ATS 1/2000, 16 de Diciembre de 2008

1. - La representación procesal de "CONDUIT-EUROPE, S.A" presentó el día 28 de julio de 2006 escrito de interposición de recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 25 de mayo de 2006, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª), en el rollo de apelación nº 170/2006, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 36/2005 del Juzgado Mercantil nº 5 de Madrid.

2. - Mediante Providencia de 18 de septiembre de 2006 se tuvieron por interpuestos los recursos, con emplazamiento de los litigantes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes el día 20 de septiembre de 2006 .

3. - El Procurador D. Isidro Orquín Cedenilla, en nombre y representación de "CONDUIT EUROPE

   S.A", presentó escrito ante esta Sala con fecha 25 de septiembre de 2006, personándose en calidad de parte recurrente. La Procuradora Dª. María del Carmen Ortiz Cornago, en nombre y representación de "TELEFÓNICA ESPAÑA S.A", presentó escrito ante esta Sala con fecha 2 de noviembre de 2006, personándose en calidad de parte recurrida.

4. - Por Providencia de fecha 30 de septiembre de 2008 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación, a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 28 de octubre de 2008 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos interpuestos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC 2000, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 27 de octubre de 2008 manifestó su conformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

   HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Xavier O'Callaghan Muñoz

1. - Interpuestos recurso extraordinario por infracción procesal y de casación resulta que dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible la sujeción de los recursos al régimen que ésta establece. Por otro lado la Sentencia ahora recurrida puso término a un juicio ordinario sobre reclamación de daños y perjuicios derivados de actos de competencia desleal que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, art. 219.1.4º LEC, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal segundo del citado art. 477.2 de la LEC 2000, habida cuenta el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC 2000, lo que requiere una cuantía superior a los veinticinco millones de pesetas, según criterio reiterado de esta Sala en numerosos recursos de queja y de inadmisión del recurso de casación y que ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional en Autos 191/2004, de 26 de mayo, 201/2004, de 27 de mayo y 208/2004, de 2 de junio y en Sentencias 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre, 167/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero, estableciendo dichas resoluciones que tal criterio, adoptado en Reunión del Pleno para la Unificación de Doctrina del art. 264 LOPJ (Sala General) celebrada con fecha 12 de diciembre de 2000, no supone vulneración del art. 24 de la Constitución Española.

   En el escrito de preparación del RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL, al amparo del art. 469.2º y 4º, se alegaba la vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución Española y de las normas relativas a la valoración de la prueba, carga de la prueba y el deber de motivación por no valoración de medios de prueba, citando como preceptos legales infringidos los arts. 24 y 120.3 de la Constitución Española, en relación con los arts. 217 y 218 LEC .

   Por lo que se refiere al RECURSO DE CASACIÓN, al amparo del art. 477.2.2º LEC, se alegan como preceptos legales infringidos el art. 82 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y el Reglamento 1/2003, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los arts. 81 y 82 del Tratado y los arts. 18.5 y 15.2 de la Ley de Competencia Desleal . Además, se alega la infracción de los arts. 1101, 1102, 1103 y 1106 del Código Civil .

   El escrito de interposición del RECURSO DE CASACIÓN, se articula sobre la base de dos motivos. En el motivo primero se alega la infracción del art. 82 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y el Reglamento 1/2003, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los arts. 81 y 82 del Tratado y los arts. 18.5 y 15.2 de la Ley de Competencia Desleal, al considerar el recurrente que la deficiente calidad de los servicios prestados por la demandada en cuanto al suministro de datos influyó en la defectuosa prestación del servicio por parte de la ahora recurrente, produciéndole una pérdida de la cuota de mercado, lo que se traduce en la causación de un daño emergente y un lucro cesante. En el motivo segundo, se alega la infracción de los arts. 1101, 1102, 1103 y 1106 del Código Civil al considerar el recurrente que en la medida en que no se le ha reconocido derecho a indemnización de la ganancia dejada de obtener por la reducción de la cuota de mercado, se vulneran las normas que exigen una reparación integral del daño.

   Por lo que se refiere al RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL, el escrito de interposición se articula en torno a un único motivo que, en realidad contiene la denuncia de diversas infracciones procesales a través de distintos apartados. Así, en el apartado A, el recurrente denuncia la contradicción y falta de motivación de la Sentencia recurrida por cuanto la misma reconoce que el suministro de datos incompletos por parte de la demandada influyó en el desarrollo del servicio de Conduit, impidiendo su acceso al mercado, y sin embargo considera que la cuota de mercado no puede entenderse disminuía por la mala calidad u omisiones de los datos facilitados. En el apartado B, denuncia error en la valoración de la prueba por cuanto no se ha valorado adecuadamente la relación de causalidad en el sentido de que ese defectuoso suministro de datos habría eliminado otras causas concurrentes en la disminución de la cuota de mercado. En el apartado C, alega el recurrente error en la valoración de la prueba pericial económica, en la medida en que la Sentencia recurrida no ha tenido en cuenta ni el informe pericial económico aportado ni el informe del perito judicial, y sí en cambio el presentado por la parte demandada. En el apartado D, denuncia la falta de valoración de las conclusiones de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones en la medida en que se aparta de las mismas. En el apartado E, se alega la infracción del art. 217 LEC en relación con la carga de la prueba y la facilidad probatoria al entender el recurrente que se le está exigiendo una "probatio diabólica" al considerar la Sentencia que no ha acreditado la relación de causalidad directa entre los malos datos y el aumento del tiempo de respuesta. . En el apartado F) alega la infracción de los arts. 217 y 218 LEC en relación con el derecho a que se valoren todas las pruebas practicadas.

   Utilizado por la parte recurrente el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 respecto del recurso de casación dicho cauce es el adecuado habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía, siendo ésta superior a los 150.000# establecidos para acceder a la casación.

2. - Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.

   El recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia de fundamento prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000 en relación con todos los apartados de lo que presenta como un único motivo. Así, comenzando por los apartados A y B, en los que el recurrente viene a alegar la falta de motivación de la resolución al ser contradictoria por reconocer que el suministro de datos incompletos por parte de la demandada influyó en el desarrollo del servicio de Conduit, impidiendo su acceso al mercado, y sin embargo considerar que la cuota de mercado no puede entenderse disminuida por la mala calidad u omisiones de los datos facilitados, no valorando en consecuencia de forma adecuada la relación de causalidad entre ambos extremos, debe recordarse que es doctrina de esta Sala que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface con una resolución fundada en derecho que aparezca suficientemente motivada, exigencia de motivación que aspira a hacer patente el sometimiento del Juez a la ley o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico, y a lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial, a la par que facilita el control de la sentencia por los Tribunales superiores, operando, por lo tanto, como garantía o elemento preventivo de la arbitrariedad (SSTC 32/96, que cita las SSTC 159/89, 109/92, 22/94 y 28/94; y también STS 20-3-97 ), matizando la misma doctrina que la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla, o razón causal del fallo (SSTC 28/94, 153/95 y 32/96; STS 20-3-97, que cita las anteriores). Y en una línea más concreta, se ha especificado que no cabe tachar de inmotivadas a las resoluciones judiciales por el simple hecho de aceptar la fundamentación del órgano inferior y remitirse a ella (SSTS 174/87, 24/96 y 115/96 ).

   La aplicación de esta doctrina a los apartados A y B del recurso extraordinario por infracción procesal ha de conducir necesariamente a su inadmisibilidad, incurriendo en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000, porque siendo la sentencia recurrida desestimatoria parcialmente de la demanda es difícil ver en ella un defecto o un exceso en cuanto a las pretensiones deducidas al respecto, como también lo es advertir una alteración de la causa de pedir o cualquier suerte de incongruencia interna, causante de indefensión, al haber dado el Tribunal de instancia respuesta adecuada y suficiente a las pretensiones deducidas en el pleito, sin que pueda hablarse de falta de motivación alguna cuando la Sentencia concluye, tras la valoración conjunta de la prueba, que son varios los factores que influyeron en la pérdida de cuota de mercado por parte de la demandante, tales como la falta de formación del personal, la falta de conocimiento del mercado español por parte de la actora, la facilidad para recordar el número de información, o la inversión realizada en publicidad, existiendo dudas en torno al hecho de que la incorrecta cesión de datos por parte de la demandada fuera la causante de dicha pérdida, lo que conduce a entender que no se puede conceder la indemnización por lucro cesante en la medida en que la misma exige una certeza absoluta en relación con las deducciones o probabilidades que se realicen, es decir, en relación con la conexión entre la acción y la ganancia dejada de obtener que se reclama, de suerte que el alegato impugnatorio de la parte recurrente viene a confundir la contradicción de la sentencia con la motivación desfavorable a sus intereses, y su actuación se dirige, más que a intentar justificar esa incongruencia de la sentencia recurrida, a exponer sus discrepancias con las apreciaciones fácticas y los razonamientos jurídicos de la misma, pues una cosa es que la sentencia omita o se extralimite al resolver las cuestiones planteadas por las partes y cosa distinta es que habiéndose pronunciado la sentencia sobre las cuestiones alegadas, no se este conforme con las conclusiones alcanzadas tras la valoración de la prueba. En la medida que ello es así, ninguna incongruencia o falta de motivación, ni indefensión, se ha producido por la sentencia recurrida, la cual, en el ámbito delimitado por la demanda y contestación a la demanda, resuelve en atención a la prueba practicada, estando el motivo realmente dirigido a mostrar su disconformidad con las apreciaciones fácticas de la sentencia, algo que, como tiene declarado esta Sala, nada tiene que ver con la incongruencia formalmente alegada (entre otras, SSTS 18-2-92, 9-4-92, 6-10-92, 4-5-98, 16-7-2002, 23-10-2002 y 31-3-2003 ).

   Junto con ello, basta una lectura de la Sentencia recurrida para comprobar que se ajusta a las exigencias del art. 248.3 LOPJ, por cuanto se estructura en antecedentes de hecho y fundamentos jurídicos que permiten conocer a la perfección las razones causales del fallo recurrido, a saber, que concurriendo título en los demandados para ostentar la posesión de las fincas reivindicadas, por cuanto las mismas están identificadas y ocupan el terreno donde se encuentran las de los demandados. En la medida que ello es así se cumple el deber de motivación de las sentencias del art. 120.3 de la Constitución, según interpretación reiteradísima del Tribunal Constitucional, por lo que, en definitiva, el alegato impugnatorio del recurrente viene a confundir la falta de motivación de la sentencia con la motivación desfavorable a sus intereses en los términos ya expresados. En conclusión, la parte recurrente pretende, alegando la contradicción y su falta de motivación, mostrar su discrepancia con la valoración probatoria de la Sentencia, a efectos de hacer prevalecer el resultado de la prueba pericial practicada a su instancia y de la pericial judicial, obviando y omitiendo todo el razonamiento realizado por la Sentencia, que valora conjuntamente la prueba practicada en las actuaciones, para concluir que no existe una certeza absoluta de que el incorrecto suministro de daños por parte de Telefónica, ocasionara la pérdida de cuota de mercado de la demandante.

3. - Por lo que se refiere a los apartados C, D y F del RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL, en los que se alega la infracción del art. 217 LEC por cuanto no se ha valorado la prueba pericial de la actora ni la pericial judicial, como tampoco las conclusiones alcanzadas por la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones, ni en definitiva la totalidad de las pruebas practicadas, lo cierto es que dichos motivos incurren igualmente en la causa de inadmisión de carencia de fundamento prevista en el art. 473.2.2º LEC .

   Así, por lo que se refiere a la revisión de la prueba pericial realizada por la Audiencia, es jurisprudencia reiteradísima que, salvo casos muy excepcionales, no cabe intentar en casación que por esta Sala se revise o censure la valoración de la prueba pericial hecha por el Tribunal de instancia, ya que al venir confiada tal valoración a la sana crítica, sólo será posible la infracción de tales preceptos si el Tribunal de instancia ha llegado a conclusiones absolutamente contrarias a la lógica, al raciocinio humano o a las máximas comunes de experiencia ( SSTS 25-7-95, 27-7-96, 8-11-97, 21-7-97, 7-6-99, 11-11-99, 16-11-99, 25-1-00 y 28-1-00 entre otras muchas). De ahí que se afirmara constantemente la inidoneidad de los antiguos arts. 1243 y 632 para sustentar un motivo de casación (SSTS 31-1-92, 18-7-97, 13-10-97 y 28-1-98 ) y de ahí, también, que se declare que esta Sala no tiene facultad para valorar de nuevo la prueba pericial con arreglo a sus propios criterios (STS 24-12-94 ). Pues bien, en el presente caso basta con examinar el Fundamento de Derecho Octavo de la Sentencia recurrida para comprobar que, en primer lugar, lo pretendido por la parte recurrente es dar preferencia a unos informes periciales incompletos en la medida en que no tuvieron en cuenta los mayores tiempos de respuesta que, en determinados casos, aumentaron los ingresos de CONDUIT, pretendiendo el recurrente completar dichos informes de manera extemporánea a través del recurso de apelación como le indica la Audiencia, y ahora nuevamente a través del recurso extraordinario por infracción procesal, introduciendo nuevos criterios de valoración del daño a través de los recursos, razón por la cual la Sala excluye tomar en consideración el informe pericial de la actora y el elaborado por el perito judicial, dando preferencia al de la parte demandada, ahora recurrida que, con independencia de que pueda contener algunas inexactitudes, analiza los distintos factores que pueden influir en el aumento de los tiempos de respuesta y en la pérdida de cuota de mercado, todo ello de cara a la cuantificación del daño. El hecho de que la Sala otorgue prioridad a una prueba pericial sobre las restantes, cuando las razones son suficientemente explicadas como ocurre en el presente caso y no aleatorias, determina la corrección de la valoración de la prueba pericial realizada por la Audiencia, máxime cuando dichos argumentos no se muestran contrarios a la lógica ni a las reglas de la sana crítica, de manera que lo que en realidad pretende el recurrente es atacar la valoración de la prueba realizada por la Sentencia, imponiendo sus propias conclusiones.

   Ello se hace aún más evidente en relación con la alegación de que la Audiencia no ha valorado la totalidad de la prueba practicada por cuanto se ha apartado de las conclusiones alcanzadas por la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones ni la totalidad de las pruebas practicadas, pues basta examinar la sentencia recurrida para comprobar que la resultancia probatoria la ha obtenido la Sala " a quo" tras una valoración conjunta de la prueba, atendiendo no sólo a las diversas periciales practicadas, de las que señala los defectos en que incurren, dando preferencia al informe que considera más completo como se ha expuesto en el párrafo anterior, sino que también toma en consideración las indicadas conclusiones que analiza a través de los Fundamentos de Derecho Cuarto, Quinto y Sexto para concluir que no todo incumplimiento de obligaciones por parte del demandado debe considerarse como un ilícito, ni constituye necesariamente una violación del art. 82 del Tratado de la Comunidad Europea, puesto que en todo caso la Comisión, lo que pretende es promover la competencia, con lo que en definitiva las conclusiones de dicho organismo deben ser valoradas partiendo de esa base, sin que ello implique necesariamente que los incumplimientos se tengan que traducir necesariamente en un daño. Así, lo que la Comisión puso en su día de manifiesto a través de sus conclusiones fue la existencia de una serie de incumplimientos por parte de la demandada, pero en ningún caso alude a la existencia de un daño que tampoco ha sido acreditado por otros medios probatorios, de ahí que la pretensión resarcitoria del recurrente en cuanto a las ganancias dejadas de obtener, carezca de sustento. Esto es, la conclusión probatoria de la Audiencia descansa en una valoración conjunta de la prueba, siendo doctrina de esta Sala que no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones (STS 16-5-95 y 30-11-98 ). En la medida que ello es así no puede desconocerse que, al descansar el factum de la sentencia recurrida en la valoración de la prueba documental y la pericial, la revisión en esta sede del medio de prueba que se considera preferido supondría necesariamente la de todo el acervo probatorio, lo que contradice la verdadera naturaleza de este recurso, que, como es sabido, no constituye una tercera instancia.

4. - Finalmente, en relación con el apartado E, en el que se alega la infracción de las normas que disciplinan la carga de la prueba, incurre igualmente en la causa de inadmisión de carencia de fundamento prevista en el art. 473.2.2º LEC . Así, debe recordarse que es la doctrina de esta Sala que niega al art. 1214 CC, actual art. 217 de la LEC 2000, el carácter de norma valorativa de la prueba y su idoneidad para fundamentar el recurso de casación cuando la sentencia impugnada obtenga sus conclusiones probatorias de las pruebas aportadas por una y otra parte, limitando tal idoneidad, por consiguiente, a la falta absoluta de prueba de un determinado hecho y la eventual alteración, por el órgano de instancia, de la regla que determina a qué parte corresponde soportar tal carencia probatoria (SSTS 22-2-91, 20-11-91, 29-2-92, 23-3-93, 15-5-95, 23-12-96, 22-2-97, 17-6-98, 15-2-99, 4-10-99 y 30-10-99 ).

   Pues bien, examinado el presente recurso con arreglo a lo antedicho, resulta que ninguna infracción del art. 217 de la LEC se produce, porque si bien en el motivo se reprocha formalmente a la sentencia recurrida la infracción de la norma sobre carga probatoria, materialmente, lo que se hace es considerar suficientes los medios probatorios obrantes en autos para acreditar la relación de causalidad entre el incorrecto suministro de datos por parte de la recurrida y la pérdida de cuota del mercado por la parte recurrente, basándose para ello en las conclusiones alcanzadas por la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones y los informes del perito de la actora y del perito judicial que el recurrente pretende hacer prevalecer sobre el informe pericial presentado por la parte recurrida, todo ello en contra de lo concluido por la resolución recurrida, que, tras la valoración de la prueba, considera que existen datos para entender que esa pérdida de cuota de mercado se debió también a otras razones por lo que no puede tenerse una certeza absoluta de que las ganancias dejadas de obtener se deban exclusivamente al factor indicado por la recurrente. En definitiva el motivo no hace sino desconocer el estricto ámbito casacional del art. 217 de la LEC 2000, que es el de la absoluta falta de prueba sobre un determinado hecho y alteración por el órgano de instancia de las reglas sobre quién haya de soportar tal carencia probatoria (SSTS 18-5-93, 21-7-93, 13-12-94, 16-6-95, 8-3-96, 22-2-97 y 17-6-98 ), por lo que carece de eficacia casacional cuando, como en este caso, se intenta rebatir la valoración de pruebas efectuada por la sentencia recurrida (SSTS 13-2-92, 27-2-92, 15-12-92, 16-2-93, 1-3-95, 15-5-95, 30-9-96, 22-2-97 y 18-7-97), que ha obtenido sus conclusiones fácticas del material probatorio obrante en autos (SSTS 15-5-95 y 2-6-95 ), discrepancias que en definitiva habrían exigido inexcusablemente la articulación de uno o varios motivos fundados en infracción de normas que contuvieran regla legal de valoración probatoria (SSTS 24-1-95, 2-9-96, 25-2-97, 14-2-98, 29-5-98, 26-6-98, 13-4-99, 22-5-99, 26-4-2000, 9-10-2000 y 2-3-2001 ), categoría a la que desde luego no pertenece el art. 1214 CC, actual 217 de la LEC 2000, que en el recurso parece tomarse por tal (SSTS 30-10-99, 8-11-99 y 13-12-99 ).

5. - Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal procede examinar el RECURSO DE CASACIÓN.

   El recurso de casación ahora examinado incurre, en relación con sus dos motivos, en la causa de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000 .

   A tal efecto conviene recordar que esta Sala, en Autos resolutorios de recursos de queja y de inadmisión de recursos de casación interpuestos, con ocasión del examen los requisitos exigibles al escrito preparatorio del recurso de casación - indicación de la infracción legal cometida y, en su caso, acreditación del "interés casacional"- y muy especialmente al precisar el ámbito de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ya en fase de interposición del recurso, ha reiterado que una adecuada formulación del recurso implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, en cuanto el recurso de casación, por su función nomofiláctica (función del Tribunal Supremo consistente en depurar las normas legales fijando su correcta interpretación), tiene una clara finalidad de control en la aplicación de la norma -a la que se añade, en el caso del recurso de casación basado en la existencia de "interés casacional", la más predominante, de creación de jurisprudencia- que, avanzando en la configuración que la LEC 1/2000 hace de la casación, ha llevado a esta Sala a declarar la artificiosidad de aquellos recursos, incluso advertida por vía de queja en fase de preparación, en los que no se respetaba la base fáctica de la Sentencia impugnada, y también la artificiosidad de aquellos en los que se planteaba en el recurso una cuestión que, amparada en la apariencia generada por el cumplimiento de los requisitos puramente formales, no afectaba a los razonamientos en los que la Audiencia basaba la Sentencia de segunda instancia, planteando así una cuestión jurídica sustantiva que, de resolverse por este Tribunal, no afectaría al fallo perjudicial al recurrente que justifica el recurso, en cuanto la verdadera ratio decidendi (fundamento de la decisión) resultaba soslayada en el mismo.

   Esta falta de adecuación a lo previsto en el art. 483 LEC, en el sentido anteriormente señalado, no sólo es apreciable cuando no se ajustan los razonamientos del recurso a la base fáctica de la Sentencia impugnada o cuando no afectan a su ratio decidendi, también concurre cuando la parte recurrente, olvidando que no se halla ante una tercera instancia, intenta reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, sino una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la Sentencia de segunda instancia, como ya se ha dicho, de ahí que el vicio de la "petición de principio" o de hacer "supuesto de la cuestión", continúe determinando inexorablemente la improcedencia del recurso de casación, que por la obvia razón de impedirle cumplir sus estrictas y específicas funciones, que están por encima de la defensa del "ius litigatoris" (derecho a litigar), de manera tal que, aunque formalmente atribuye a la Sentencia impugnada la infracción de concretos preceptos sustantivos, sus argumentos discurren al margen de lo que constituiría un adecuado razonamiento de su vulneración, reiterando lo que tan sólo es su visión del litigio, circunstancia que de manera inevitable conduce a que el escrito de interposición discurra como un escrito alegatorio propio de la instancia y no, como resulta exigible, desarrollando adecuadamente -mediante la exposición de los fundamentos, según la literalidad del art. 481.1 LEC 1/2000 - las vulneraciones sustantivas que considera producidas en la Sentencia recurrida.

   Tal obligación deriva de la propia naturaleza de este recurso y de su carácter especialmente restrictivo y exigente (SSTC 7/89 y 29/93 ), como esta Sala ha declarado con reiteración en la aplicación del art. 1707 de la LEC de 1881, por ello se encuentra implícita en el artículo 481.1 de la LEC 1/2000, de manera que este precepto impide la admisión, además de aquellos recursos carentes de fundamentación, también de aquellos en los que la parte, con cumplimiento aparente de los requisitos formales - denuncia de infracción sustantiva y exposición más o menos extensa de alegaciones- sólo pretende someter al Tribunal sus propias conclusiones sobre la controversia, pero no una verdadera infracción sustantiva.

   La aplicación de cuanto se ha expuesto al caso que nos ocupa permite concluir que nos hallamos ante un supuesto de interposición no ajustada al art. 483.2.2º LEC, por cuanto la parte recurrente, en relación con los dos motivos de su recurso, parte en todo momento de entender que el incorrecto suministro de datos realizado por la demandada fue la causa de la pérdida de cuota de mercado, lo que se traduce en la producción de una serie de daños, entre ellos, la pérdida de ganancias que habría podido obtener de haber podido prestar correctamente su servicio, y ello por cuanto la información incorrecta proporcionada por Telefónica, determinó un aumento del tiempo de espera en las llamadas para proporcionar una información adecuada, lo que habría provocado que los usuarios del número dejaran de llamar al mismo y acudieran a otras operadoras, fundamentalmente el 11818 de Telefónica para obtener la información, con el consiguiente perjuicio para la recurrente, eludiendo que la resolución recurrida, valorando en particular la prueba pericial, y conjuntamente el resto de prueba practicada, concluye que no ha quedado suficientemente acreditado que el aumento del tiempo de espera, que por otra parte suponía un aumento de ingresos para la recurrente en la medida en que en esas llamadas se cobra en función del tiempo invertido en la misma, fuera debido exclusivamente a la incorrección de la información proporcionada por la recurrida, sino que entiende que existen otros factores como la mala formación de los teleoperadores, el desconocimiento del mercado español por parte de la recurrente o, incluso, la inversión realizada en publicidad, que habrían podido influir en la pérdida de cuota de mercado y provocar que la recurrente no obtuviera los ingresos que esperaba, por lo que al no existir una certidumbre absoluta de cuál fue la causa del daño, no puede concederse una indemnización por lucro cesante.

   En la medida que ello es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que le perjudican, omitiendo los razonamientos de la Sentencia recurrida que desvirtúan las pretensiones de la recurrente, con la consecuencia de que no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, sino que se está realizando lo que se conoce como hacer supuesto de la cuestión o petición de principio, que consiste en una visión subjetiva e interesada de asunto, alterando la base fáctica tenida en cuenta por la sentencia, siendo aquél un presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica a la que antes nos hemos referido; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el "ius constitutionis". 6.- Finalmente, a la vista del contenido del otrosí digo formulado en el escrito de interposición planteando cuestión prejudicial, al ser inadmisibles los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, no se hace necesario resolver sobre la petición de planteamiento de cuestión prejudicial, que se solicita al amparo del art. 234 del Tratado Constitutivo de la Unión Europea, puesto que la inadmisión excluye el supuesto que lo ampara conforme los párrafos segundo y tercero de dicha disposición, a la vez que hace absolutamente innecesaria tal cuestión

7. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

8. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto previsto en los arts. 473.3 y 483.3, y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de "CONDUIT EUROPE S.A" contra la Sentencia dictada, con fecha 25 de mayo de 2006, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª), en el rollo de apelación nº 170/2006, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 36/2005 del Juzgado Mercantil nº 5 de Málaga.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo por este Tribunal la notificación de la presente resolución a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.