STS, 13 de Julio de 2009

La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Reus, contenía como hechos probados: "PRIMERO.- La actora Dña. Gema, nacida el 18/8/1961 y provista de DNI nº NUM000, se encuentra afiliada a la Seguridad Social, Régimen Especial Agrario, con el nº NUM001 .SEGUNDO.- La actora inició proceso de IT en fecha 3/6/03 permaneciendo en dicha situación hasta el día 2/5/05, fecha en que se produjo la extinción por agotamiento del plazo máximo.- TERCERO.- La situación de IT fue prorrogada, con los correspondientes efectos económicos, hasta el día 5/9/05, fecha en que el INSS dictó resolución denegando la incapacidad permanente.- CUARTO.- En fecha 8/2/06 la trabajadora fue dada de baja por los servicios médicos de la Seguridad Social con el diagnóstico "Cirugía y otros procedimientos quirúrgicos". La intervención quirúrgica se encontraba referida a la muñeca derecha.-QUINTO.- En fecha 13/3/06 la actora es dada de baja por los servicios médicos de la Seguridad Social con el diagnóstico de esguince en extremidad inferior izquierda.- SEXTO.- En fecha 28/4/06 el ICAM emitió resolución declarando que el proceso de baja iniciado el 8/2/06 era por similar patología que el anterior proceso de IT, siendo el diagnóstico del primer proceso: Fibromialgia, Distimia de larga evolución y el diagnóstico del segundo proceso: Dolor muñeca, Fibromialgia y Distimia.- SÉPTIMO.- Mediante resolución de fecha 18/5/06 el INSS declaró que la baja por incapacidad temporal de 8/2/06, no tenía efectos económicos al tratarse de la misma o similar patología y, por lo tanto, se había agotado y extinguido la prestación de incapacidad temporal que venía percibiendo.- OCTAVO.- En fecha 2/6/06 la actora es intervenida quirúrgicamente de la muñeca derecha.- NOVENO.- En fecha 25/9/06 el ICAM emitió resolución declarando que el proceso de baja iniciado por la trabajadora el 13/3/06 no era válido.- DÉCIMO.-Interpuesta reclamación administrativa previa, la actora indicó que había sufrido un nuevo proceso patológico en fecha 13/3/06 aportando informe de urgencias e informe de intervención quirúrgica realizada el 2/6/06 que no era por tanto la misma o similar patología. La reclamación previa fue desestimada mediante resolución de fecha 7/7/06 declarando el INSS que la valoración efectuada por el ICAM lo había sido en relación a la baja médica de fecha 8/2/06 y que si la trabajadora había sufrido nuevo proceso patológico debía presentar la baja médica de la misma en cuyo caso se procedería a una nueva valoración y a la declaración respecto de ella si es distinta o similar patología.- DÉCIMO PRIMERO.- En fecha 21/12/06 la actora es dada de alta del proceso de IT iniciado el día 8/2/06.- DÉCIMO SEGUNDO.- En fecha 11/10/05 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona en el procedimiento nº 206/05 desestimando la pretensión de la actora de ser declarada afecta de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total. La referida sentencia no es firme.- DÉCIMO TERCERO.- La base reguladora de la prestación de IT es de 770,40 euros mensuales y la cobertura de la prestación se encuentra a cargo de REDDISMATT". El Fallo de la misma sentencia es el siguiente: "Que DESESTIMANDO la excepción de litispendencia formulada por el INSS y ESTIMANDO la demanda interpuesta por Dña. Gema contra el INSS, REDDISMATT, el ICS y el ICAM, DEBO CONDENAR Y CONDENO a REDDISMATT a abonar a la trabajadora las prestaciones económicas derivadas del proceso de IT iniciado en fecha 8/2/06 hasta el día 21/12/06 y al resto de los demandados a estar y pasar por la anterior declaración".

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia ha mantenido íntegramente el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia. El tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia de suplicación es el siguiente: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por REDDIS UNION MUTUAL contra la sentencia dictada el 26 de marzo de 2007, por el Juzgado de lo Social nº 1 de Reus, en los autos seguidos con el nº 454/2006, a instancia de Dña. Gema contra REDDIS UNION MUTUAL, el Institut Català de la Salut, el Institut Català de Avaluació d' Incapacitats Mèdiques, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en consecuencia, desestimando la pretensión de la actora, absolvemos a todos los demandados frente a los pedimentos recogidos en su demanda".

La parte recurrente considera como contradictoria con la sentencia impugnada la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Burgos, de fecha 22 de marzo de 2007 (Rec. 138/07); habiendo sido aportada la oportuna certificación de la misma.

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo en fecha 5 de septiembre de 2008 . En él se alega como motivo de casación, la infracción, por interpretación errónea, de los artículos 128.1 A) y 131 BIS LGSS y aplicación indebida del artículo 9 de la O.M. de 13 de octubre de 1.967 .

Por providencia de esta Sala dictada el 11 de diciembre de 2008, se admitió a trámite el recurso dándose traslado de la interposición del mismo a las recurridas personadas, por el plazo de diez días, presentándose escrito por las representaciones procesales de Reddis Union Mutual, Patronal de Accidentes de Trabajo nº 19 (en la actualidad Activa Mutua 2008) y del Instituto Nacional de la Seguridad Social alegando lo que consideraron oportuno.

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar procedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose día para la votación y fallo que ha tenido lugar el 8 de julio de 2009.

1.- Según hechos probados de la sentencia recurrida, la actora inició proceso de incapacidad temporal el 3 de junio de 2003, permaneciendo en dicha situación hasta el día 2 de mayo de 2005, fecha en que se produjo la extinción por agotamiento del plazo máximo. La situación de incapacidad temporal fue prorrogada, con los correspondientes efectos económicos, hasta el día 5 de septiembre de 2005, fecha en que el INSS dictó resolución denegando la incapacidad permanente. En fecha 8 de febrero de 2006 la trabajadora fue dada de baja por los servicios médicos de la Seguridad Social con el diagnóstico "Cirugía y otros procedimientos quirúrgicos". La intervención quirúrgica se encontraba referida a la muñeca derecha. En fecha 13 de marzo de 2006 la actora es dada de baja por los servicios médicos de la Seguridad Social con el diagnóstico de esguince en extremidad inferior izquierda. En fecha 28 de abril de 2006 el ICAM emitió resolución declarando que el proceso de baja iniciado el 8 de febrero de 2006 era por similar patología que el anterior proceso de IT, siendo el diagnóstico del primer proceso: Fibromialgia, Distimia de larga evolución y el diagnóstico del segundo proceso: Dolor muñeca, Fibromialgia y Distimia. El INSS procedió a declarar que, por tratarse de la misma enfermedad, no cabía derecho a prestación económica por incapacidad temporal, ya que se había agotado y extinguido la prestación de incapacidad temporal que venía percibiendo. Impugnada esta decisión por la actora la sentencia de instancia estimó su pretensión reconociéndole el derecho a las prestaciones de incapacidad temporal por el periodo comprendido entre el 8 de febrero de 2006 y el 21 de diciembre de 2006, condenando a la Mutua aseguradora del riesgo. Recurrida la sentencia de instancia por parte de la Mutua, la Sala de Suplicación ha revocado la sentencia de instancia, desestimando la demanda, por entender que, al tratarse de las mismas dolencias, ha de causarse un nuevo periodo mínimo de cotización, a saber, unos nuevos 180 días cotizados.

2. - La parte demandante ha recurrido la sentencia de suplicación en casación para unificación de doctrina, aportando como sentencia "contraria" la STSJ Castilla y León, con sede en Burgos, de 22 de marzo de 2007 (Rec. 138/07 ). Esta última resolución judicial analiza el caso de un trabajador que causó baja por incapacidad temporal por contingencia común del 30 de julio de 2004 al 17 de marzo de 2006, fecha en que fue dado de alta por agotamiento de plazo, con diagnóstico de trastorno de personalidad y depresión, siéndole denegada la incapacidad permanente por resolución del INSS de 28 de junio de 2006. Iniciada nueva actividad laboral el 11 de julio de 2006, causa nueva baja por enfermedad común el día 20 de julio siguiente, con diagnóstico de trastorno de la personalidad y depresión. Para la sentencia de suplicación es irrelevante que la enfermedad causante sea o no la misma, ya que, en todo caso, se trataría de un proceso nuevo de incapacidad temporal con derecho a prestaciones económicas. En consecuencia, procede a confirmar la sentencia de instancia que reconoció al trabajador el derecho a prestaciones de incapacidad temporal por el periodo reclamado.

3. - Un examen comparativo entre las sentencias que se comparan permite concluir, que, en el presente recurso concurre el presupuesto de contradicción exigido por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ). Ello es así, porque en ambos casos los trabajadores se reincorporaron al trabajo al haber sido dados de alta por agotamiento del-periodo máximo de IT y tras declarar el INSS que no estaban afectos de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Mas tarde, ambos son dados de baja nuevamente por el mismo o similar diagnóstico, antes de que transcurrieran seis meses de actividad laboral. Y, pese a dicha identidad de supuestos, mientras la recurrida entiende que ello es causa suficiente para denegar los efectos económicos a la nueva baja por IT, la referencial exige que la denegación de los efectos económicos por parte del lNSS se funde en una causa objetiva.

Verificada la existencia del presupuesto de contradicción es preceptivo entrar a conocer de las infracciones alegadas por la parte recurrente: "interpretación errónea, de los artículos 128.1 A) y 131 BIS LGSS y aplicación indebida del artículo 9 de la O.M. de 13 de octubre de 1.967 .": El recurso así planteado, ha de ser estimado, como igualmente dictamina el Ministerio Fiscal, conforme la doctrina unificada por esta Sala. En este sentido:

1. - La STS de 15 de enero de 2008 ratifica la doctrina contenida en las STS 8-11-2004, (R. 6144/03), STS de 22 de octubre de 2002 (R. 656/02), y la de 28 de octubre de 2003 (R. 4453/02), seguida luego por la más reciente de 20 de octubre de 2006 (R. 1169/05), con la precisión de que son "todas ellas anteriores a las modificaciones introducidas en los artículos 128.1.a) y 131.bis.1 de la LGSSpor la disposición adicional cuadragésimo octava, Uno y Tres, de la ley 30/2005, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2006", conforme a la cual es suficiente para tener derecho a la prestación solicitada el que se cumpla la exigencia general del artículo 130 de la Ley General de la Seguridad Social de que se hayan cotizado seis meses en los cinco años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante.

   Afirmaba la sentencia que: "...... el hecho de que la enfermedad sea nueva (......) o se trate de un

   proceso nuevo de la misma enfermedad anterior no modifica el criterio a aplicar cuando la LGSS no distingue a la hora de establecer las exigencias legales para causar derecho a la prestación. Ello aunque el arto 131 bis de la propia LGSS disponga que la situación de incapacidad se extingue por el transcurso del plazo máximo establecido, pues el indicado precepto se está refiriendo al período máximo de duración de cada proceso, pero no a procesos colaterales o posteriores que tendrán, a su vez, en cada caso aquella duración, debiendo interpretarse así esta disposición legal (......)". Ahora bien, esta Sala precisaba nuevamente que: "....... se insiste- sin que resulten aún de aplicación,

   dada la fecha del hecho causante de la prestación aquí debatida, las novedades introducidas en los articulo s 128.1.a) y 131.bis.1 de la LGSS por la disposición adicional cuadragésimo octava, Uno y Tres, de la Ley 30/2005, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2006".

   En consecuencia, lo que se plantea en el presente recurso es la interpretación de las novedades introducidas por dicha ley 30/2005, conforme a las que en algunos puntos al existir disposición expresa, ya no resulta trasladable la Doctrina unificada antes aludida.

2. - Tras la adición del referido párrafo por la DA 48-citada, el nuevo Art. 131 bis LGSS dispone que:

   "En el supuesto de que el derecho al subsidio se extinga por el transcurso del plazo máximo establecido en el apartado a) del número 1 del arto 128 y el trabajador hubiese sido dado de alta médica sin declaración de incapacidad permanente, sólo podrá generarse un nuevo proceso de incapacidad temporal por la misma o similar patología si media un período de actividad laboral superior a seis meses o si el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador, emite la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica incapacidad temporal".

   Entiende el INSS que de acuerdo con lo dispuesto en el citado artículo, dicho Instituto será el único competente para determinar si una nueva baja médica que se produzca dentro de los seis meses siguientes al alta médica por la misma o similar patología, tiene o no efectos económicos.

   Ciertamente, lo dispuesto en el nuevo Art. 131 bis significa que, una vez extinguido un período de IT, en los casos de recaída en la misma o similar enfermedad, cuando no hayan transcurrido seis meses de actividad laboral, el trabajador no genera el derecho al subsidio salvo que el INSS así lo declare emitiendo una baja a los solos efectos de la prestación económica por incapacidad temporal, previo informe de los facultativos evaluadores (EVI). Ahora bien, lo que se discute es si es facultad discrecional del INSS, la de acudir a dichos informes y resolver en consecuencia.

   Según la tesis mantenida por la sentencia recurrida, el trabajador podría recibir el parte médico de baja del correspondiente facultativo del Sistema Público de Salud, pasando a situación de incapacidad temporal, con los efectos suspensivos del contrato de trabajo, pero sin derecho a la prestación económica consiguiente, salvo que el INSS, previo informe del Equipo Evaluador de Incapacidades, así lo determine emitiendo "la baja a los solos efectos de la prestación económica por incapacidad temporal", siendo facultad discrecional del INSS la emisión de dicha baja.

   No obstante, el nuevo precepto no señala que de forma cuasi automática proceda la denegación de los efectos económicos si falta un periodo de seis meses de actividad, de modo que el lNSS pueda denegar dichos efectos sin más justificación que la falta de dicho periodo de actividad intermedia. El precepto señala que hay dos posibilidades de que se reconozcan efectos económicos a la nueva baja por IT: el transcurso de seis meses de actividad o que el INSS a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador, emita la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica de incapacidad temporal.

3. - Llegados a este punto, parece que el criterio por el que la Entidad Gestora decida si procede o no reconocer los efectos económicos a este nuevo período de IT, no puede ser discrecional. Ciertamente el parte de baja del facultativo de los Servicios Sanitarios de la SS, produce el efecto de suspender el contrato de trabajo, pero luego debe ser el INSS quien, oído su órgano de evaluación, decida si esta nueva baja por IT tiene o no efectos económicos, al no haber transcurrido más de seis meses de actividad laboral.

   Ello implica entender que la finalidad perseguida por la reforma legal es introducir un mecanismo para evitar que una vez agotado un anterior período de incapacidad temporal sin declaración de incapacidad permanente y no transcurridos seis meses de actividad laboral, por un simple parte médico de baja por recaída, por la misma o similar patología, se inicie sin más, un nuevo período de incapacidad temporal.

   Por ello la decisión del INSS no puede basarse en el único argumento de que se trata de la misma o similar patología y que no median seis meses de actividad laboral, sino que parece razonable el criterio de la sentencia referencial, aunque lo cierto es que no hace pronunciamiento alguno sobre la nueva redacción dada al artículo 131 LGSS .

3. - Consecuentemente, la denegación de efectos económicos a la situación de baja médica, no es una facultad discrecional del INSS sino que debe basarse en un elemento objetivo que permita justificar la denegación de tales efectos. Y es la justificación sobre el estado actual del trabajador que ha obtenido esa baja médica, sobre lo que debe pronunciarse el lNSS para fundar su decisión

   En el caso que nos ocupa, la Entidad demandada, ante el parte de baja médica, no ha argumentado nada referente a la inexistencia de una patología que limite la capacidad funcional de la demandante, limitándose a denegar los efectos económicos por los motivos antes expuestos. Por ello, la sentencia referencial, al estimar la pretensión actora, es la que aplica la buena doctrina.

En virtud de lo expuesto procede la estimación del recurso y la casación y anulación de la sentencia impugnada. Ello conduce a resolver el debate en los términos planteados en suplicación, lo que implica la desestimación del recurso de tal clase interpuesto por la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 3, y la confirmación íntegra de la sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Social. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.