ATS, 5 de Octubre de 2010

- Por la parte actora, hoy recurrente, se formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo este último del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, alegando la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. En la medida que la Sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio ordinario sobre impugnación de acuerdos sociales, esto es, tramitado en atención a la materia, el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, acreditando la existencia de interés casacional, conforme doctrina reiterada de esta Sala, como se ha indicado, entre otros, en Autos de fechas 3-5-2007 (Recurso 2104/2003), 16-5-2007 (Recurso 441/2004) y 29-5-2007 (Recurso 1704/2003).

La parte recurrente preparó e interpuso RECURSO DE CASACIÓN, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, en los siguientes términos: a) infracción del art. 172.2 de la Ley de Sociedades Anónimas, alegando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando al efecto las Sentencias de esta Sala de fechas 1 de julio de 1996 y 12 de mayo de 1982, las cuales establecen que lo que pretende el art. 172.2 de la LSA es que impere el principio de claridad en todos los documentos contables, dando un carácter unitario a los mismos, con el fin de alumbrar una imagen fiel, reflejando con claridad y exactitud la situación patrimonial de la empresa y que el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la menoría se redacten de modo que con su lectura pueda obtenerse una representación exacta de la situación económica de la Compañía y del curso de sus negocios. Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido vulnerada por la resolución recurrida cuando afirma que en virtud del principio de empresa en funcionamiento no deben provisionarse las costas derivadas de los procedimientos judiciales existentes, en tanto que ante semejante omisión no se refleja la globalidad de la situación económica de la compañía y la marcha de sus negocios; b) infracción del art. 172.2 de la LSA, alegando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando al efecto las Sentencias de esta Sala de fechas 1 de julio de 1996 y 12 de mayo de 1982, las cuales establecen que lo que pretende el art. 172.2 de la LSA es que impere el principio de claridad en todos los documentos contables, dando un carácter unitario a los mismos, con el fin de alumbrar una imagen fiel, reflejando con claridad y exactitud la situación patrimonial de la empresa y que el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la menoría se redacten de modo que con su lectura pueda obtenerse una representación exacta de la situación económica de la Compañía y del curso de sus negocios. Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido vulnerada por la resolución recurrida cuando afirma que la posibilidad del vencimiento anticipado ante la Suspensión de Pagos, recogida en los contratos de préstamo y la exigencia de exactitud y claridad en las cuentas, no puede alcanzar a que en las mismas se hagan constar otras posibilidades recogidas sólo en pactos verbales, y ello porque la información relativa a pactos verbales debió reflejarse en la memoria, introduciendo la resolución recurrida un requisito, cual es el de la constancia escrita de la información que debe tener reflejo en la memoria, que no es exigible; c) infracción del art. 172.2 de la LSA, alegando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando al efecto las Sentencias de esta Sala de fechas 29 de noviembre de 1983 y 8 de julio de 1987, las cuales establecen que en caso de que exista contienda judicial sobre la aprobación de las cuentas correspondientes a ejercicios anteriores, su pendencia habrá de reflejarse en las estimaciones realizadas y en la memoria explicativa de las cuentas posteriores. Argumenta la parte recurrente que la resolución recurrida infringe la doctrina señalada al no acordar la nulidad de las cuentas cuando no se hizo constar la impugnación de las cuentas anuales de ejercicios anteriores en los ejercicios posteriores; d) infracción del art. 172.2 de la Ley de Sociedades Anónimas, alegando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando al efecto las Sentencias de esta Sala de fechas 29 de noviembre de 1983, 27 de junio de 1969, 21 de febrero y 27 de diciembre de 1973, las cuales establecen que podría ponerse en tela de juicio la nulidad del último acuerdo aprobatorio de cuentas anuales de una sociedad en el supuesto de que hubieran quedado en suspenso acuerdos aprobatorios anteriores como consecuencia de una medida cautelar. Argumenta la parte recurrente que la resolución recurrida infringe la doctrina señalada al entender que en tales casos han de concurrir cumulativamente tres circunstancias, a saber, que estuviesen entablados procedimientos de impugnación de otros acuerdos, que el resultado de estos procedimientos pudiera influir en el que es objeto de posterior impugnación y que esos acuerdos de la sociedad de años anteriores estuvieran en suspenso como medida cautelar, cuando de la lectura de las Sentencias citadas no cabe concluir que los tres requisitos hayan de cumplirse a la vez, sino que por el contrario autoriza la nulidad de cuentas posteriores por el hecho de que hubiesen quedado en suspenso acuerdos aprobatorios anteriores de cuentas anuales como consecuencia de una medida cautelar; e) infracción del art. 172.2 de la LSA, alegando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando al efecto las Sentencias de esta Sala de fechas 29 de noviembre de 1983 y 14 de marzo de 1980, las cuales establecen que la nulidad de unas cuentas anteriores no supone nulidad de las posteriores puesto que en los balances de años sucesivos pueden corregirse los vicios en que incurrió en los años anteriores. Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido vulnerada por la resolución recurrida al no haber declarado la nulidad de las cuentas impugnadas pese a que los vicios de las anteriores no han sido corregidos; y f) infracción de los arts. 203 y 208 de la LSA, alegando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando al efecto las Sentencias de esta Sala de fechas 11 de noviembre de 1998 y 17 de mayo de 2000, las cuales establecen la importancia del informe de auditoría y su carácter de complemento y sin omisiones como forma de llegar al convencimiento de si las cuentas anuales reflejan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de la sociedad. Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido vulnerada por la resolución recurrida al considerar que el informe de auditoría no forma parte del objeto del procedimiento y que la opinión denegada del auditor no puede conllevar a la nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales.

Igualmente se preparó e interpuso RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL . Dicho recurso se articula en cuatro motivos. En el motivo primero, al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 de la LEC 2000, se alega la infracción del art. 24 de la Constitución Española. Basa la parte recurrente tal motivo en que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, con la consiguiente indefensión, al incurrir la resolución recurrida en incongruencia omisiva por cuanto en la demanda se denunciaron elementos con suficiente entidad jurídica para motivar una declaración de nulidad de las cuentas anuales, elementos que no han sido examinados provocando una grave indefensión. En el motivo segundo, al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC 2000, se alega la infracción del art. 217 de la LEC . Señala la parte recurrente que la resolución recurrida ha vulnerado las normas sobre la carga de la prueba por cuanto correspondía a la demandada probar que las cuentas anuales reflejaban con veracidad y exactitud la situación de la Compañía. En el motivo tercero, al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 de la LEC 2000, se alega la infracción del art. 24 de la Constitución Española, por cuanto se realiza por la resolución recurrida una interpretación ilógica e irrazonable de la prueba practicada al concluir que las cuentas anuales reflejan la imagen fiel de la situación económica y financiera de la demandada. Por último, en el motivo cuarto, al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC 2000, se alega la infracción del art. 218 de la LEC, con base en que la resolución recurrida incurre en incongruencia omisiva al no dar respuesta jurídica con base en el sustrato fáctico y jurídico aportado en la demanda.

- Por lo que respecta al RECURSO DE CASACIÓN, como ya se indicó el mismo se fundamentó en la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, habiéndose preparado correctamente, pues se citan las infracciones legales sustantivas cometidas y alegando la existencia de interés casacional por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cita varias sentencias de esta Sala relacionadas con la materia objeto del procedimiento (derecho de información y nulidad de las cuentas anuales), indicando su contenido y la vulneración de su doctrina por la resolución recurrida, cumpliéndose por tanto el presupuesto que el interés casacional examinado comporta. En la medida que ello es así procede admitir el RECURSO DE CASACIÓN.

- En cuanto al RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL dicho recurso, tal y como ya se indicó, se articula en cuatro motivos. En el motivo primero, al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 de la LEC 2000, se alega la infracción del art. 24 de la Constitución Española. Basa la parte recurrente tal motivo en que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, con la consiguiente indefensión, al incurrir la resolución recurrida en incongruencia omisiva por cuanto en la demanda se denunciaron elementos con suficiente entidad jurídica para motivar una declaración de nulidad de las cuentas anuales, elementos que no han sido examinados provocando una grave indefensión. En el motivo segundo, al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC 2000, se alega la infracción del art. 217 de la LEC . Señala la parte recurrente que la resolución recurrida ha vulnerado las normas sobre la carga de la prueba por cuanto correspondía a la demandada probar que las cuentas anuales reflejaban con veracidad y exactitud la situación de la Compañía. En el motivo tercero, al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 de la LEC 2000, se alega la infracción del art. 24 de la Constitución Española, por cuanto se realiza por la resolución recurrida una interpretación ilógica e irrazonable de la prueba practicada al concluir que las cuentas anuales reflejan la imagen fiel de la situación económica y financiera de la demandada. Por último, en el motivo cuarto, al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC 2000, se alega la infracción del art. 218 de la LEC, con base en que la resolución recurrida incurre en incongruencia omisiva al no dar respuesta jurídica con base en el sustrato fáctico y jurídico aportado en la demanda.

Pues bien, a la vista de lo expuesto procede inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal por incurrir en la causa de carencia manifiesta de fundamento, prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000 por las siguientes razones: a) por lo que respecta a la incongruencia omisiva de la Sentencia a que se refieren los motivos primero y cuarto porque tanto la Sentencia de primera instancia como la de apelación son desestimatorias de la demanda siendo doctrina reiterada de esta Sala que, en términos generales, las sentencias desestimatorias no pueden ser tachadas de incongruentes, al entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito (SSTS 6-3-86, 16-10-86, 17-11-86, 22-11-86, 31-12-86, 21-4-88, 20-6-89, 3-7-89, 23-11-89, 27- 11-89, 4-4-90, 16-7-90, 3-1-91, 30-10-91, 25-1-95 y 25-5-99, entre otras). Pero es que, además, basta examinar la resolución recurrida para comprobar que ninguna incongruencia omisiva existe, habiendo dado el Tribunal de instancia respuesta suficiente a los pedimentos de las partes, evitando que quedaran sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión, examinando las diversas pretensiones de la demanda y la prueba practicada para llegar a la misma conclusión que el Juez de instancia, a saber, que no existió vulneración del derecho de información y que las cuentas anuales reflejan la imagen fiel de la situación económica y financiera de la demandada, cosa distinta es que la parte recurrente muestre su disconformidad con las conclusiones alcanzadas por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba por lo que, en definitiva, el alegato impugnatorio de dicha parte recurrente viene a confundir la incongruencia de la sentencia con la motivación desfavorable a sus intereses, y su actuación se dirige, más que a intentar justificar esa incongruencia de la sentencia recurrida, a exponer sus discrepancias con las apreciaciones fácticas y los razonamientos jurídicos de la misma, algo que, como tiene declarado esta Sala, nada tiene que ver con la incongruencia formalmente alegada (entre otras, SSTS 7-6-2006, 18-10-2007 y 29-2-2008); b) respecto a la alteración de la carga probatoria a la que se refiere el motivo segundo porque basta examinar la resolución recurrida para comprobar que ninguna alteración de la carga probatoria se ha producido porque el citado artículo 217 regula la distribución de la carga de la prueba (la llamada "regla de juicio") y sabido es que su aplicación procede en aquellos supuestos en que el tribunal considera que determinado hecho de carácter relevante no ha quedado probado; supuesto en que, atendiendo a las citadas reglas, habrá de determinar a cuál de las partes ha de perjudicar dicho vacío probatorio según las reglas que imponen la carga de la prueba a una o a otra. En el presente caso no se ha aplicado indebidamente dicha carga en cuanto la Audiencia ha estimado acreditados por uno u otro medio los hechos que ha tenido en cuenta para dictar su resolución, en el presente caso que las cuentas anuales reflejaban con veracidad y exactitud la situación de la Compañía, pretendiéndose en definitiva por la parte recurrente, so pretexto de una alteración de la carga de la prueba, una revisión de todo el acervo probario, lo que no resulta admisible conforme a la reiterada doctrina de esta Sala que establece que la invocación de la alteración de la carga probatoria carece de eficacia cuando, como en este caso, se intenta rebatir la valoración de pruebas efectuada por la sentencia recurrida, que ha obtenido sus conclusiones fácticas del material probatorio obrante en autos (SSTS 26 de septiembre de 2008, 12 de junio de 2007, 2 de marzo de 2007, 8 de junio de 2006 y 21 julio 2006, entre otras); y c) porque denunciado en el motivo tercero la errónea valoración de la prueba practicada lo realmente pretendido por la parte recurrente es una revisión del acervo probario en su globalidad, como lo demuestra el hecho de que no se llegue siquiera a indicar cual es la prueba o pruebas indebidamente valoradas, lo que no resulta admisible, debiendo negarse dicha pretensión de convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia que permita una nueva valoración de toda la prueba practicada en el proceso, razones por las cuales, en definitiva, no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, como la presente, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones, tal y como ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, la cual indica que no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones (Sentencias de 10 de diciembre de 2008, recursos 2389/2003 y 2901/2008 -dictadas bajo la vigencia de la LEC 2000 -, 8 de febrero de 2008 y 8 de marzo de 2007, con cita de las de 14 de abril de 1997, 17 de marzo de 1997, 11 de noviembre de 1997, 30 de octubre de 1998, 30 de noviembre de 1998, 28 de mayo de 2001, 10 de julio de 2003 y 9 de octubre de 2004). Es más, la parte recurrente pretende convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia, lo que no es admisible, siendo doctrina reiterada de esta Sala, como señala la sentencia de esta Sala de 4 diciembre 2007 que «la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho la tutela judicial efectiva ( SSTS de 20 de junio de 2006, 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001, 10 de julio de 2000, 21 de abril y 9 de mayo de 2005, entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal- (SSTS 8 de abril de 2005, 29 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, 16 de junio de 2006, 23 de junio de 2006, 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006, entre las más recientes)». En fecha más próxima, la sentencia de 15 junio 2009 (Rec. 1623/2004), seguida por las de 2 julio 2009 (Rec. 767/2005), 30 septiembre 2009 (Rec. 636/2005 ) y 6 de noviembre de 2009 (1051/2005), proclama que la revisión de la valoración probatoria «no es admisible ante este Tribunal ni siquiera bajo el subterfugio de citar el artículo 120 de la Constitución Española relativo a la motivación de la sentencia. El artículo 469 de aquella ley enumera como numerus clausus los motivos en que puede fundarse el recurso por infracción procesal y ninguno de ellos se refiere a la valoración de la prueba; sólo en caso excepcional en que se diera una clara y hasta grosera desviación del resultado probatorio podría pensarse en vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, que contempla el número cuatro de dicho artículo; pero nunca, como se pretende en este motivo, puede llevarse a este recurso el valorar de nuevo la prueba y tampoco nunca cabe mezclar el concepto de motivación de las sentencias con la valoración de la prueba practicada en la instancia ». A ello se añade que solamente cuando se conculque el art. 24.1 de la Constitución por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad (la cual puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada) cabe la posibilidad de un control a través del recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC y en el presente caso ninguna de tales circunstancias concurren por lo que el recurso ha de ser objeto de inadmisión.

- Consecuentemente procede INADMITIR el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL formalizado por la parte actora y admitir íntegramente el RECURSO DE CASACIÓN formalizado por dicha parte .

- De conformidad y a los fines dispuestos en el art. 485 LEC 2000, entréguese copias del escrito de interposición del recurso de casación formalizado por la parte recurrente, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalice su oposición por escrito en el plazo de VEINTE DÍAS, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.

3. PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto por la representación procesal de "MENTUNOM INVESTMENT, B V", contra la Sentencia dictada, con fecha 7 de julio de 2009, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Sexta), en el rollo de apelación nº 877/2008, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 377/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Estepona.

2. ) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de "MENTUNOM INVESTMENT, B V", contra la Sentencia dictada, con fecha 7 de julio de 2009, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Sexta), en el rollo de apelación nº 877/2008, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 377/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Estepona.

3. ) Y entréguese copias del escrito de interposición del recurso de casación formalizado por la parte recurrente, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalice su oposición por escrito en el plazo de VEINTE DÍAS, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.

De conformidad con lo dispuesto en los art. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.