ATS, 15 de Noviembre de 2011
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2011:12763A |
| Número de Recurso | 4751/2010 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 15 de Noviembre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de dos mil once.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Orense se dictó sentencia en fecha 7 de marzo de
2.007, en el procedimiento nº 70/2007 seguido a instancia de DOÑA Clemencia contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (INEM), sobre desempleo, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 19 de noviembre de 2.010, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 11 de enero de 2.011 se formalizó por el Letrado Don Abelardo Vazquez Conde, en nombre y representación de DOÑA Clemencia, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 22 de junio de 2.011 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de idoneidad, falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 19 de noviembre de 2010 (Rec. 2238/2007 ), que la actora percibió prestaciones por desempleo en Alemania desde el 01-07-2004 al 31-03-2006, y percibió la prestación exportada en España desde el 01-04-2006 al 30-06-2006, por lo que solicitó el 25-08-2006, subsidio por desempleo para mayores de 52 años, que le fue denegado por no estar en ninguna de las causas de acceso al subsidio. En instancia se declara el derecho de la actora a la percepción del subsidio, cuya sentencia es revocada en suplicación para denegar el reconocimiento de dicho derecho, por entender la Sala (con cita de reiterada jurisprudencia), que la Disposición adicional 33ª LGSS, añadida por Ley 45/2002, de 12 de diciembre, sólo prevé la posibilidad de acceso al subsidio por parte de los emigrantes retornados cuando reúnan ciertos requisitos, si no proceden de países del Espacio Económico Europeo o asimilados, ya que si proceden de los mismos, la normativa a aplicar es la normativa comunitaria, en particular, el art. 67.3 de Reglamento 1408/71/CEE, que exige que la última cotización se hubiera realizado en el Estado competente para reconocerla, y como la demandante no cumplía dicho requisito, pues no aparece acreditado que hubiera cotizado por desempleo después de percibir prestaciones con cargo a la legislación alemana, no cabe el reconocimiento del derecho al subsidio. Añade la Sala que el hecho de que la actora percibiera en España la prestación reconocida en Alemania en virtud de la posibilidad de exportación de dicha pensión, conforme a lo previsto en el art. 69 Reglamento 1408/71/CEE, no puede considerarse equiparable al "periodo de seguro" en los términos exigidos por el art 67.3 en relación con el art. 1.4) de dicho Reglamento, porque en estos casos el INEM cumple con la función de mero pagador de la pensión exportada. Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la actora, por entender que tiene derecho al subsidio por cuanto ha cubierto cotizaciones en España con la suscripción de Convenio Especial a la Seguridad Social. Invoca la parte recurrente de contraste, en preparación e interposición, las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 5 de noviembre de 2010 (Rec. 2444/2007 ), y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 16 de febrero de 2009 (Rec. 450/2006 ), seleccionando, por escrito de 15 de marzo de 2011, la primera de las anteriormente referidas, que no es idónea, por cuanto no podía ser firme a la fecha de publicación de la sentencia de contraste, al no haber transcurrido el plazo legal para recurrir, y el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral establece, como requisito del recurso de casación para la unificación de doctrina, que la sentencia recurrida debe ser contradictoria con alguna de las sentencias de los órganos judiciales que menciona el citado precepto, y esta Sala en numerosas resoluciones ha señalado que esa exigencia legal implica que las sentencias de contraste han de tener la condición de firmes, y que la firmeza de la sentencia de contraste ha de haberse producido antes de la publicación de la recurrida ( sentencias de 9 de julio de 2008, R. 2814/2007, 5 y 21 de febrero y 30 de junio de 2008, R. 4768/2006, 493/2007, 791/2007 ) y 10 de febrero de 2009 (R. 792/2008, así como las que en ellas se citan).
La conformidad a la Constitución de este requisito, cuya finalidad es comparar la sentencia recurrida con otra que contenga una doctrina ya consolidada por una u otra vía, ha sido declarada por el Tribunal Constitucional en varias sentencias (entre otras, STC 132/1997, de 15 de julio y STC 251/2000, de 30 de octubre ).
En atención a dicho extremo, procede analizar la contradicción en relación con la segunda de las sentencias citadas y aportadas, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 16 de febrero de 2009 (Rec. 450/2006 ), respecto de la que, cabe adelantar, no puede apreciarse la existencia de contradicción.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R . 430/2004 y 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18-7-08, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008 ).
Consta en la sentencia de contraste, que la actora cotizó en España a través del convenio especial para emigrantes retornados desde el 01-04-2005, y en Suiza, entre 1973 y 2003, 372 meses como trabajadora por cuenta ajena, percibiendo prestaciones por desempleo en dicho país desde el 01-04-2003 al 31-08-2004, y la prestación exportada en España desde el 01-09-2004 al 30- 11-2004. Solicitó la actora subsidio por desempleo para mayores de 52 años, que fue denegado por no estar en ninguna de las causas de acceso al subsidio, ya que no constan antecedentes de ser beneficiaria de prestación por desempleo de nivel contributivo ni asistencial con arreglo a la normativa específica de España. En instancia se declara el derecho de la actora a percibir el subsidio por desempleo para mayores de 52 años, sentencia confirmada en suplicación, por entender la Sala que la actora acredita cotización en España a través del Convenio Especial para emigrantes retornados, y siendo el subsidio para mayores de 52 años una prestación de desempleo, no se le aplica la cláusula de arraigo intenso establecido para las pensiones de jubilaciónde un año de cotizaciones, sino la de arraigo simple establecida en el art. 67.3 del Reglamento 1408/73/CEE, bastando las cotizaciones derivadas de la suscripción de un convenio especial. Añade la Sala que es irrelevante la duración de la cotización o si el convenio especial abarca todas las contingencias, ya que el Tribunal Supremo consideró suficientes las cotizaciones realizadas por el subsidio de emigrantes retornados, que tampoco contemplaba la prestación por desempleo. No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación, por un hecho que consta probado en la sentencia de contraste y que no aparece en la relación fáctica de la sentencia recurrida y que es determinante del fallo. Así, si bien en ambas sentencias las actoras solicitan subsidio por desempleo para mayores de 52 años, habiendo percibido prestaciones por desempleo en países miembros de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, que fueron exportadas a España, en la sentencia de contraste, la Sala falla en atención a si se cumple el requisito del art. 67.3 del Reglamento 1408/73/CEE, con la cotización realizada por la actora desde el 01-04-2005, con la suscripción de convenio especial para emigrantes retornados, fallando la Sala en atención a que dicha cotización es suficiente. Por el contrario, en la sentencia recurrida no consta que la actora suscribiera convenio especial con la Seguridad Social, de ahí que la Sala, en aplicación igualmente del art. 67.3 del Reglamento 1408/73/CEE, deniegue el derecho por no acreditarse las cotizaciones. En definitiva, no consta en la sentencia recurrida que la actora suscribiera convenio especial con la Seguridad Social, por lo que, en atención a dicho extremo, los debates planteados y resueltos en las sentencias comparadas difieren, no pudiendo considerarse, por lo tanto, los fallos, contradictorios.
A lo largo de todo el recurso, la parte recurrente refiere a que suscribió convenio especial con la Seguridad Social, por lo que entiende que "el Tribunal no puede, en este caso, afirmar que no existen cotizaciones en España en último lugar, ya que los datos referentes a las mismas existen y obran incluso en el expediente administrativo", pero dicho extremo no consta en la relación de hechos probados de la sentencia recurrida, ni tampoco ha sido tenido en cuenta por la Sala de suplicación en la fundamentación jurídica, sin que sea posible en este excepcional recurso, revisar de forma directa o indirecta, los hechos que constan probados.
En efecto, la Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba ( sentencias de 14 de marzo de 2001 (R. 2623/2000 ), 7 de mayo de 2001 (R. 3962/1999 ), 29 de junio de 2001 (R. 1886/2000 ), 2 de octubre de 2001 (R. 2592/2000 ), 6 de marzo de 2002 (R. 2940/2001 ), 17 de abril de 2002
(R. 2890/2001 ), 30 de septiembre de 2002 (R. 3828/2001 ), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006 ), y 29 de mayo de 2007 (R. 429/2006 ), pues "es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, como se desprende de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta ( sentencia de 9 de febrero de 1.993 (R. 1496/1992 ), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006 ), 29 de mayo de 2007 (R. 429/2006 ), 2 de julio de 2007 (R. 1251/2006 ), 25 de septiembre de 2007 (R. 1909/2006 ), 25 de septiembre de 2007 (R. 3137/2006 ), 5 de diciembre de 2007 (R. 3071/2006 ), 5-12- 2007 (R. 1928/2004 ), 17 de junio de 2008 (R. 67/2007 ), 30 de junio de 2008 (R. 1385/2007 ), 30 de junio de 2008 (R. 2639/2007 ), 17 de julio de 2008 (R. 2929/2007 ), 15 de diciembre de 2008 (R. 178/2008 ), 29 de enero de 2009 (R. 476/2008 ), y 23 de febrero de 2009 (R 3017/2007 ).
La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» [ STS 17 de diciembre de 1991 (R. 953/1991 ) y 29 de enero de 2009 (R. 476/08 )].
No habiendo presentado la parte recurrente alegaciones en el plazo establecido para ello, procede declarar la inadmisión del recurso, de conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral, y con lo informado por el Ministerio Fiscal, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Abelardo Vazquez Conde en nombre y representación de DOÑA Clemencia contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 19 de noviembre de 2.010, en el recurso de suplicación número 2238/2007, interpuesto por SERVICIO PÚBLICO ESTATAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Orense de fecha 7 de marzo de 2.007, en el procedimiento nº 70/2007 seguido a instancia de DOÑA Clemencia contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (INEM), sobre desempleo.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente. Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
