril, entre otras) estima que la especificidad del art. 148 del Código Penal determina que cuando concurre la circunstancia agravatoria de alevosía, pero resulta inoperante por la concurrencia del subtipo del núm. 1º (empleo de armas o medios peligrosos) dicha circunstancia debe funcionar, para alcanzar toda la eficacia punitiva que el Legislador le atribuye en el Código, como agravante genérica.

No existe ninguna norma en el Código Penal, que, ante la estructura de un tipo cualificado mixto alternativo niegue a las circunstancias que resulten anodinas o innecesarias para alumbrar dicho subtipo, la posibilidad de actuar como agravantes genéricas si realmente se hallan simultáneamente previstas en el art. 22 del Código ( STS 246 /2011 de 14 de Abril ), por lo que no se puede compartir la tesis de que la alevosía se haya subsumido en el subtipo agravado de lesiones del art. 148.1 CP .

Como se dice en la STS. 789/2000 de 5 de mayo, la esencia del art. 148.1º y el fundamento de la agravación de la pena que previene el precepto radica en el resultado lesivo causado en la integridad de la víctima o en el riesgo producido según los instrumentos, armas, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud física o psíquica del lesionado. Ejecutar la agresión de manera alevosa no se encuentra necesariamente descrito en el tipo, pues es claro que el resultado lesivo ocasionado puede producirse realizando el ataque con alevosía, pero también sin que esta circunstancia concurra, como también es perfectamente posible efectuar la agresión alevosamente sin que sea de aplicación el subtipo agravado ante la ausencia de un resultado o riesgo especialmente grave para la víctima ( SSTS. 155/2005 de 15 de febrero, 1348/2009 de 30 de diciembre, 728/2010 de 22 de julio y 246/2011 de 14 de Abril ).

Procede, en consecuencia, sancionar la conducta del recurrente como delito de lesiones agravadas por el uso de armas de los arts. 147 1 º y 148 1º del Código Penal con la concurrencia de la agravante genérica de alevosía del art 22 1º del mismo texto legal .

El tercer motivo de recurso, por infracción de ley, que cuestionaba la pena impuesta conforme a la calificación de tentativa de asesinato, ha quedado sin contenido ante la estimación del anterior que cambia radicalmente la calificación delictiva.

El quinto motivo, que alega indebida inaplicación de la atenuante de confesión, carece de fundamento pues, como señala el Tribunal de instancia, el acusado no confesó la infracción ni reconoció los hechos sino que en todo momento ha mantenido una versión exculpatoria que le favorecía sosteniendo que fue la propia víctima la que se autolesionó al incorporarse bruscamente y clavarse el puñal por su propio impulso.

El sexto motivo alega vulneración del art 115 del Código Penal cuestionando el importe indemnizatorio. Su desestimación se impone pues es doctrina reiterada de esta Sala que el quantum indemnizatorio no es revisable en casación, salvo supuestos de arbitrariedad o desproporción manifiesta, que no concurren en el caso actual. La Sala sentenciadora motiva adecuadamente la indemnización concedida haciendo referencia a la severa afectación de la integridad corporal de la víctima, las cicatrices resultantes y el tiempo de incapacidad temporal sufrido, estimando esta Sala que la indemnización es proporcionada a la gravedad del hecho y de las lesiones causadas. Procede, por todo ello, estimar parcialmente el recurso, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, y dictar segunda sentencia conforme a derecho.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, parcialmente, al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el acusado Alfredo, contra sentencia de fecha 20 de mayo de 2.011, dictada por la Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección Primera, en causa seguida al mismo por delito de asesinato en grado de tentativa; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Antonio del Moral Garcia Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Mayo de dos mil doce.

En la causa incoada por el Juzgado Nº 3 de Tolosa y seguida ante la Audiencia Provincial de Guipuzcoa con el Nº 2/2009, por delito de asesinato en grado de tentativa contra Alfredo, con D.N.I. Nº NUM005, nacido en Bergara (Guipúzcoa) el día NUM006 de 1959, hijo de Pedro y de Martina; y en cuya casua se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 20 de mayo de 2011, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. C. Candido Conde-Pumpido Touron, hace constar lo siguiente: