STS 604/2012, 20 de Junio de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona, instruyó Sumario nº 4/2010, contra Jose Carlos , por un delito de agresión sexual y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 22 de noviembre de 2011, en el rollo nº 11/2011, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"De la valoración racional y conjunta de la prueba practicada en autos se desprende como probado y así expresamente se declara que el procesado Jose Carlos , mayor de edad, nacido el NUM005 -1981 en Tánger (Marruecos), con NIE nº NUM000 , hijo de Admed y Fátima, con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de reincidencia, en hora no determinada de la mañana del día 30 de junio de 2009, se encontró con la menor Carmen , nacida el NUM001 de 1995, con quien durante varios meses había mantenido conversaciones a través de internet, en las inmediaciones del domicilio de ésta sito en c/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 , de Barcelona, accediendo ambos al interior del mismo por iniciativa del procesado, quien, en un momento determinado, actuando con la intención de satisfacer sus instintos sexuales, aprovechando que Carmen se hallaba de espaldas, la tiró al sofá, le quitó la camiseta y los pantalones y la penetró, al menos, analmente en contra de su voluntad, sujetándole las manos a la espalda a la vez que del cuello, de manera que quedó inmovilizada, sin que pudiera ofrecer resistencia alguna.- A consecuencia de estos hechos, la menor se halla en tratamiento psicológico.- El procesado permanece en prisión provisional por estos hechos desde el 1 de julio de 2010."

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Jose Carlos , como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS de prisión, así como al pago de las costas procesales.. Como responsabilidad civil abonará a Carmen la cantidad de 3.000 euros, en concepto de indemnización por daños morales y perjuicios."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el condenado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , al haberse infringido el principio constitucional de presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

2. - Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por inaplicación del art. 181 del CP .

3. - Al amparo del art. 851.1 y 3 del LECrim . (renuncia a este motivo)

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 13 de junio de 2012.

1.- El primero de los motivos denuncia, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Desde luego el cobijo al que se acoge el recurrente ignora que tal objeto de denuncia tiene, desde el año 2000 como cauce adecuado el previsto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El error es patente si deparamos en que el artículo 849.1 procesal citado exige mantener incólume el relato de hechos probados y lo que el recurrente denuncia es precisamente tal declaración. No obstante nada obsta que suplamos el error de tal invocación.

Alega el recurrente que la causa, de la que procede este rollo, constituye un desglose de otra seguida a partir de una más amplia denuncia sobre prostitución a cuyo ejercicio voluntario se dedicaba la menor que aquí se presenta como víctima de una agresión sexual y de la que se afirma que venía manteniendo relaciones sexuales con las personas que conectaban con ella a través de la red internet .

Por otra parte insiste en que la contradicción entre el contenido de la inicial declaración y las posteriores deriva de la prestación de aquélla mucho tiempo después de los hechos, cuando las actuaciones estaban bajo secreto, siendo la posterior fruto de su comparecencia voluntaria al efecto y la única veraz.

Y, finalmente, pone de manifiesto como la total consideración de la comunicación documentada en autos de las conversaciones mantenidas en internet entre acusado y otras personas con la víctima, y no la parcial que recoge la sentencia, evidencia, no sólo que la víctima miente, cuando declara como testigo, sino que no es verdad que mantuviere relaciones sexuales contra la voluntad de la menor, sino que en todo momento actuaron de acuerdo ésta y el acusado.

2. - La sentencia recurrida circunscribe el acto imputado a que, aprovechando que la víctima, en su domicilio, estaba de espaldas, el acusado la tiró en el sofá, le quitó la camiseta y los pantalones y la penetró , al menos, "analmente" (palabra inexistente en castellano, con la que la sentencia quiere decir por vía anal) en contra de su voluntad, durante cuya acción el acusado la sujetaba las manos a la espalda a la vez que del cuello, inmovilizándola .

Para justificar tal conclusión la sentencia de instancia considera relevantes como datos de contexto que el acusado era sobre trece años mayor que la víctima (27 y 14 años respectivamente de edad) y que ésta, en cuanto formaba parte de una embrionaria red de prostitución, era muy vulnerable, lo que se traduce, según la sentencia de instancia, en la irrelevancia de su consentimiento

Pese a esa referencia el delito que se imputa es el de agresión sexual violenta. Y para tener por probado el presupuesto fáctico se argumenta que el acusado no es creíble , ni en cuanto atribuye a la menor la iniciativa para invitarle a su casa e insistir en mantener relaciones sexuales pese a la reticencia de él por estar ella en periodo de menstruación, ni en cuanto al conocimiento de la edad de la víctima.

Por el contrario el Tribunal asume la manifestación de la víctima como testigo, por su constancia, en cuanto a que, sin oponerse ella, la entrada en el domicilio fue iniciativa del acusado, que llevó a cabo el acto violento descrito como probado.

Califica la sentencia de puntos álgidos: a) si hubo penetración y b) si hubo consentimiento, o no, en relación con la "propuesta sexual concreta".

Y respecto a los mismos entiende que la credibilidad de la víctima se declara "porque cuenta con elementos de corroboración de consistencia". Como el dictamen médico forense y los mensajes obrantes en autos, que recogen las conversaciones a través de Messenger de los que hace transcripciones concretas.

Minimiza la trascendencia de algunas contradicciones en el testimonio. Entre ellas que en alguna ocasión narra penetraciones tanto vaginal como por vía anal, que, en otras declaraciones, no había relatado.

Y, finalmente, recoge el testimonio policial que, sin embargo, no va más allá del análisis de los textos grabados de las indicadas conversaciones a medio de internet, que el propio Tribunal pudo examinar por sí mismo.

1.- La garantía constitucional de presunción de inocencia, que invoca, se satisface cuando la condena se funda en la valoración de medios de prueba válidos, producidos en juicio oral bajo los principios de contradicción y publicidad , si respecto de las conclusiones cabe una certeza objetiva , más allá del convencimiento subjetivo del juzgador, tanto para asumir la veracidad de la acusación como para excluir su mendacidad. Así ocurrirá si, partiendo de premisas tenidas por incontrovertidas, se llega a aquellas conforme a cánones de lógica y coherencia . Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado.

Finalmente, la objetiva razonabilidad de la aceptación de la acusación podrá predicarse ante la inexistencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables. Bastará, eso sí, que se consiga tal justificación de la duda, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Y es que más relevante que la duda que tuvo el tribunal es la duda que le sea exigible tener .

Cuando se trata de prueba indiciaria, la prueba directa establecerá las premisas fácticas desde las cuales el juez puede, siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los elementos fácticos típicos. En tal caso merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 ha dicho al respecto que: A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes" Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ....cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada".

Es decir que en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia , como la suficiencia o carácter concluyente, que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas. ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 ).

( SSTS nums. 122/2012 de 22 de febrero , 103/12 y 99/12 de 27 de febrero , 1342/11 de 14 de diciembre , 1370/11 y 1432/11 de 16 de diciembre , 1385/11 de 22 de diciembre , 1270/2011 de 21 de noviembre , 1276/11 de 28 de noviembre , 1198/11 de 16 de noviembre , 1192/2011 de 16 de noviembre , 1159/11 de 7 de noviembre ).

2. - A estos efectos no podemos sino compartir la prolija y atinada exposición que la sentencia recurrida lleva a cabo en los fundamentos jurídicos tercero, cuarto, quinto y sexto, considerados en abstracto, y desvinculados de las consideraciones concretamente relativas al caso que juzgamos.

Más difícil resulta aceptar que esa buena construcción se refleje en el debido respeto a la garantía constitucional que hemos dejado recordada en el apartado anterior, en lo que concierne a la decisión adoptada.

Sin duda la inmediación en la recepción de la prueba sitúa al Tribunal de instancia en insustituibles condiciones para determinar el resultado aceptable de aquella prueba.

Pero la ineludible exposición de las razones, por las que en definitiva el Tribunal proclama como probado un hecho, nos permite, desde cánones de lógica y experiencia, que ya son ajenas a aquella inmediación y de generalizada disponibilidad, valorar si tales conclusiones son aceptables como correctas, precisamente por acomodarse, o no, a las pautas derivadas de la citada garantía constitucional.

A estos efectos como decíamos en la Sentencia de este Tribunal nº 406/2005 de 23 de marzo una de las formas posibles de quebrantamiento del derecho a la presunción de inocencia -y no la menos grave- radica en el tratamiento unilateral del cuadro probatorio emergente de un juicio, por haberse tomado únicamente en consideración, o con manifiesto desequilibrio en su favor, la hipótesis avanzada por la acusación; prescindiendo de la propuesta por la defensa o sin refutarla de manera eficaz. Así se ha entendido en sentencias de este tribunal (por todas, SSTS 1208/2002, 19 de junio y 1579/2003, 21 de noviembre ) que decidieron en el sentido de integrar los elementos de prueba tomados en consideración por el de instancia con los demás, indebidamente eludidos, para hacer posible el necesario examen de todos en su interrelación .

Tesis que reiteramos en la Sentencia nº 417/2012 de 30 de mayo , en que reprochábamos a la sentencia recurrida que haya prescindido de la manera más absoluta de la de descargo, que a tenor de lo que consta en la sentencia tendría que darse por inexistente, cuando sucede, que, según se ha podido ver, concurren toda una serie de elementos que la defensa -no sin fundamento- estima idóneos para dar soporte a su impugnación.

1.- La referencia contextual expuesta en la sentencia recurrida en relación a la relevancia del consentimiento de la víctima no puede hacer olvidar que el hecho aquí imputado se constituye por un acto violento, con violencia física, en la que lo irrelevante es pues esa referencia contextual. En todo caso no cabe olvidar que, por lo que se refiere a las relaciones sexuales entre una persona prostituida y quien con ella conviene en dicha relación, la relevancia del consentimiento queda condicionada por la valoración que hace el legislador, cualesquiera que sean las convicciones personales respecto a cómo debe valorarse tal cuestión de manera general.

Al efecto conviene recordar que el artículo 187.1 del Código Penal , y ello en la redacción hoy vigente, solamente sanciona, bajo el tipo penal de prostitución, a quien solicita, acepta u obtiene una relación sexual con persona menor de edad o incapaz, si es a cambio de una remuneración o promesa. Y que, como corrupción de menores ( artículo 189. 4 del Código Penal ), el delito se comete cuando se acredita que el comportamiento de naturaleza sexual, en el que se hace participar al menor, ha sido la causa de un perjuicio de la evolución o desarrollo de la personalidad. En todo caso ni aquél ni éste son delitos que constituyan objeto de la causa penal de la que dimana el presente recurso. Mucho menos ha sido imputado un delito de trata de seres humanos tipificado en el artículo 177 bis del Código Penal , por lo que la referencia a esa hipótesis en la sentencia no puede tener otro alcance que el de un recurso retórico obiter dicta .

Por otra parte, en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, la relación sexual con persona mayor de trece años solamente será delictiva si se acredita que la misma prestó su consentimiento mediante engaño, o se lleva a cabo sin su consentimiento, el cual se debe tener por inexistente sólo si está privada de sentido o padece trastorno mental del que se abuse , o bien se haya anulado su voluntad, mediante uso de fármacos, drogas u otra sustancia natural o química idónea a tal efecto. O bien, en fin, cuando el acusado obtenga el consentimiento prevaliéndose de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima

Aquí no se imputa en la sentencia recurrida ni engaño, ni pérdida de sentido o trastorno en la víctima, ni tampoco la anulación de voluntad mediante sustancias. Ni siquiera se alega el prevalimiento, cuya toma en consideración debería ser objeto de temporánea imputación a fin de dar ocasión a la posible defensa frente a tal imputación.

2. - Debemos pues centrarnos en el examen de la probanza de la hipótesis acusadora asumida en la sentencia para justificar la condena del recurrente.

   No se discute la validez de los medios de prueba atendidos.

   Problemática es la objetividad de la certeza que el Tribunal proclama sobre la intervención de un acto violento como medio para que el acusado llevase a cabo una concreta acción de contenido sexual con la víctima.

   Ciertamente el otorgamiento de credibilidad a un testigo de cargo es cuestión ajena a la garantía constitucional y, por ello, al control casacional de tal decisión. Pero cuando, como ocurre en este caso y admite la sentencia recurrida, ese testimonio es la única prueba de cargo practicada, esa credibilidad, así otorgada al testigo único, requiere un cierto refuerzo en la exposición de las razones que la justifiquen para que pueda aceptarse como correcta. En tales casos las tópicas referencias a la verosimilitud de la versión o la persistencia en el testigo que depone libre de motivaciones espurias, no son más que algunos de los cánones que la elemental prudencia exige.

   Con todo serán sin embargo corroboraciones, independientes de la narración del testigo, las que harán que la certeza que aporte su relato merezca la consideración de objetiva de modo más incuestionable y, por ello, respetuoso con la garantía constitucional de presunción de inocencia. En todo caso ésta quebrará cuando aquellos elementos de objetiva constatación contradicen la versión testificada, desautorizando desde la lógica la credibilidad otorgada.

   Por ello la garantía debe tenerse por quebrantada cuando contenidos probatorios despreciados en la justificación de la imputación, contra la doctrina que antes expusimos, avalan, sin embargo, a modo de buenas razones, la tesis alternativa a la que formula la acusación.

3. - En el caso que juzgamos la corroboración de la credibilidad por el dictamen médico forense es cuando menos débil. La propia sentencia resume aquel informe pericial al respecto en el sentido de que la pericia proclama que la víctima tiene personalidad en fase de formación pero sin observación clínica de trastorno y sin puntuaciones significativas psicométricas. Tiene una inteligencia de normalidad sin que pueda detectarse patología alguna relacionada con los hechos juzgados. Su comportamiento se considera propio de una persona madura teniendo la perito la "impresión" (sic) de absoluta sinceridad si bien clínicamente no puede asegurarse al 100% que sea fiable.

   Tal elemento no puede considerarse con fuerza suficiente para corroborar precisamente dicha credibilidad de la testigo. Pues, al efecto, es manifiestamente insuficiente que la perito exponga una mera impresión y ello desde la cautela de excluir la certeza en la medida que cifra de 100%. Tanto más cuanto que la perito no expone -desde luego la sentencia no da cuenta de ello- como compatibilizar esa conclusión con los textos de las conversaciones a que pasaremos a referirnos.

   Menos corrobora aquella credibilidad de la víctima el testimonio policial, que se limita a sustituir al juzgador, pues no hace otra cosa que exponer su opinión sobre los textos grabados de las conversiones en internet que el Juzgador puede examinar por si mismo.

4. - Y es ahí donde la justificación de la sentencia recurrida se nos presenta como menos compatible con la garantía constitucional. Como antes dijimos, nada se compadece menos con la misma que la prescindencia arbitraria de aquellos resultados probatorios fuertemente sugerentes de veracidad en la tesis alternativa.

   Ciertamente, como hace la sentencia, los textos de conversación entre acusado y víctima, grabados y aportados, a los que aquella presta atención, constatan que valoraron la discreción respecto al hecho de entrar el acusado en la casa de aquélla, y que cuando la conversación es explícita en torno al tamaño del pene del acusado -que la menor observa y califica de grande- y lo que pueden hacer, la víctima diga "oye tu vas muy lejos".

   De tales datos, inferir que la iniciativa de la visita a la casa era solamente del acusado y que aquella respuesta implicaba el rechazo a una relación sexual, es, cuando menos, excesivamente poco concluyente, pues tales textos transcritos son compatibles con, al menos, el no rechazo de dicha relación por parte de la menor.

   Pero es que el examen de dicha documentación de tales conversaciones, las mantenidas el día 29 de junio de 2009, que hemos efectuado al amparo de la facultad que nos confiere el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , permite completar la valoración con resultados bien diversos.

   Al respecto no es baladí el dato de que tal conversación comenzó a las 17 horas 23 minutos y 20 segundos y no concluyó hasta las 19 horas, 11 minutos y 35 segundos.

   En el curso de la misma la menor pregunta al acusado "tú que quieres hacer exactamente?" Y cuando le contesta el acusado, nada, lo que quieras tú, la respuesta de la menor es "como q nada? Jajajaja" Y cuando, hablando sobre el masaje que ella le dará a él, el acusado le pregunta si puede sacarse la ropa, después de decirle la menor que dando masaje ella acabó "liándom (s)e con un tío", le dice en cuanto a "sacarla toda mañana (la ropa)" "noo seee ". Poco después ella le pregunta "tu realmente quieres algo más q ponerme crema no?dime la verdad" Y cuando el acusado le responde con otra pregunta (Que quieres tu, algo mas?) ella le responde "no lo se". Al reiterar el acusado la posibilidad de "metelo atrás de ti, ok, poco pocoo, miralo, es bonito" la respuesta de la menor fue, en principio "no se" , pero, al insistir el acusado proponiendo "yo entrarlo pocoo todo no puedes porque tengo muy grande" la respuesta que da la menor es exactamente "OK".

   La respuesta de la menor es, si cabe, más ilustrativa, cuando le pregunta el acusado "donde quieres metelo atrás o adelante?", la menor dice exactamente: "cuando lo hagamos ya te lo dire x delante mejor creo".

   De las condiciones de la víctima respecto al alance de las relaciones objeto de conversación y consentimiento así adelantado, da cuenta la pregunta que inmediatamente formula al acusado: "oye tienes preservativos" Circunstancias aún mejor determinadas cuando la siguiente frase de la menor es que "uno ee lo tengo reservado es q yo no quiero ir a la farmacia y comprar me da corte". Cuando el acusado le muestra algo (un preservativo) la menor responde "ya veo ya muy bonito el color".

   Acerca de la existencia de anuncio de consentimiento por parte de la menor para la relación sexual son reveladoras las siguientes frases allí mismo recogidas respondiendo a la pregunta del acusado sobre "cuanto quiere hacerlo si 2, 3 o 4", pues la menor responde inequívocamente : "las que quiera en ese momento" "xd" . Y cuando el acusado reitera que quiere hacer "muchooo por lo menos 3", la menor tras expresar jajaja dice: "bueno intentaremos pero para mi eso es mucho...."

   No parece necesario seguir transcribiendo para comprender que, al menos, al día siguiente la actitud de la menor no era precisamente de oposición a la práctica de actos sexuales con el acusado, ni que, por ello, parece razonable concluir que éste recurrió a la fuerza para que se reiterara por la menor el consentimiento para ello.

   Es decir, la tesis alternativa expuesta por la defensa del acusado dispone de más que buenas razones para ser asumida. Si se recuerda, como dejamos antes expuesto, que no se trata de saber cual de las dos versiones es más probable, sino si la duda suscitada sobre la acusación es razonable, habrá de convenirse que el aserto de que partía la sentencia recurrida no es aceptable como correcto sin vulnerar la garantía constitucional de presunción de inocencia.

   Como no lo es que la argumentación de la recurrida haga tan clamorosa exclusión de todos esos elementos probatorios que por su inserción con los que tuvo por corroboradores de la versión de la menor, han de revestir al menos la misma credibilidad para avalar, en este caso, la tesis alternativa de la defensa.

   En cuanto a su valor indiciario, las frases, tan descontextualizadas, de la conversación entre la menor y el acusado a través de Messenger, que utiliza la sentencia, hacen que las inferencias de la misma sean poco sólidas y nada concluyentes. Las otras permiten inferir, ahora sí, de manera inequívoca, la conclusión contraria de que el encuentro del día siguiente fue, cuando menos, consentido por la menor, y escasamente probable la utilización de violencia por el acusado.

   Pero es que incluso la conversación por el mismo medio, también grabada y aportada, que la menor y el acusado mantienen el mismo día, poco después de la relación, en absoluto pone de manifiesto que la menor se queje del hecho de haber mantenido la relación, sino solamente de que la misma se acompañara de un cierto dolor y de que ni siquiera hubiera dispuesto de tiempo bastante, dice la menor, para " excitarme". Lo que, lejos de acarrear la inmediata negativa de ulteriores encuentros, no le impide a la menor prever una "próxima vez", siquiera al respecto diciéndole al acusado " ve con más cuidado" y, aún más, preguntándole si mañana " quieres quedar ".

   Otra vez la adecuada valoración de indicios lleva a inferencias contrapuestas a la de la sentencia de instancia.

5. - Así desvanecida la solidez de la inferencia de la sentencia recurrida y apoyada en serias y sólidas inferencias la tesis alternativa que predica consentimiento donde la imputación ponía violencia, es claro que cabría preguntarse si tal consentimiento fue obtenido desde el prevalimiento por la diferencia de edad o por uso de algún engaño.

   No obstante para esa diversa imputación este Tribunal tiene un claro veto: ni ha sido objeto de imputación tal hecho, ni se postula una condena bajo ese título ni cabe pues una condena sin quiebra del principio acusatorio, y del derecho de defensa del acusado que, ante nosotros no ha tenido oportunidad de alegar, y menos probar, que tales diversas imputaciones también carecerían de fundamento.

   Por todo ello debemos estimar el motivo, sin necesidad de examinar los demás formulados, con las consecuencias absolutorias que estableceremos en la segunda sentencia.

La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Jose Carlos , contra la sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincialde Barcelona, con fecha 22 de noviembre de 2011 , que le condenó por un delito de agresión sexual. Sentencia que se casa y se anula, para ser sustituida por la que se dicta a continuación. Declarando las costas del presente recurso de oficio.

Comuníquese dicha resolución y, la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Junio de dos mil doce.

En la causa rollo nº 11/2011, seguida por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, dimanante del Sumario nº 4/2010, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona por un delito de agresión sexual, contra Jose Carlos , nacido el día NUM005 -1981 en Tánger (Marruecos) con NIE nº NUM000 , hijo de Ahmed y de Fátima, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 22 de noviembre de 2011 , que ha sido recurrida en casación por el procesado y ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.