STS 1088/1999, 2 de Julio de 1999

PonenteD. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
Número de Recurso1773/1998
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución1088/1999
Fecha de Resolución 2 de Julio de 1999
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a dos de Julio de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA e INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL que ante Nos pende, interpuesto por Plácido, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que le condenó por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, los componentes de la Sala Segunda que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo prevenido por la Ley, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por el Procurador Sr. Navarro Gutierrez.I. ANTECEDENTES

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Granadilla de Abona, instruyó procedimiento abreviado con el número 30/97 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sec.2ª), que con fecha 24 de marzo de 1998, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

El acusado Plácido, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las tres horas del día 24 de enero de 1997, encontrándose en las inmediaciones del centro comercial Verónicas, en Playa de las Américas, Adeje, vendió a dos ciudadanos rusos ocho pastillas de una sustancia que una vez analizada resultó ser N-Etil MDA que previamente había extraído de una bolsa que tenía en una motocicleta matrícula DI-....-ILpor un precio de 2.000 pts cada una de ellas, siendo detenido en el acto por miembros de la Policía Nacional, aprehendiéndole tres trozos de haschis, y dentro de una mochila que tenía en la moto, se le intervinieron seis pastillas y media de la misma sustancia N-Etil-MDA, además de 25.000 pts que llevaba en la camisa. Las pastillas incautadas arrojaron un peso de 3,6455 gramos y tienen un valor de 27.000 pesetas. Por su parte el hachís tenía un peso de 0,8072 gramos, siendo el precio por gramo de 530 pts.

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Plácido, como autor responsable de delito contra la salud pública, ya descrito, del art. 368 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de 55.000 pesetas y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Reclámese del Instructor la Pieza de Responsabilidad Civil y para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta resolución, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Procédase a la destrucción de la droga intervenida y se decreta el comiso del metálico retenido.

  2. - Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de Casación por INFRACCION DE LEY; INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL y por QUEBRANTAMIENTO DE FORMA, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - La representación del recurrente Plácidobasó su recurso de Casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Se funda este motivo en lo dispuesto en el art. 5.4 de la L.O.P.J. por infracción de principio constitucional, concretamente vulneración del art. 24.1 que garantiza la tutela judicial efectiva por falta de motivación del auto que transforma las diligencias previas en procedimiento abreviado.

SEGUNDO

Igualmente se funda en el art. 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración del art. 24.1 y 2 de la Constitución.

TERCERO

Por quebrantamiento de forma, fundado en el art. 851.3º de la L.E.Criminal (siendo este motivo continuación y complemento del primero, y en él se analiza los efectos que lleva aparejado la nulidad del auto de apertura del juicio oral dictado en su día por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Granadilla de Abona).

CUARTO

Por infracción de ley, amparado en el art. 849.2º de la L.E.criminal, por existir error de hecho padecido por el Tribunal en la apreciación de la prueba.

QUINTO

Por infracción de ley, amparado en el art. 849.1º de la referida ley procesal, por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto que impugna en su totalidad, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 22 de junio de 1999.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública (tráfico de drogas que causan grave daño a la salud) del art. 368 del Código Penal 1995, a la pena de tres años de prisión y multa de 55.000 pts.

El primer motivo del recurso interpuesto, por infracción de principios constitucionales al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J., denuncia la infracción del art. 24.1º de la Constitución Española y concretamente del derecho a la tutela judicial efectiva, por insuficiencia de motivación del auto que transformó las diligencias previas en procedimiento abreviado.

El motivo debe ser desestimado. La referida resolución contiene una motivación sucinta pero suficiente, en relación con su naturaleza y finalidad, que no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Público anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sinó únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia (S.T.C. 186/1990).

El recurrente alega ahora que el "laconismo" de dicha resolucion le impidió conocer debidamente los hechos objeto del procedimiento abreviado así como su valoración y trascendencia jurídica, pero ello responde a una defectuosa concepción de la finalidad esencial de la resolución transformadora del procedimiento, que aún cuando no sea de mero trámite tampoco equivale a un auto de procesamiento, inexistente en el procedimiento abreviado por decisión del legislador y que no procede resucitar por vías indirectas, ni a un anticipo de las calificaciones acusatorias.

SEGUNDO

La información al sujeto pasivo del procedimiento penal acerca del objeto del mismo, en lo que pueda afectarle, constituye un elemento esencial para el ejercicio del derecho de defensa, tanto durante la instrucción como en el juicio, pero precisamente por ello tiene sus propios momentos y trámites procesales que no hacen recaer dicha función esencial sobre la resolución que acuerda la conclusión de la instrucción y apertura de la fase intermedia. Dichos momentos son: a) en fase de instrucción, el traslado judicial de la imputación a la persona afectada, antes o en el momento de recibirle declaración como imputado, instruyéndole de sus derechos y facultándole para intervenir en la instrucción, pudiendo formular las alegaciones que estime oportunas para su defensa y solicitar cuantas diligencias estime pertinentes (art. 118 y 789.4º de la L.E.Criminal). Con ello se posibilita el ejercicio pleno del derecho de defensa, respecto de los hechos que han sido objeto de imputación judicial, durante la instrucción del procedimiento. b) En la fase intermedia -ya en calidad de acusado y no de mero imputado- cuando se le dá traslado de la acusación (art. 790.6º L.E.Criminal), una vez que ésta se ha formulado por quien debe hacerlo (las partes acusadoras y no el Juez de Instrucción), información que le faculta para ejercitar con plenitud su derecho de defensa cara al juicio oral, formulando su calificación alternativa y planteando los medios de prueba que estime pertinentes.

Es decir que el conocimiento de los hechos que configuran la imputación debe proporcionarse al imputado desde el comienzo de la instrucción, para que éste pueda ejercitar su defensa durante la misma, y el conocimiento de los hechos que constituyen la acusación debe trasladarse al acusado desde que se formule por las partes acusadoras, acusación que no puede dirigirse contra personas que no hayan adquirido previamente la condición de imputadas (S.T.C. 186/1990), o referirse a hechos diferentes de los que han sido objeto de contradicción durante la instrucción.

TERCERO

Si el Instructor acuerda la conclusión de las diligencias previas y su transformación en procedimiento abreviado, dictando la resolución prevenida en el párrafo 1º del art. 790 de la L.E.Criminal, lo hace en función de los hechos que han sido objeto de imputación, sobre los que ha girado la instrucción de las diligencias previas y que deben ser perfectamente conocidos por el imputado. En consecuencia el antecedente fáctico de esta resolución transformadora del procedimiento puede configurarse, ordinariamente, por remisión a los hechos sobre los que ha versado la instrucción, sin que ello ocasione indefensión alguna al imputado, máxime en aquellos casos, como el ahora enjuiciado, en que la imputación formulada consistió en un hecho absolutamente sencillo en su estructura formal (una operación aislada de venta de droga en la calle a unos ciudadanos extranjeros, sorprendida "in fraganti"), idéntico al que posteriormente fué objeto de acusación.

CUARTO

Asimismo la fundamentación jurídica de la resolución transformadora del procedimiento debe adecuarse a la naturaleza y funciones que desarrolla dicha resolución en el proceso. Como se ha señalado esta resolución cumple una triple función: a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 779, desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 789.5º (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente); c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el Ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

En cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad.

En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el art. 779 de la L.E.Criminal, y sólo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud.

Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el art. 790.1º, bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo dispone.

QUINTO

La motivación no constituye un requisito formal, sinó un imperativo de la razonabilidad de la decisión. Debe ser la suficiente y adecuada, en función de la naturaleza y funciones de la resolución que se adopta, proporcionada a la complejidad de las cuestiones que se hayan planteado y sea necesario resolver, pero sin acentuar la complejidad del proceso ni atribuir a una resolución procesal finalidades que le son ajenas. La resolución ahora examinada concluye las diligencias previas y resuelve sobre el procedimiento a seguir, pero no puede configurarse como una calificación acusatoria anticipada, ni siquiera como un auto de procesamiento, inexistente en el procedimiento abreviado. En consecuencia, en lo que se refiere a la valoración jurídica de los hechos no resulta esencial una calificación concreta y específica que prejuzgaría o anticiparía la que de modo inmediato deben efectuar las acusaciones, que son las que tienen atribuida dicha función en el proceso y no el Juez Instructor, o que podría condicionar la resolución que debe adoptar posteriormente el mismo Instructor, respecto de la apertura del juicio oral. Por ello, y sin perjuicio obviamente de que nada obsta a una más cuidada fundamentación si el Instructor lo estima procedente, no cabe apreciar insuficiencia de motivación en aquellos supuestos, ordinarios, en que el Instructor, prudentemente, se abstiene de prefigurar o anticipar la calificación jurídica precisa que han de realizar las partes acusadoras.

SEXTO

En el caso actual nos encontramos ante una imputación sencilla, tanto en términos fácticos como jurídicos, puesta en conocimiento del imputado a quien se recibió declaración sobre la misma y calificada como delito de tráfico de estupefacientes en el auto que decretó inicialmente su prisión provisional; unas diligencias de instrucción también sencillas, sin ninguna solicitud de nuevas diligencias o de resolución concreta solicitada por la Defensa que fuese necesario resolver expresamente; y una resolución transformadora del procedimiento también sencilla, que sigue las pautas ordinarias en cuanto a fundamentación, remitiéndose como antecedente fáctico a los hechos originadores del procedimiento -perfectamente conocidos por el imputado- y como fundamentación jurídica a lo prevenido en los arts. 789.5º, 799 y 790.1º de la L.E.Criminal, expresando el criterio del Instructor en el sentido de que los hechos podrían ser constitutivos de un delito de los comprendidos en el art. 779 de la L.E.Criminal, la procedencia de concluir la instrucción y continuar el procedimiento por los trámites prevenidos en el Capítulo II, Título III, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el traslado a las partes acusadoras conforme a lo prevenido en el art. 790.1º de la referida ley.

No cabe apreciar que dicha resolución, que fué debidamente notificada al imputado y consentida por éste, sin interponer recurso alguno, haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, ni originado indefensión alguna.

Así como las partes acusadoras pueden solicitar excepcionalmente la práctica de diligencias complementarias, cuando se les dá traslado para calificación, también las defensas pueden efectuar dicha solicitud, impugnando el auto de conclusión cuando se les notifica el mismo. Este es el sentido esencial que tiene dicha notificación preceptiva (no el de discutir una calificación jurídica que todavía no se ha efectuado formalmente por quien debe hacerlo), carácter preceptivo de la notificación a quienes sean partes materiales, y significativamente al imputado, recordado por la S.T.C. 186/1990. Pero en el caso actual la notificación se ha efectuado y no se estimó procedente impugnar la resolución ahora combatida extemporáneamente, por lo que no cabe apreciar razón alguna que fundamente el recurso interpuesto.

SEPTIMO

El segundo motivo de recurso, al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J. denuncia la violación del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el derecho a la presunción constitucional de inocencia, porque a entender del recurrente la Audiencia dejó de valorar una serie de pruebas válidas como la declaración del acusado o de otros testigos de la defensa.

El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (cfr. STS 7-4-92). Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS. 22.9.92 y 30.3.93).

En el caso actual la Sala sentenciadora ha dispuesto de una prueba suficiente, practicada en el juicio oral y que es al Tribunal sentenciador a quien compete valorar. El hecho de que el Tribunal sentenciador, valorando según su conciencia (art. 741 L.E.Criminal) las pruebas testificales practicadas en su presencia con las garantías de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, haya otorgado más credibilidad a los testigos de cargo que a las manifestaciones exculpatorias del acusado o a sus propios testigos de descargo, ni vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia ni el derecho a la tutela judicial efectiva, pues éste no incluye un supuesto derecho a obtener en todo caso resoluciones favorables (S.S.T.C. 122/94 o 68/98, entre otras).

OCTAVO

El tercer motivo de recurso, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º de la L.E.Criminal, reitera los razonamientos expresados en el motivo primero, para solicitar la nulidad del auto de 3 de marzo de 1997, que transformó las diligencias previas en procedimiento abreviado. El motivo carece de fundamento, como ya se ha expresado en la respuesta al primer motivo de recurso, máxime cuando la "nulidad de pleno derecho" interesada, únicamente procede en supuestos de resoluciones que hayan ocasionado indefensión, y en el caso actual el recurrente no expresa en qué forma pudo ocasionarle indefensión una resolución procesalmente correcta y que, además, consintió, no formulando impugnación alguna frente a ella, pudiendo hacerlo.

NOVENO

El cuarto motivo de recurso, al amparo del nº dos del art. 849 de la L.E.Criminal, denuncia error en la valoración de la prueba. La doctrina de esta Sala (Sentencias de 24 de Enero de 1.991 y 22 de Septiembre de 1.992, entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art.849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal, es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º)Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la L.E.Criminal; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se dá contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

En el caso actual el motivo carece de fundamento pues no se apoya en pruebas documentales sinó personales (declaraciones del imputado y de testigos, obrantes en la diligencias o en el acta del juicio oral). En cuanto a la prueba pericial, análisis de la droga, no se encuentra en contradicción con lo declarado probado por el Tribunal sentenciador. En realidad a través de este motivo no se pretende demostrar documentalmente un error del Tribunal, sinó interesar una nueva valoración probatoria, impropia de este trámite casacional.

DECIMO

El quinto motivo de recurso, por infracción de ley, al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, denuncia aplicación indebida del art. 368 del Código Penal. El motivo acumula indebidamente tres submotivos: a) supuesta inexistencia de pruebas de que el acusado fuese el vendedor de las pastillas de anfetamina ocupadas; b) supuesta atipicidad del tráfico de N.Etil M.D.A; c) impugnación del juicio de inferencia en lo que se refiere al destino al tráfico de la sustancia ocupada.

El motivo debe ser desestimado,en sus tres apartados. El primero impugna la valoración de la prueba y resulta inadmisible en un cauce casacional que exige el respeto de los hechos declarados probados (art. 849.1º de la L.E.Criminal), donde expresamente consta que el acusado vendió a dos ciudadanos rusos ocho pastillas de N-Etil.M.D.A. El segundo cuestiona la subsunción en el art.368 del Código Penal del N-Etil.M.D.A (droga de diseño, de naturaleza anfetamínica y conocida ordinariamente como "EVA"), razonando debidamente el Tribunal de Instancia que dicha sustancia consiste en una variedad del "Extasis", que reúne las características precisas para ser subsumida en la categoría de droga que causa grave daño a la salud, tanto desde la perspectiva de los Convenios Internacionales que rigen en la materia, como desde la de un concepto penal autónomo de droga, fundado en el bien jurídico protegido, atendiendo a sus efectos y naturaleza.

El tercer motivo cuestiona una inferencia, en este caso innecesaria, pues el acusado no ha sido condenado exclusivamente por tenencia de droga con destino al tráfico, sinó por actos directos de tráfico (venta de droga de diseño a terceros), comportamiento claramente subsumible, sin necesidad de inferencia alguna, en el art. 368 del Código Penal de 1995.

Por todo ello procede la desestimación del presente recurso.III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de Casación por INFRACCION DE LEY, INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA interpuesto por el recurrente, Plácido, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que le condenó por delito contra la salud pública, imponiéndole las costas del presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución al recurrente, al Ministerio Fiscal y a la Audiencia Provincial arriba indicada, a los efectos legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde- Pumpido Tourón , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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