STS 1198/2011, 16 de Noviembre de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Corcubión instruyó Sumario nº 1/08 contra Carlos Miguel , por un delito de abusos sexuales continuados y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña que con fecha 19 de noviembre de 1010, en el rollo nº 18/2008 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"El procesado Carlos Miguel , nacido el 18-7-19329, cuyos antecedentes penales no consta, aprovechándose de la posición ventajosa que le ofrecía el ser tío del padre de la menor Andrea , nacida el 1-11- 1991, y de la relación de confianza que reunía en ocasiones a ambas familias en el domicilio de Carlos Miguel , presentando la menor un retraso mental leve que determina que su capacidad de conocer el alcance y trascendencia de los actos que realizaba se encuentra disminuida, y movido por el camino de satisfacer sus deseos sexuales, perpetró las siguiente acciones:- a) Sin poder concretar cuando comenzaron a ocurrir estos hechos, pero en cualquier caso, ya en el verano de 2004, cuando Andrea contaba con 12 años de edad, la conducía a una zona boscosa situada detrás del basurero municipal de Camariñas, en el camino hacia el Faro Vilano y conocida como "a canteira", donde el acusado había dispuesto un sillón, un espejo rectangular, papel higiénico y otros enseres y donde, tras desnudarse y desnudar a la niña, realizaba tocamientos en zona vaginal de la menor, llegando a penetrarla vaginalmente en alguna de estas ocasiones. En otros casos, los tocamientos a la menor los realizaba en un galpón cercano a su domicilio, ya indicado. En algunas ocasiones, el acusado daba a la niña posteriormente 5 o 10 euros.- b) En el verano de 2005, con anterioridad al 16 de julio, una tarde en que la menor se encontraba en el domicilio de Carlos Miguel , éste cogió a Andrea de la mano y la condujo al desván de la casa, donde le quitó los pantalones y realizó tocamientos en la zona vaginal de la menor.- c) Durante ese verano, al menos en otras dos ocasiones, una de ellas el 16 de julio de 2005, día de las fiestas de Camariñas, el acusado condujo a Andrea al monte indicado cercano al Faro Vilano y allí tras desnudarse por completo y desnudar a la niña le tocó en el pecho y en la zona vaginal y la penetró vaginalmente sin preservativo, dándole al día siguiente 50 euros." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO.- Condenamos a Carlos Miguel como autor de dos delitos continuados de abusos sexuales y otro delito de abusos sexuales ya referidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, por cada uno de los dos delitos continuados, la prohibición de comunicarse por cualquier medio con Andrea y la de aproximarse a la misma y a su domicilio a una distancia inferior a 1.000 metros, por tiempo de 11 años, para cada delitos; y por el delito de abusos sexuales la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho e sufragio pasivo, y la prohibición de comunicarse por cualquier medio y la de aproximarse a Andrea , a ella y a su domicilio a una distancia inferior a 1.000 metros, por tiempo de 4 años. Abonará las costas causadas.- Indemnizará a la víctima, Andrea en concepto de daños morales la suma de 24.000 euros.- Pronunciése esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley, y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su presentación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación.- Se declaran de oficio las costas que se hubieran podido devengar en esta alzada." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el procesado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. y 2º.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

3. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECrim .

4. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley, por inaplicación del art. 21.6 del CP (dilaciones indebidas).

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 3 de noviembre de 2011.

En el primero de los motivos, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente pretende que sea declarada la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Alega que el hecho de su participación en la totalidad de los actos que se le imputan tiene como único fundamento la declaración de la víctima, que tilda de prueba insuficiente y no creíble, y que, por otro lado, otros elementos de juicio, acreditan su propuesta probatoria alternativa que le excluye de cualquiera de los actos imputados.

Por lo que concierne a la debilidad de la prueba de cargo denuncia la versatilidad de las manifestaciones de la víctima que le hace afirmar datos contradictorios entre sí. A ello añade que la menor actuaría bajo un ánimo de venganza derivado de la falsa creencia de que el acusado era quien había determinado que aquella fuera ingresada en un centro de menores a cuyo internamiento la testigo era refractaria.

Avalarían las tesis del acusado los indicios de que la víctima falta a la verdad. Entre ellas la ausencia de todo temor en la víctima respecto a la persona del acusado, como habría de tener de ser verdad la imputación. A lo que se añadiría la tendencia a la fabulación que atribuyen los peritos a la víctima testigo. O, finalmente, la ausencia de toda prueba sobre restos biológicos acreditativos de los contactos sexuales denunciados.

2. - La sentencia de instancia no es especialmente celosa de explicar los argumentos de sus conclusiones, siquiera cumpla el mínimo que conjure el reproche de nulidad por ausencia de motivación, por lo demás no formulado por el recurrente. Y aún incide en un defecto menos disculpable al invocar como conjunto de elementos de juicio de cargo las declaraciones de la víctima en la fase de investigación con palmario olvido de que un sistema democrático de proceso penal solamente autoriza un recurso excepcional a tal bagaje para enervar la presunción de inocencia, que la sentencia de instancia no cuida en absoluto de justificar.

   Lo que la sentencia estima como prueba, que permita fundar la imputación, viene a estar constituido, en lo que es aceptable, por la declaración de la víctima en el juicio oral, restando importancia a las eventuales divergencias entre tal manifestación y las efectuadas por la víctima en fase previa. A ello añaden que la doble pericia acredita la fiabilidad del discurso incriminador de la víctima testigo.

2. - Respecto a la garantía constitucional de presunción de inocencia hemos de reiterar lo que decíamos en la reciente Sentencia nº 1159/2011 de 7 de noviembre, resolviendo el recurso nº 104/2011, indicando que el Tribunal Constitucional tiene dicho en su Sentencia 128/2011 del 18 de julio que constituyen los elementos básicos de la garantía constitucional de presunción de inocencia los siguientes: no ser condenado sin pruebas de cargo válidas , lo que exige una mín ima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito , y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

   Y que, por otra parte esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido también estableciendo el sentido y alcance de tal contenido de la garantía constitucional de presunción de inocencia, entre otras en Sentencias de 1 de Julio de 2011, resolviendo el recurso 1807/2010 y en las núms. 691/11 y 692/11 de 22 de junio , 576/2011 de 25 de mayo , 351/11 de 6 de mayo , 321/11 de 26 de abril , 255/11 de 6 de abril , 89/11 de 18 de febrero , 21/11 de 26 de enero , 22/11 de 26 de enero y 1161/2010 de 30 de diciembre. Siguiendo la misma cabe establecer las siguientes referencias para constatar si la sentencia recurrida se ha adecuado a tal exigencia constitucional que legitime la condena del recurrente penado.

   1. Con carácter general, el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia implica:

      1. Que la aceptación convencida por el Juzgador de la verdad de la imputación se haya atenido al método legalmente establecido lo que ocurría si los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad .

      2. Que, en relación al resultado de la actividad probatoria, la certeza del Juzgador pueda asumirse objetivamente y no como mero convencimiento subjetivo de aquél. Tal objetividad no exige que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, pero sí que resulten fundadas por su vinculación a la actividad probatoria. Lo que ocurrirá si, a su vez, 1º).- puede afirmarse la inexistencia de vacío probatorio, porque los medios de prueba practicados hayan aportado un contenido incriminador y 2º).- la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos permita predicar de la acusación una veracidad objetivamente aceptable , y, en igual medida, estimar excluible su mendacidad. Ocurrirá así cuando se justifique esa conclusión por adecuación al canon de coherencia lógica, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

      3. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos , y, entre ellos, a la participación del acusado.

      4. Finalmente, la objetiva razonabilidad de la aceptación de la acusación requiere la inexistencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables. Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

      Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

      Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   2. Cuando la prueba directa no se traduce en afirmaciones de tal carácter sobre la imputación, sino que establece otras premisas fácticas desde las cuales el juez puede, siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los elementos fácticos típicos, merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia.

      La citada sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 ha dicho al respecto que A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes" Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ....cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada".

      Es decir que en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia, como la suficiencia o carácter concluyente que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas. ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 ).

3. - Excluida la validez del recurso a las declaraciones sumariales para fundar la conclusión probatoria, pero incuestionada la manifestación de la víctima testigo en juicio y no habiendo sido tampoco cuestionada la validez de la prueba pericial, no parece discutible que la declaración de dicha víctima en el juicio oral tenga contenido incriminador.

   La garantía constitucional invocada no autoriza a sustituir la valoración en cuanto a su credibilidad que el Tribunal de instancia efectúa de dicho testimonio. Solamente cabe considerar si, desde una perspectiva objetiva, ajena a la indagación de la certeza subjetiva de dicho Tribunal, existen razones para estimar incompatible la aceptación de esa credibilidad con las exigencias de la lógica o de la experiencia. Bien por su propio contenido, bien por la justificación expresada para su aceptación.

   La sentencia de instancia, por más que esquemáticamente, expone que acepta la credibilidad del testimonio, no solamente porque las contradicciones entre las diversas declaraciones no son esenciales y se justifican por el tiempo transcurrido (las policiales se vierten en 2005, la judicial en 2009 y el juicio se celebra en 2010), sino porque aquella es realzada por el dictamen pericial, tanto el médico forense como el psicológico que informan que la testigo es fiable.

   Tal asunción y aceptación del testimonio se muestra altamente razonable. Y no viene desvirtuado por las tachas que el recurrente expone. Al respecto hemos examinado, con la autorización que nos confiere el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las declaraciones previas al juicio oral, en cuanto puedan beneficiar al acusado, que no como prueba de cargo, y lo declarado en juicio oral, siquiera esto último atendiendo exclusivamente al acta del juicio y no a la grabación que no es audible.

   Y concluimos que, en efecto, no tiene trascendencia suficiente como para tildar de increíble lo dicho sobre el comportamiento del acusado objeto de imputación, que la víctima diga en 2009 que no contó a sus padres lo que estaba ocurriendo con el acusado, cuando en 2005 a los agentes policiales les refiriera que sus padres lo sabían. Como tampoco cabe dar tal trascendencia a la diversidad de lo manifestado respecto a si la iniciativa para quedar en la compañía del acusado partía de sus padres o de ella misma.

   Cosa distinta es la falta de precisión y esas mismas diversidades, en cuanto a la suficiencia de prueba para establecer si se rompió la continuidad en lo concerniente a la existencia de actos consistentes en penetración vaginal, por no resultar acreditado que entre unas y otras mediara un año al tener lugar en dos veranos diferentes. Sobre ello volveremos en el fundamento siguiente.

   Corresponde ahora dejar constancia también de la insuficiencia de los elementos de juicio imputados para justificar la versión alternativa postulada por el acusado negando su participación en los hechos que se le atribuyen.

   La ausencia de temor en la víctima respeto del acusado, lejos de excluir el abuso denunciado, es buen referente para establecer que existía una situación de superioridad tal que el abuso resultaba favorecido por la relación familiar y de confianza inherente.

   La tendencia a la fabulación indicada en el informe pericial no se refiere a la ideación de la conducta atribuida al acusado sino a otras manifestaciones de la personalidad que los peritos no estiman como límite de la credibilidad del testimonio que la víctima presta.

   Finalmente la ausencia de pruebas periciales sobre restos biológicos no explica otra cosa sino la existencia de amplio espacio temporal entre los hechos y la actuación policial de investigación y a la estrategia que se decidió seguir en la investigación.

   Por todo ello hemos de concluir que la certeza del Tribunal sobre la veracidad de la imputación, no solamente es razonable, sino que resta indemne frente a las objeciones de la defensa que, de esa manera, no se erigen en determinantes de una duda que pueda calificarse de razonable.

1.- El segundo motivo del penado, por el mismo cauce procesal de la denuncia de vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia, se contrae a uno de los hechos imputados: el acceso carnal por vía vaginal.

Reitera el motivo la misma argumentación vertida en el motivo anterior. Se añade ahora que el informe médico forense sobre el ginecológico concluye que la exploración arroja un resultado compatible, pero no con relación necesaria, con la penetración denunciada. A lo que añade una dificultad física para ello, dadas la edad y salud del acusado.

2. - Damos también por reproducido lo que dijimos en el motivo anterior sobre el contenido de la garantía constitucional de presunción de inocencia y la razonabilidad objetiva de la valoración probatoria que asume la imputación respecto a los actos de abuso sexual. Y también sobre el rechazo genérico de las objeciones formuladas por la defensa.

No obstante sí merecen aceptación parcial las objeciones formuladas en relación a aspectos específicos del acceso carnal que la sentencia recurrida proclama realizados por el acusado. Porque la sentencia afirma que los abusos con acceso carnal ocurrieron tanto en el verano de 2004 como en el verano de 2005. Por ello, en sede de calificación jurídica, considera que, dado ese espaciamiento temporal, los plurales accesos carnales por vía vaginal, si bien son reconducibles a un delito continuado de tal tipo penal, conforman dos delitos continuados separados. Con la consecuencia de imponer dos penas de nueve años de prisión. Una por cada delito continuado.

En efecto, la sentencia no abunda en las razones por las que puede afirmar que tales comportamientos se produjeron en ambos veranos. No va más allá de la mera aceptación de la declaración de la víctima.

Ya hemos dicho que las declaraciones de la víctima antes del juicio oral, no justificando razones excepcionales, que la jurisprudencia admite al interpretar los artículos 730 y 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no pueden convertirse en prueba de cargo contra el acusado. Pero eso no impide que puedan ser traídas a colación, y a favor del reo, como criterio de valoración de la declaración hecha por la víctima testigo en juicio oral.

Y con ese total análisis, al examinar las diversas declaraciones de la víctima, en uso de la facultad que nos reconoce el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , corrigiendo la lamentable escasez argumentadora de la sentencia de instancia, hemos de disentir de lo manifestado en ésta.

El acta del juicio oral no da cuenta de que la víctima haya afirmado, sin lugar a expresiones equívocas, que el acusado tuvo tales accesos carnales por penetración vaginal en los dos veranos de 2004 y 2005. La audición de la sesión del juicio oral no permite oír lo manifestado por la víctima, pese a la insistencia de que se expresara con mayor volumen de voz. En ausencia de tal información, lo que aquella sucinta acta refleja es que la víctima dice que "hubo dos veranos" (sic) y que el acusado "la violó varias veces". Lo que no dice expresamente es que esas veces, de plurales violaciones, tuvieran lugar en ambos veranos.

Es entonces cuando acudimos a las declaraciones previas par tratar de examinar si allí se refiere que en ambos veranos ocurrió eso. El resultado de tal examen es que en la primera declaración policial (folio 4) refiere que la penetración tuvo lugar en (este) verano en referencia al que precede a la declaración. Es decir el año 2005, pese a que la declaración se data con error en octubre de 2004, error que se constata en la referencia que a ella se hace en la segunda declaración, y donde se indica que la primera declaración fue realizada días antes, el 25 de octubre de 2005. En la segunda declaración (la del 3 de noviembre de 2005) reconduce el acto de penetración a antes de la festividad del Carmen, y después de haber estado con su familia en casa de la hija del acusado, pero tal ocasión se sitúa en el verano de 2005. Y reitera que, en la noche de la citada festividad se reiteró la violación. Debe advertirse que, pese a que la victima, según se recoge en el acta del juicio, manifestó conocer el significado de la expresión violar, el Tribunal de instancia excluye la concurrencia de los elementos de la agresión sexual, lo que no es objeto de recurso. En la declaración judicial, años después, la víctima, tras relatar los abusos y decir que el acusado "le introdujo el pito", añade que "en todas las ocasiones pasaba más o menos lo mismo".

Es evidente que, en ausencia de una afirmación inequívoca, incompatible con vaguedades como la insita en esa expresión "más o menos", de que la penetración tuvo lugar en el verano de 2004, no cabe razonablemente tener por probada otras que las que, eso sí plurales, ocurrieron en el verano de 2005.

La consecuencia ha de ser la exclusión de uno de los delitos continuados de abuso con penetración. Pero no así la del abuso sin penetración como delito continuado, en concurso con aquél agravado por el acceso, ya que, en cuanto situados en el verano del año anterior, se rompe la continuidad con los del año 2005, que cabría tener por absorbidos en la continuidad delictiva de los abusos penados como agravados, ocurridos en el año 2005.. Particular este que tampoco es objeto de discusión por el recurrente.

En esa limitada medida ha de estimarse el recurso con las consecuencias derivadas que se expondrán en la segunda sentencia dictada a continuación de esta de casación.

1.- En el tercero de los motivos denuncia, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la indebida denegación de medios de prueba oportunamente propuestos en la calificación provisional. Dos de ellos eran pericias dirigidas, una a valorar la credibilidad de la testigo y del propio acusado, y, otra, una pericial médica para determinar si físicamente, dadas sus condiciones físicas, el acusado podría llegar a penetrar vaginalmente a la víctima. La documental, además de dirigirse, una, a este mismo particular de la capacidad física para la penetración por parte del acusado, otra, se dirigía a acreditar los motivos de un ingreso de la víctima, en enero del año 2004.

2. - Sobre la trascendencia de la denegación de diligencias de prueba hemos resumido nuestra doctrina, y la constitucional, en la Sentencia de 17 de Febrero del 2011 resolviendo el recurso 1616/2010, con cita de las Sentencias de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 822/2010 del 28 de septiembre y nº 545/2010 de 15 de junio, en las que dábamos cuenta de la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en su Sentencia nº 198/1997 en la que se dijo: " el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional". También la sentencia del Tribunal Constitucional nº 178/1998 reclamaba el la exigencia de relevancia trascendente de la infracción para la suerte del proceso: "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia , ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo" (Vid también la STC 232/1998 ).

   Además, en la ya citada Sentencia de esta Sala nº 545/2010 , también dijimos que no toda exclusión de un medio de prueba propuesto por la parte implica vulneración de derechos garantizados por la Convención Europea como ha puesto de manifiesto el TEDH en Sentencia que allí recordábamos, citando la Sentencia de este Tribunal de 24 de octubre de 2000, que decía: "ya por reiterada doctrina del TEDH -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado".

   Desde la perspectiva del enjuiciamiento de mera legalidad, la censura casacional de la decisión que excluye la práctica de una prueba pasa por la aplicación de los siguientes criterios:

   1. Un requisito formal : la oportuna propuesta en tiempo y en la forma legalmente impuesta.

   2. El requisito de pertinencia : Conforme al mismo el medio propuesto ha de poseer una relación con el objeto del proceso, o más exactamente con el tema de prueba. Si aquello que se propone demostrar es ajeno a lo que la decisión del proceso exige que sea demostrado, el medio es no pertinente.

   3. Además su práctica debe ser necesaria : Con ello se exige que entre el medio y lo que se trata de demostrar exista una relación instrumental. Para tal objetivo el empleo del medio debe resultar ineludible. Ahí se afecta al derecho a no sufrir indefensión. La que originaría su privación porque, en tal caso, el objetivo probatorio de la parte devendría frustrado.

      Es de subrayar que la presencia de este requisito puede variar según el momento del procedimiento. Lo inicialmente necesario -por ejemplo al tiempo de decidir la admisión del medio- puede devenir innecesario -por ejemplo al tiempo en que su práctica estaba prevista-, lo que ocurrirá si la práctica de otros medios, conforme a una ponderada valoración, hacen prescindible el excluido, cualquiera que sea su eventual resultado. Por ello se hace referencia a la necesidad de ponderar la prueba de cargo ya practicada en el momento de denegar la práctica de un determinado o medio. Sea de manera directa sea indirectamente al denegar la suspensión del juicio para disponer de dicho medio en una sesión ulterior.

   4. Además la práctica del medio, incluso después de su admisión, ha de resultar posible . Lo que exige ponderar las circunstancias del caso concreto. A tal situación cabe equiparar aquéllas en que la dificultad resulte, por extrema, desproporcionada.

   5. Además se requiere que el resultado eventual del medio resulte de indudable relevancia . Atañe esta exigencia a la consideración del sentido de la resolución que ha de fundarse en dicho resultado probatorio. Sea la de condena o absolución, sea cualquier otra consecuencia de transcendente contenido penal.

   6. Como carga de orden procesal, se viene exigiendo la exteriorización, al tiempo de la exclusión del medio, de la oportuna protesta . Siquiera esta exigencia deba ser objeto de cierta relativización cuando se estima vulnerado el derecho en su contenido constitucional.

3. - Por lo que concierne al objetivo probatorio de la credibilidad de la víctima como testigo, debe recordarse que esa valoración corresponde al Juzgador, correspondiendo a los informes periciales un carácter meramente auxiliar. La relevancia del medio probatorio pericial se ve muy disminuida cuando el Juzgador dispone, no solamente de la audiencia directa del testimonio, sino también de otras informaciones como, además de la propia manifestación del acusado, de la constatación de datos periféricos de aquella declaración de la víctima que corroboran su testimonio. Así en el presente caso la investigación policial pudo identificar el escenario de los hechos que resultó con la configuración que la víctima había relatado y que era funcional a los comportamientos imputados al acusado.

   En consecuencia, por más que pudiera mantenerse la pertinencia de esa pericia, su necesidad es discutible y menor aún resulta su relevancia, ya que no se reviste de condiciones que haga presumir un resultado en la valoración de la prueba diversa del establecido en la sentencia recurrida.

   La necesidad es todavía menos aceptable, si cabe, respecto de la pericia dirigida a la constatación de la capacidad física del acusado para efectuar la penetración vaginal que se le atribuye. Basta recordar la edad de dicho acusado y la incidencia que al respecto puede tener un retraso de cinco o seis años respecto del momento de los hechos en relación a aquel en que la pericia habrá de efectuarse.

   Y, en cuanto a la documental referida al ingreso de la menor antes de los hechos resulta, no ya de necesidad no acreditada, sino de impertinencia poco discutible.

En el último motivo alega que se ha producido la vulneración de precepto legal que conforme al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determina al casación de la sentencia, por no haber aplicado la atenuante prevista en el artículo 21.6 del Código Penal .

A esa pretensión presta su apoyo el Ministerio Fiscal, que supliendo al defectuosa técnica con que la parte articula el motivo hace minuciosa exposición de los momentos en que el procedimiento sufrió paralizaciones no justificables.

Por ello, y porque la conformidad de las partes sobre la estimación de la atenuante debe ser tomada en consideración por el Tribunal, debemos estimar parcialmente el motivo, por cuanto no cabe valorarla como muy cualificada, tal como el motivo interesaba, sin otra justificación que la que el Ministerio Fiscal expone y que no desvela méritos para una mayor relevancia de la atenuante.

La parcial estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto por Carlos Miguel , contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de La Coruña con fecha 19 de noviembre de 2010 , que le condenó delitos de abusos sexuales. Sentencia que se casa y se anula para ser sustituida por la que se dicta a continuación. Declarando las costas del presente recurso de oficio.

Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Noviembre de dos mil once.

En la causa rollo nº 18/2008 seguida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de La Coruña dimanante del Sumario nº 1/2008 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Corcubión, por delitos de abusos sexuales, contra Carlos Miguel nacido el día 18-7-1929 en Camariñas, hijo de Estanislao y de Isolina, con DNI nº NUM000 en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 19 de noviembre de 2010 , que ha sido recurrida en casación por el procesado y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.