STSJ Galicia 4043/2010, 20 de Septiembre de 2010
| Ponente | JOSE FERNANDO LOUSADA AROCHENA |
| ECLI | ES:TSJGAL:2010:8054 |
| Número de Recurso | 2091/2010 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 4043/2010 |
| Fecha de Resolución | 20 de Septiembre de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 2091/10 CG
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.
JOSE MANUEL MARIÑO COTELO
JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
A CORUÑA, veinte de septiembre de dos mil diez.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 0002091 /2010 interpuesto por FERROVIAL SERVICIOS, S.A. contra la sentencia del
JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de A CORUÑA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. FERNANDO LOUSADA AROCHENA.
Que según consta en autos se presentó demanda por Juan Francisco en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado FERROVIAL SERVICIOS, S.A. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000975 /2009 sentencia con fecha tres de Diciembre de dos mil nueve por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
El actor, D. Juan Francisco, comenzó a prestar sus servicios para la empresa demandada, FERROVIAL SERVICIOS S.A., el 11 de marzo de 2003, con la categoría profesional de GESTOR. La remuneración del actor en los últimos meses anteriores al despido ha sido la siguiente:
- agosto de 2008: 3.126,30 #
- septiembre de 2008: 3.353,22 # - octubre de 2008: 2.063,16 #
- noviembre de 2008: 3.017,90 #
- diciembre de 2008: 3.353,28 #
- enero de 2009: 2.726,66 #
- febrero de 2009: 3.038,59 #
- marzo de 2009: 3.038,59 #
- abril de 2009: 3.038,59 #
- mayo de 2009: 3.038,59 #
- junio de 2009: 3.038,59 #
- julio de 2009: 3.038,59 #
En febrero de 2009 percibió el incentivo variable del año 2008, que alcanzó el importe total de
6.466,28 #.
El día 14 de mayo de 2009 la empresa demandada notifica al actor carta de sanción por falta grave, que obra en autos y se da por reproducida, y que en síntesis se concreta a hechos supuestamente ocurridos en los meses de abril y mayo de 2009, y relativos a gestión de contratos, toma de decisiones sin consultar con sus superiores y comportamiento en relación con sus superiores jerárquicos y personal a su cargo. Frente a dicha sanción el actor interpone papeleta de conciliación ante el SMAC; el día 4 de junio de 2009 tiene lugar la conciliación en la que la demandante se ratifica en su pretensión; por la empresa se ratifica en la sanción y formula reconvención en el sentido de imponer al actor un sanción de 20 días de suspensión de empleo y sueldo. En fecha 12 de junio de 2009 el actor formula demanda en impugnación de sanción, juicio cuya celebración está pendiente. TERCERO.- El día 10 de agosto de 2009 la demandada notifica al actor carta de despido disciplinario, que por su extensión se da por reproducida. CUARTO.- La empresa demandada tiene contratada AC Hotel en A Coruña la prestación de varios servicios, siendo uno de ellos la revisión anual del control de incendios, servicio que a su vez FERROVIAL SERVICIOS S.L. contrató con INSISNOR SL. A principios del año 2009 AC HOTEL en A Coruña se puso directamente en contacto con INSISNOR para la contratación directa con estos del servicio del control de incendios. El Sr. Juan Francisco . Director Técnico de SISNOR S.L comunicó esta circunstancia al actor y al Sr. Abelardo, Delegado de a empresa demandada. En fecha 27 de marzo de 2009 el Sr. Juan Francisco remite al actor un correo con el siguiente contenido: " Juan Francisco, nosotros solo vamos a ofertar en caso de que no genere ningún conflicto con vuestros intereses y que no vayáis vosotros a ofertar esta partida en este año. De ser así, evidentemente las tarifas para ellos, no son las vuestras. Un saludo". El actor le contesta: Jose Luis: Por nuestra parte podéis remitir oferta al Hotel de A Coruña; si bien entendemos que los descuentos que tenéis con nosotros no se deben aplicar al centro. Saludos". La respuesta del Sr. Pelayo es: "Hola Juan Francisco, El motivo de mi correo es saber si se ha aclarado algo con el tema que te comente del hotel AC Coruña y saber que postura tenemos que adoptar. A la espera de tus noticias, recibe un cordial saludo". (hecho probado por declaración Don. Pelayo y correos aportados). QUINTO.- El actor, como GESTOR, llevaba unos 10 a 15 clientes. Uno de esos clientes era el centro comercial PARQUE OLEIROS en donde la empresa demandada prestaba un servicio preventivo, con dos visitas semanales, en un total de 5 horas, servicio que se prestaba por el trabajador D. Pablo Jesús . El 18 de junio de 2009 el actor comunica al Jefe de Área, D. Braulio, que existen rumores de que va a cambiar la gerencia del PARQUE OLEIROS y que no han sido convocados a la reunión por lo que el actor le comunica al oficial que le indique a la nueva gestora su interés en mantener una reunión con ellos. El Sr. Braulio le indica que está de acuerdo pero le sugiere al actor que llame al nuevo gerente con el pretexto de presentarse. El actor le contesta ese mismo día comunicándole que ya tiene el teléfono del gerente y que intentará reunirse con él la semana siguiente. El día 25 de junio de 2009 el Sr. Diego, Gerente de Promoción de Bouygues Inmobiliaria, decide que la persona de FERROVIAL SERVICIOS que presta servicios en el Parque Oleiros entregue las llaves y que se marche del recinto, con el argumento de que "no hace nada en el parque, y que se dedica a navegar por Internet usando su Ipod Touch y la red inalámbrica que existe en la oficina de gerencia; y que el vigilante de Prosegur lo puede confirmar. El trabajo realizado por el Sr. Pablo Jesús se controlaba mediante partes diarios cubiertos por el trabajador; estos partes eran firmados por el operario y el cliente. (hecho acreditado por declaración del Sr. Braulio, interrogatorio del actor y correos y partes de trabajo aportado). SEXTO.- Otro de los clientes de la cartera del actor era VODAFONE. A fecha 1 centro, 10 de julio de 2009 el estado pendiente de las instalaciones de dicho clientes eran las que obran en los documentos n° 29 de la prueba aportada por la empresa. Se desconoce la fecha en que fueron remitidas tales incidencias. SEPTIMO.- El actor disfrutó de vacaciones entre el 25 de junio al 13 de julio de 2009. El actor entró en la empresa percibiendo un variable, conforme a objetivos, del 15% del salario bruto y en el momento del despido la variable del 25% que es la máxima de la empresa. El actor fue el gestor que más facturó en la zona durante el año 2008. El actor tras el despido ha estado percibiendo prestación de desempleo. (hecho acreditado por interrogatorio del actor y testifical del Sr. Modesto ). OCTAVO.- La empresa demandada tiene una oficina en A Coruña, en la que estaba tres gestores, uno de ellos el actor, dos becarios así como el Jefe de Área, el Sr. Modesto hasta que cesó en la empresa a principios del 2009. El nuevo jefe de Area, Sr. así como el Delegado están en Vigo hecho acreditado por la testifical del Sr. Luis Andrés ). NOVENO.- El trabajador no ostenta, ni había ostentado durante el año anterior al cese, la condición de representante sindical. (hecho no controvertido). DECIMO.-El día 31 de agosto de 2009 tuvo lugar al conciliación ante el SMAC que terminó con el resultado de intentada sin efecto. (hecho acreditado por certificación del SMAC).
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Que ESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por D. Juan Francisco contra la empresa FERROVIAL SERVICIOS S.A. y, en consecuencia, declaro la improcedencia del despido efectuado y condeno a la empresa indicada a que readmita inmediatamente al actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o bien, a elección del empresario, a la extinción de la relación laboral con abono a la parte actora de una indemnización de 34.291,20 #.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
La parte demandada, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende modificar un inciso intermedio del Hecho Probado Quinto, donde se dice que "el día 25 de junio de 2009 Don. Diego, Gerente de Promoción de Boygues Inmobiliaria, decide que la persona de Ferrovial Servicios que presta servicios en el Parque de Oleiros entregue las llaves y se marche del recinto, con el argumento de que no hace nada en el Parque, y de que se dedica a navegar por Internet usando si Ipod Touch y la red inalámbrica que existe en la oficina de Gerencia, y que el vigilante de Prosegur lo puede confirmar", para pasar a decir que "el día 25 de junio de 2009 Don. Diego, Gerente de Promoción de Boygues Inmobiliaria, decide que la persona de Ferrovial Servicios que presta servicios en el Parque de Oleiros entregue las llaves y se marche del recinto", y que "los motivos de tal decisión se recogen en un correo enviado ese día que es del siguiente tenor literal: Se notificará fehacientemente a Ferroser que no continuaremos con sus servicios. Efectivamente, existe una...
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