SAP Madrid 73/2006, 25 de Mayo de 2006
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 73/2006 |
| Fecha | 25 Mayo 2006 |
ENRIQUE GARCIA GARCIA RAFAEL SARAZA JIMENA GREGORIO PLAZA GONZALEZ
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
SENTENCIA: 00073/2006
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 28ª
Rollo: RECURSO DE APELACION 170 /2006
Materia: Otras Materias.
Organo Judicial de origen: Juzgado Mercantil Nº 5 de Madrid
Autos de Origen: 36/2005 Procedimiento Ordinario.
Parte Recurrente: Conduit Europe, S.A.
Parte Recurrida: Telefonica, Sociedad Operadora de Servicios de Telecomunicaciones en España,
S.A.
SENTENCIA Nº 73
En MADRID, a veinticinco de mayo de dos mil seis.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Enrique García García, D. Rafael Sarazá Jimena y D. Gregorio Plaza González, los presentes autos de Juicio Ordinario tramitados con el núm. 36/2005 por el Juzgado de lo Mercantil nº Cinco de Madrid, en virtud de demanda interpuesta por CONDUIT EUROPE, S.A. contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U., pendientes en esta instancia al haber apelado las partes la Sentencia que dictó el referido Juzgado el día 11 de noviembre de dos mil cinco.
Han comparecido en esta alzada la demandante, representada por el Procurador de los Tribunales D. Isidro Orquín Cedenilla y asistida por los Letrados D. Álvaro Mendiola Jiménez y D. Paul Hitchings y la demandada, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Carmen Ortiz Cornago y asistida por el Letrado D. José María Delgado Cobos.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: " FALLO: Que estimando como estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales don Isidro Orquín Cedenilla en nombre y representación de la entidad "CONDUIT EUROPE, S.A." contra la mercantil "TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U." representada por la Procuradora Dª Carmen Ortiz Cornago, debo condenar y condeno a la demandada a que indemnice a la actora con la cantidad de SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL TRES EUROS (639.003 euros), más el importe que se acredite en ejecución de sentencia, conforme a los criterios y bases establecidas en el apartado A) 4. del octavo fundamento de derecho de esta resolución, desestimando en lo demás la demanda, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas procesales."
Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes y formalizados los respectivos escritos de oposición, se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Vigésimo Octava, ante la que se siguieron los trámites legales, señalándose la deliberación, votación y fallo el día veinticinco de mayo de dos mil seis.
Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.
A través de la demanda interpuesta por CONDUIT EUROPE, S.A. (en adelante CONDUIT) contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. (en adelante TESAU) se ejercita la acción de indemnización de daños y perjuicios prevista en el art. 18.5 LCD en relación al artículo 15.2 de dicha Ley, sin acumular el ejercicio de acciones declarativas tanto de la deslealtad como del abuso de posición dominante. La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda y condena a la demandada a que indemnice a la actora en la cantidad de seiscientos treinta y nueve mil tres euros, más el importe que se acredite en ejecución de sentencia conforme a los criterios y bases establecidas en el apartado A) 4 del octavo fundamento de derecho de la resolución, sin efectuar expresa imposición de costas.
Frente a dicha sentencia se alza la parte demandante CONDUIT, alegando los motivos que se exponen a continuación. Previamente es necesario destacar que debe realizarse un esfuerzo por concretar los extremos objeto de impugnación, a fin de evitar que las alegaciones se conviertan en un totum revolutum, de manera que son absolutamente prescindibles las observaciones realizadas en las alegaciones previas. El proceso no puede convertirse en una causa general sobre la conducta de la demandada a lo largo de los años, y mucho menos en el ámbito de la Competencia Desleal, que requiere precisar las conductas que pretenden tipificarse en uno de los supuestos concretos que establece la Ley de Competencia Desleal. La sentencia recurrida realiza un notable esfuerzo en este aspecto, refiriéndose en primer lugar al período que transcurre desde finales de diciembre de 2000 hasta la entrada en vigor de la Orden 711/02 (5 de abril de 2002), al que dedica el fundamento de derecho tercero. En la impugnación de este fundamento sostiene la demandante que CONDUIT era un operador con título habilitante al menos en Irlanda y, por otro lado, que se penaliza a CONDUIT negándole un lucro cesante existente y cierto cuando la demandada le negó la posibilidad de acceder a sus datos. Debe destacarse que el pronunciamiento se basa en que se considera justificada la negativa a negociar y ello no solo porque la demandada careciera de titulo habilitante, sino porque tampoco la demandante había madurado en aquella época si iba a prestar el servicio en su propio nombre y bajo su propia licencia o con otro operador con licencia en nombre de dicho operador, por lo que la posposición de su entrada en este mercado de información telefónica sobre números de abonado parece obedecer más a la decisión empresarial de la actora que a la simple comunicación de la demandada para que acreditase disponer del exigible titulo habilitante.
Por cuanto se refiere al título habilitante, la demandante, como se señala en la demanda, solicitó el reconocimiento formal de sus derechos como prestador de servicios, que le fue concedido el 16 de mayo de 2002 (documento nº 26 de la demanda) y no parece por lo tanto que tal concesión fuera irrelevante para el ejercicio de su actividad. Se le asignó por otra parte un código (11850) mediante resolución de 22 de julio de 2002 (documento nº 27 de la demanda) y fue autorizada para acceder a las bases de datos entregadas a la CMT mediante resolución de 17 de octubre de 2002. Es de otro lado especialmente destacable que tras las comunicaciones con TESAU, CONDUIT "decidió no insistir en sus argumentos legales habida cuenta de la posición de Telefónica y posponer su entrada en el mercado español mientras se elaboraban las condiciones de la nueva Orden Ministerial". No es posible sobre esta base atribuir ningún tipo de daños a TESAU en este período, porque fue exclusiva decisión de la demandante posponer su entrada en el mercado español (fueran los motivos que fueran), a pesar de que, de ser otra su voluntad, tenía en su mano remover cualquier obstáculo. Esta decisión es un hecho relevante que impide conectar la actuación de TESAU con cualquier daño.
En la impugnación del Fundamento Jurídico Quinto la apelante viene nuevamente a realizar una especie de preámbulo sobre los factores que entiende deben ser considerados relevantes, sin que pueda admitirse tal grado de abstracción sobre los extremos concretos de la resolución que posteriormente menciona. No puede admitirse que se sustituya la valoración judicial por la valoración parcial e interesada de la parte y menos sobre los aspectos genéricos que la demandante entiende relevantes.
Por cuanto se refiere a la afirmación contenida en el primer párrafo de la página 23 de la sentencia, la apelante se basa para discrepar de la conclusión obtenida en un párrafo de la Resolución de 6 de Marzo de 2003 que en absoluto desvirtúa el pormenorizado análisis que realiza la sentencia sobre dicha resolución para extraer sus conclusiones. Así, parte la sentencia de que CONDUIT notificó a TESAU su solicitud de apertura del número 11850 para la prestación del servicio de consulta telefónica sobre números de abonado el 31 de enero de 2003. Que el 5 de febrero de 2003 TESAU comunica a CONDUIT un borrador de Addendum para acceso especial a numeración 118 en el que incluía la prestación por parte de TESAU de los servicios de acceso especial, servicio soporte telefónico y servicio de gestión de facturación y cobro. Que tras la recepción del borrador el 6 de febrero de 2003 CONDUIT solicitó una copia del contrato que se le remite el día 12 de febrero. Que el 10 de febrero CONDUIT envió por fax a TESAU una solicitud para el acceso al número 11850 estuviera implementado desde su red en condiciones no discriminatorias y a solicitud de TESAU expuso lo que consideraba condiciones no discriminatorias.
Lo que concluye la sentencia de manera absolutamente lógica y racional, a tenor de los hechos expuestos, es que el acceso a la red pública fija del operador dominante por parte de la actora, titular de una autorización de tipo D, podría efectuarse mediante la contratación de un acceso especial con dicha operadora o bien mediante un acceso especial contratado con un operador alternativo a TESAU, siendo aquel titular de una licencia individual tipo A o B. La sentencia recurrida destaca en este punto que en esa fecha la actora no tenía decidida la vía de acceso y lo hace sobre la propia petición de medidas cautelares, reflejada en los antecedentes de hecho, de manera que la conclusión obtenida resulta plenamente acertada.
Un segundo aspecto del recurso se centra en el hecho de que no es cierto que no existiera una norma que requiriese la prestación por TESAU del servicio de interconexión que exige la CMT en su Resolución de 6 de marzo de 2003 o que el art. 82 TCE no exigiera que TESAU ofreciera ese servicio sin necesidad de intervención del regulador. Nuevamente se vienen a entresacar párrafos de la citada Resolución sin considerar aquello en lo que la...
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