STS 226/2010, 23 de Abril de 2010

1.- El Procurador D. Ricardo García Piccoli Atanes, en nombre y representación de D. Abilio sustituido posteriormente por fallecimiento por su hijo D. Raimundo interpuso demanda de juicio de mayor cuantía contra "Rahid, S. A.", D. Gonzalo y Dª Celestina y Junta de Compensación del Polígono Unico Plan Parcial del Sar, y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia por la cual se declare: 1º) Que la finca registral nº NUM000 del Registro de la propiedad N° UNO de Santiago de Compostela, descrita en el Hecho Primero de esta demanda es propiedad de mi representado don Abilio . 2°) Que dicha finca está incluida en su totalidad en el Polígono Unico Plan Parcial del Sar aprobado por el Ayuntamiento de Santiago de Compostela el 15 de febrero de 1993, con las modificaciones aprobadas el 29 de diciembre de 1995, concretamente dicha finca figura como parte integrante de lo que en el plano n° 4 (parcelario actual) del Proyecto de Compensación de dicho Polígono se denomina como finca NUM001 . 3°) Que Don Gonzalo y doña Celestina han aportado a la Junta de Compensación como propia la finca objeto de esta litis, por lo que han obtenido ilícitamente la cuota de participación el PUPP del Sar que corresponde a dicha finca. 4°) Que, en consecuencia, se condene a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a poner a disposición de mi mandante la repetida finca, o subsidiariamente que se le conceda el porcentaje de participación en el Polígono Unico Plan Parcial del Sar que corresponda a dicha finca, atribuyendo a este los terrenos y edificabilidad que legalmente le corresponda en función de la aportación efectuada, todo ello con expresa imposición de costas a los demandados. Subsidiariamente y para el caso de que no sea posible la ejecución de las anteriores condenas, se condene a los demandados, solidariamente, a que indemnicen a mi representado, en concepto de daños y perjuicios, en una cantidad igual al valor de la finca al tiempo de la sentencia firme, o del valor de la finca en el momento de la aportación al Polígono Unico Plan Parcial del Sar, revalorizado de acuerdo con el IPC u otra base justa que se fije en la sentencia, igualmente con expresa imposición a los demandados de las costas causadas. 2.- La Procuradora Dª Rita Goimil Martínez, en nombre y representación de D. Gonzalo y Dª Celestina y Junta de Compensación del Polígono Unico Plan Parcial del Sar, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se absuelva a mi representado de la demanda y se impongan las costas del juicio a la parte actora, por su manifiesta mala fe y temeridad, además de por imperativo legal.

3. - El Procurador D. Narciso Caamaño Queijo, en nombre y representación de Rahid, S.A., contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia absolutoria en favor de mi representado con expresa imposición de costas.

4. - Con fecha 5 de febrero de 2000 se presentó escrito solicitando por el Procurador de la parte actora la acumulación de los presentes autos con los de menor cuantía 50/2000 entre D. Abilio contra " COMPOSTELA BEACH, S.A." y el AYUNTAMIENTO DE SANTIAGO, en los que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos declarativos y de condena: 1°) que se declare que la finca registral n° NUM000 del Registro de la Propiedad n° UNO de Santiago de Compostela, descrita en el Hecho Primero de esta demanda es propiedad de mi representado don Abilio . 2°) Que dicha finca esta incluida en su totalidad en el Polígono Unico Plan Parcial del Sar aprobado por el Ayuntamiento de Santiago de Compostela el 15 de febrero de 1993, con las modificaciones aprobadas el 29 de diciembre de 1995, concretamente dicha finca figura como parte integrante de lo que en el plano n° 4 (parcelario actual) del Proyecto de Compensación de dicho Polígono se denomina como finca n° NUM001 . 3°) Que don Gonzalo y dona Celestina han aportado a la Junta de Compensación como propia la finca objeto de esta litis, por lo que han obtenido ilícitamente la cuota de participación el PUPP del Sar que corresponde a dicha finca. 4º) Que dichas personas han transmitido a la entidad mercantil Compostela Beach S.A las fincas de reemplazo obtenidas de la Junta de Compensación del PUPP del Sar a excepción de la Manzana D de la finca n° NUM002 . 5°) En consecuencia, se condene a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a poner a disposición de mi mandante la repetida finca, o subsidiariamente a que se le conceda el porcentaje de participación en el Polígono Unico Plan Parcial del Sar que corresponda a dicha finca, atribuyendo a ese los terrenos y edificabilidad que legalmente le corresponda en función de la aportación efectuada, todo ello con expresa imposición de costas a los demandados. Subsidiariamente, y para el caso de que no sea posible la ejecución de las anteriores condenas, se condene a los demandados, solidariamente, a que indemnicen a mi representado, en concepto de daños y perjuicios, en una cantidad igual al valor de la finca al tiempo de la sentencia firme o del valor de la finca en el momento de la aportación al Polígono Unico Plan Parcial del Sar revalorizado de acuerdo con el IPC u otra base justa. se fije en la sentencia, igualmente con expresa imposición a los demandados de las costas causadas.

5. - Practicadas las pruebas, las partes formularon oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos. El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Santiago de Compostela, dictó sentencia con fecha 17 de febrero de 2003, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Desestimo la demanda presentada por el Procurador D. Ricardo García Piccoli Atanes, en nombre y representación de D. Raimundo contra el Ayuntamiento de Santiago de Compostela, sin entrar a conocer del fondo del asunto, por concurrir la excepción de falta de reclamación administrativa previa. Desestimo las demandas presentadas por el Procurador D. Ricardo García Piccoli Atanes, en nombre y representación de

4. Raimundo contra RAHID S.A, D. Gonzalo y Dª Celestina, la Junta de Compensación del Polígono Único Plan Parcial del Sar y COMPOSTELA BEACH S.A. y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra. Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de D. Raimundo, la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de La Coruña, dictó sentencia con fecha 20 de mayo de 2005, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Abilio, contra la sentencia recaída en los presentes autos de juicio de mayor cuantía nº 400/99 y 50/2.000, la cual revocamos y en su lugar estimamos la demanda promovida declarando que: 1º) la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de Santiago de Compostela descrita en el hecho primero de la demanda era propiedad del demandante. 2º) que dicha finca está incluida en su totalidad en el Polígono Único Plan Parcial de Sar aprobado por el Ayuntamiento de Santiago de Compostela el 15 de febrero de 1.993, con las modificaciones aprobadas el 29 de diciembre de

1.995, y que concretamente la finca figura como parte integrante de lo que en el plano nº 4 del Proyecto de Compensación se denomina como finca nº NUM001 ; 3º) que D. Gonzalo y Dª Celestina han aportado a la Junta de Compensación como propia la finca objeto de esta litis, por lo que han obtenido ilícitamente la cuota de participación en el Polígono Único del Plan Parcial de Sar que correspondía a dicha finca. Asímismo condenamos a D. Gonzalo y su esposa Dª Celestina a que indemnicen al demandante en el valor económico de los derechos urbanísticos que hubiera percibido, en el caso de haber procedido por sí mismo a la aportación de la finca litigiosa al Polígono Único Plan Parcial de Sar, cantidad ésta que se determinará en ejecución de sentencia, a partir de la documentación obrante en el correspondiente organismo oficial, en atención a la superficie de la finca litigiosa. Tal cantidad se actualizará de acuerdo con el IPC y generará el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda. Por último se desestiman las pretensiones dirigidas contra "Rahid, SA", "Compostela Beach", la Junta de Compensación del Polígono Único Plan Parcial de Sar y el Ayuntamiento de Santiago de Compostela. En cuanto a las costas de la 1ª instancia se imponen a D. Gonzalo y Dª Celestina las correspondientes al demandante; al demandante las generadas por el Ayuntamiento, sin hacer expresa declaración respecto de los restantes codemandados. No se hace expresa condena en las costas de la segunda instancia.

1 .- El Procurador D. Narciso Caamaño Queijo, en nombre y representación de Rahid, S.A., interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO .- Al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate se denuncia infracción legal por incorrecta aplicación y errónea interpretación del artículo 348 del Código civil dada la falta de identificación de la finca. SEGUNDO .- Al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate se denuncia infracción legal por incorrecta aplicación y errónea interpretación del artículo 348 del Código civil dada la inexistencia física y jurídica de la finca reivindicada. TERCERO .- Al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate se denuncia infracción legal por incorrecta aplicación y errónea interpretación del artículo 348 del Código civil dada la falta de identificación de la parcela de reemplazo. CUARTO .- Al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate se denuncia infracción legal por incorrecta aplicación y errónea interpretación del artículo 348 del Código civil dada la falta de posesión por los demandados de la parcela reivindicada. QUINTO .- Al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate se denuncia infracción legal por incorrecta aplicación y errónea interpretación del artículo 348 del Código civil. SEXTO .- Al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate se denuncia infracción legal por incorrecta aplicación y errónea interpretación del artículo 112 del Reglamento de Gestión Urbanística . SEPTIMO .- Al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate se denuncia infracción legal por no haberse aplicado el artículo 384 dada la no exigencia de previo deslinde de la porción reivindicada. OCTAVO .- Al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate se denuncia infracción legal por no haberse aplicado el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, en relación con el 313 del Reglamento Hipotecario. NOVENO .- Al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate se denuncia infracción legal por indebida interpretación e incorrecta aplicación del artículo 38 de la Ley Hipotecaria .

2 .- La Procuradora Dª Rita Goimil Martínez, en nombre y representación de D. Gonzalo y Dª Celestina interpuso recurso por infracción procesal y de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS POR INFRACCION PROCESAL: UNICO .- Artículo 469.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil, infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia. Infracción artículo 281.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO .- Infracción del artículo 348 del Código civil y jurisprudencia que lo interpreta. SEGUNDO .- Infracción de los artículos 32, 34 y 38 de la Ley y Hipotecaria y de la jurisprudencia que interpreta los mismos.

3. - Por Auto de fecha 28 de octubre de 2008, se acordó ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por "Rahid, S. A.". ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de D. Gonzalo y Dª Celestina . DECLARAR DESIERTO EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Raimundo y dar traslado a las partes recurrida para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

4. - Evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Saturnino Estévez Fernández, en nombre y representación del "Ayuntamiento de Santiago de Compostela" y la Procuradora Dª Adela Cano Lantero, en nombre y representación de D. Raimundo, presentaron escritos de impugnación a los interpuestos de contrario.

5. - Se señaló como día para votación y fallo del recurso el 27 de enero del dos mil diez, acordándose someterlo al conocimiento del Pleno de la Sala, señalándose para ello el día 24 de marzo de dos mil diez, en que el recurso quedó decidido.

El Excmo. Sr. Don Xavier O'Callaghan Muñoz no se conformó con el voto de la mayoría, por lo que declinó redactar la resolución. El Excmo. Sr. Presidente encomendó esa redacción a la Excma. Sra. Doña Encarnacion Roca Trias.

Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. Dª. Encarnacion Roca Trias,

PRIMERO. Resumen de los hechos probados.

1. D. Abilio había adquirido en 1949 como legatario, una finca, que se identifica aquí como la nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Santiago de Compostela.

2. En el año 1979 mediante escritura pública otorgada por los hermanos Abilio entre los que se encontraba el propio actor, representado por su hermano D. Vicente, se vendió una finca de la propia herencia a Dª Zaira y sus hijos D. Regina, D. Constantino y Dª Mónica.

3. Dicha finca coincide en la descripción y linderos con la que figura en una escritura de agrupación de 30 de julio de 1992, de la que surge la finca nº NUM001, que accedió a la Junta de compensación aportada por la entidad RAHID, S.A. Esta finca nº NUM001 estaba formada por varias otras adquiridas por la propia entidad a diversos propietarios, entre ellos, los propios hermanos Abilio . La finca en cuestión se inscribió en el Registro de la Propiedad a nombre de RAHID, S.A. La finca que ahora se reclama forma parte de la nº NUM001 .

4. La finca nº NUM001 formaba parte del Plan Parcial del Sar. La entidad RAHID, S.A la vendió a su vez a los recurrentes D. Gonzalo y su esposa Dª Celestina . Estos la aportaron al Plan Parcial del Sar en 1994, recibiendo a cambio los correspondientes derechos urbanísticos.

5. D. Abilio, fallecido durante el proceso y sustituido por su hijo D. Raimundo como sucesor, demandó a RAHID, S.A.; D. Gonzalo y su esposa Dª Celestina ; y JUNTA DE COMPENSACIÓN DEL POLÍGONO ÚNICO DEL POLÍGONO ÚNICO PARCIAL DEL SAR. D. En la demanda se pedía que se declarara que la finca nº NUM000 era propiedad del demandante y que estaba incluida en su totalidad en el Proyecto citado; b) que los aportantes D. Gonzalo y su esposa habían obtenido ilícitamente los derechos urbanísticos consistentes en la cuota de participación que corresponde a dicha finca; c) que se condenara a la devolución de la finca o bien a que se les concediera el porcentaje de participación en el Polígono que corresponde a la citada finca; d) subsidiariamente y para el caso de que ello no fuera posible, se indemnizara al demandante en una cantidad igual al valor de la finca.

   A esta demanda se acumuló otra formulada por el propio demandante inicial contra la sociedad COMPOSTELA BEACH, S.A., adquirente de los derechos urbanísticos pertenecientes a los esposos Gonzalo Celestina, y el Ayuntamiento de Santiago de Compostela, adquirente de los viales.

6. La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Santiago de Compostela desestimó íntegramente la demanda. Las razones se basaban en el tipo de acción ejercitada. Se entendió que: a) la finca reivindicada no existía y no se habían reivindicado las subrogadas, y b) no se había identificado tampoco el objeto de la acción.

7. D. Raimundo apeló la sentencia desestimatoria. La de la Audiencia Provincial de A Coruña, sección 6ª con sede en Santiago de Compostela, de 20 mayo 2005, estimó la apelación y revocó la apelada. Después de exponer los hechos, formulaba los argumentos que se resumen: a) los codemandados son responsables del despojo sufrido por el actor; b) sin negar la propiedad del actor, los documentos que invocan en justificación de su derecho resultan insuficientes para acreditar la adquisición de la totalidad del terreno; c) la demanda solo puede prosperar frente al matrimonio Gonzalo Celestina, porque "ellos son los que recibieron los beneficios que tal aportación reportó y por tanto los únicos legitimados pasivamente para soportar la demanda y los únicos a quienes procede condenar a que indemnicen al actor" ; d) en consecuencia, "deben reintegrar al demandante el equivalente económico de los derechos urbanísticos que hubiera percibido en el caso de haber procedido él mismo a la aportación de la finca litigiosa al Polígono Único Plan Parcial SAR" .

8. Contra esta sentencia interponen recurso extraordinario por infracción procesal D. Gonzalo y Dª Celestina, quienes a su vez interponen recurso de casación. También interpone dicho recurso RAHID, S.A. El auto de esta Sala de 28 octubre 2008 admitió ambos recursos.

   1. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL DE D. Gonzalo Y Dª Celestina .

Se formula al amparo del art. 469.1,2 LECiv, relativo a la existencia de incongruencia y, por tanto, produciéndose la infracción de la regla contenida en el art. 218. 1 LECiv . Señalan que la sentencia después de declarar que la finca litigiosa era propiedad del actor y de dejar claro que fue indebidamente vendida por RAHID, S.L. a los recurrentes, que pagaron el precio estipulado, les condena y absuelve al titular registral de toda responsabilidad. Incurre en incongruencia al conceder a la parte demandante lo que no pidió al atribuir una indemnización.

El motivo se desestima.

El concepto de incongruencia extra petita, como todo tipo de incongruencia, tiene alcance constitucional, lo que ha resaltado la sentencia del Tribunal Constitucional 194/2005, de 18 de julio, en estos términos:

"Para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE se requiere una desviación esencial generadora de indefensión: "que el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), 'suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes' (STC 20/1982, de 5 de mayo ), de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y argumentos que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales (SSTC 20/1982, de 5 de mayo, 86/1986, de 25 de junio, 29/1987, de 6 de marzo, 142/1987, de 23 de julio, 156/1988, de 22 de julio, 369/1993, de 13 de diciembre, 172/1994, de 7 de junio, 311/1994, de 21 de noviembre, 91/1995, de 19 de junio, 189/1995, de 18 de diciembre, 191/1995, de 18 de diciembre, 60/1996, de 4 de abril, entre otras muchas )" (STC 182/2000, de 10 de julio )."

El concepto de incongruencia extra petita es reproducido por las sentencias de esta Sala de 13 de mayo de 2002, 29 de septiembre de 2006, 17 de noviembre de 2006 y 21 de enero de 2010 . Esta última dice, recogiendo una síntesis de la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, que se produce

"cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones".

Nada de ello se ha producido en el presente caso y el recurso por infracción procesal debe ser rechazado. El largo suplico de la demanda, ante el supuesto de hecho especialmente enrevesado, contiene una serie de pedimentos subsidiarios, relativos a la petición de condena: el primero de ellos es el reintegro de la finca; el segundo, el porcentaje de participación en el polígono; el tercero, la indemnización en concepto de daños y perjuicios, en una cantidad igual al valor de la finca. El fallo de la sentencia, debidamente razonado en los fundamentos de derecho, condena a indemnizar en el valor económico de los derechos urbanísticos que hubiera percibido.

Ello no implica incongruencia. La congruencia no precisa identidad absoluta o literalidad del fallo de la sentencia en relación con el suplico de la demanda (así, sentencia de 28 de junio de 2006 ), sino que es congruente la sentencia que, como la presente objeto de este recurso, da lugar al pedimento de la demanda, concretamente a la indemnización y establece una determinación no exactamente igual a la que aparece en el texto literal del suplico, pero sí responde al interés de la parte demandante, que no es otro que se le compense por la pérdida que ha sufrido de su finca que, quedó dentro de una parcela urbanística que fue inscrita en el Registro de la Propiedad y adquirió un tercero. No es incongruente si se le ha concedido algo que no coincide con exactitud con el texto literal del suplico pero que se halla dentro de su contenido económico y jurídico.

2. RECURSO DE CASACIÓN PRESENTADO POR D. Gonzalo Y Dª Celestina .

Para facilitar la argumentación, se examinará en primer lugar el motivo segundo del presente recurso de casación. Se denuncia la infracción de los artículos 32, 33 y 34 LH . Entienden los recurrentes que adquirieron de buena fe de persona cuyo título figuraba inscrito en el Registro de la Propiedad y con facultades para disponer, que, además, la finca aparecía perfectamente identificada por su numeración urbanística. Ello produce que se trate de un tercero hipotecario, de modo que el bien en cuestión se ha hecho irreivindicable en poder de los recurrentes. Al condenar a dichos recurrentes al pago de una indemnización a los demandantes por lo que se califica en dicha sentencia como "despojo", incurre en la vulneración de los artículos citados puesto que si este despojo se hubiese producido, no serían los adquirentes quienes deberían pagarla, sino el titular inscrito RAHID, que fue quien transmitió.

El motivo se estima .

La jurisprudencia reciente de esta Sala ha sentado la siguiente doctrina en la sentencia de 5 marzo 2007 "La doctrina sobre el artículo 34 de Ley Hipotecaria ( RCL 1946, 886) que procede dejar sentada comprende dos extremos: primero, que este precepto ampara las adquisiciones a non domino precisamente porque salva el defecto de titularidad o de poder de disposición del transmitente que, según el Registro, aparezca con facultades para transmitir la finca, tal y como se ha mantenido muy mayoritariamente por esta Sala;[...]" (asimismo, SSTS de 20 marzo y 7 y 10 octubre 2007, 5 mayo y 8 octubre 2008 y 6 marzo 2009). Esta doctrina resulta plenamente aplicable al presente caso.

Ahora bien, la consolidación de la adquisición del tercero que ha confiado en el Registro de la Propiedad y cumplió los requisitos exigidos en el Art. 34 LH, implican, además, una serie de consecuencias que son objeto del actual motivo. Ciertamente, las reglas del Art. 34 LH determinan la pérdida del derecho del auténtico propietario, pero queda pendiente la cuestión de los efectos secundarios a la pérdida del dominio que esta adquisición produce frente al verdadero dueño. El Art. 37.4 LH establece que "en el caso de que la acción resolutoria, revocatoria o rescisoria no se pueda dirigir contra tercero, conforme a lo dispuesto en el párrafo primero de este artículo, se podrán ejercitar entre las partes las acciones personales que correspondan", que aunque se refiere a casos en que exista un contrato que deba rescindirse se ha considerado plenamente aplicable a los casos de adquisiciones realizadas de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 34 LH . Esta regla permite al antiguo propietario efectuar dicha reclamación por los perjuicios derivados de la aplicación del art. 34 LH frente a quien vendió indebidamente. De modo semejante, la sentencia de esta Sala de 3 julio 1981, en un supuesto de venta de cosa ajena, condena a indemnizar los perjuicios a quien ha vendido, haciendo irrecuperable la finca por su verdadero titular por aplicar el principio del enriquecimiento sin causa: lo que "[...]conduce a la consiguiente declaración indemnizatoria a que la resolución recurrida llega con indudable acierto, al imponerlo el principio general de derecho de que nadie puede enriquecerse indebidamente a costa de otro, ya que ciertamente la citada vendedora doña Matilde . vería enriquecido, su patrimonio con el precio obtenido de tales ventas realizadas sobre cosa que en realidad corresponde a las comunidades hereditarias por que acciona el actor don Modesto ., y dichas comunidades hereditarias verían empobrecido su patrimonio en igual proporción" (en sentido parecido la STS de 20 febrero 2004 ).

La aplicación del art. 34 LH al caso que nos ocupa produce como consecuencia que no pueda condenarse a indemnizar al adquirente de buena fe, cuya posición es inatacable en todos los aspectos porque se realiza en virtud de la concurrencia de los requisitos exigidos en el Art. 34 LH, consolidando su adquisición a non domino .

La estimación del segundo motivo del recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Gonzalo y Dª Celestina exime a esta Sala de entrar en el examen del motivo primero, fundado en la infracción del Art. 348 CC .

3. RECURSO DE CASACIÓN DE RAHID, S.A.

En cuanto al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil RAHID, S.A., ha de precisarse que la razón de ser de su existencia radica en la previa condena en la instancia de los codemandados D. Gonzalo y Dª Celestina . Habida cuenta de que se ha estimado el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de estos litigantes y a la absolución de los pedimentos contra ellos ejercitados, deviene innecesario el análisis de los motivos de casación expuestos por la codemandada absuelta RAHID, S.A., por estar anudados al recurso estimado.

Como consecuencia de lo razonado hasta aquí, debe estimarse fundado el recurso de casación en lo concerniente a la condena de los codemandados D. Gonzalo y Dª Celestina y, de conformidad con lo establecido en el Art. 487.2 LEC sobre el efecto positivo de la jurisdicción, debe casarse parcialmente la resolución recurrida, siendo deber de esta Sala asumir la instancia, con lo que procede desestimar la demanda planteada por D. Raimundo, sucesor de D. Abilio, además de contra los ya absueltos en apelación, también contra D. Gonzalo y Dª Celestina, por los razonamientos expuestos en los fundamentos anteriores.

De acuerdo con lo establecido en el Art. 398.2 LEC, no se imponen las costas del recurso de casación a ninguna de las partes recurrentes. Al haberse estimado el recurso de casación, no se imponen las costas del recurso extraordinario por infracción procesal.

Se imponen a la parte demandante D. Raimundo, sucesor de D. Abilio las costas de la 1ª Instancia al haber visto desestimados todos los pedimentos de la demanda.

No se imponen las costas de la apelación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

De los hechos acreditados en la instancia, es indiscutible el real despojo, verdadero expolio, que sufrió el demandante en la instancia. La zona en la que se ubicaba la finca objeto de la acción ha pasado ilícitamente, sin figurar su verdadero titular (el demandante en la instancia) a formar parte del Polígono único del plan parcial de Sar, sin que el titular registral (dicho demandante) hubiera hecho aportación alguna al plan parcial.

La finca nº NUM000 (del demandante) del Registro de la Propiedad número 2 de Santiago de Compostela coincide sustancialmente con la número NUM003 del Catastro y, a su vez, con la finca número NUM001 del Polígono. Está finca número NUM001 procede de la agrupación de varias fincas que realizó RAHID, S.A., la vende al matrimonio Gonzalo Celestina que paga su precio y la aportan a la Junta de Compensación y reciben los derechos urbanísticos correspondientes: compra que realizaron fiados en el contenido del Registro de la Propiedad, de quien era titular registral RAHID, S.A., sin que conste que mediara mala fe por su parte.

De todo ello, como quaestio facti deriva la quaestio iuris que esta Sala debe plantear y resolver. La acción reivindicatoria lleva consigo la declaración de propiedad y en el presente caso se parte de la propiedad de la finca por el demandante, finca inmersa en la número NUM001 del Polígono. Declaración de propiedad que no puede dar lugar al reintegro de la posesión (pedimento de condena principal) no sólo porque la finca ha quedado absorbida en la finca NUM001 del Proyecto de Compensación, sino porque ha pasado a la propiedad de unos terceros (matrimonio Gonzalo Celestina ), adquirentes a título oneroso del titular registral (RAHID, S.A.), de buena fe; es decir, son terceros hipotecarios que han transmitido, a su vez a otra sociedad, también tercero hipotecario.

En cuanto a lo primero, la propiedad, ésta ha quedado acreditada por el título de adquisición, indiscutido en la instancia y por la identificación, cuestión de hecho acreditada en la instancia (sentencia de 23 de mayo de 2002 ) en el sentido de que se halla inmersa, embebida, dentro de la finca NUM001 aludida.

En cuanto a lo segundo, el tercero hipotecario que tiene la protección derivada del principio de fe pública registral (sentencia de 5 de mayo de 2008 ) que proclama el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, goza de la función protectora de la adquisición que, en su caso, puede ser a non domino (sentencias de 19 de octubre de 1998, 5 de marzo de 2007 ).

Tras lo cual, paso a analizar los dos motivos del recurso de casación que ha formulado la representación procesal de don Gonzalo y Dª Celestina .

El primero de ellos se fundamenta en la infracción del artículo 348 del Código civil . Aunque dicha norma tiene tal carácter genérico que, en principio, no permite que pueda ser la base de un motivo de casación, en este caso se concreta a combatir el presupuesto de la acción reivindicatoria que es la identificación de la finca objeto de la misma. Efectivamente, la sentencia de la Audiencia Provincial objeto de este recurso (no interesa aquí la consideración que hace la de primera instancia) reconoce que no cabe hacer en este momento una plena identificación de la finca, pero sí declara probado que la finca quedó inmersa, comprendida e integrada dentro de la parcela nº NUM001 ; dice así:

"De todo ello resulta que mediante escritura de 1979 se enajenó una finca cuya descripción y linderos coinciden con la que en la escritura de agrupación de 30 de julio de 1992 -de la que surgió la finca número NUM001 - se describe en segundo lugar como adquirida en 1992, la cual formaba parte de la agrupación que se aportó al plan parcial de Sar, por la entidad Rahid, S.A" .

Es decir, la finca objeto de la presente litis ha quedado identificada en cuanto está dentro de la parcela número NUM001 . Pero es que, por otra parte, el pedimento propio de la acción reivindicatoria, que es la declaración de propiedad y recuperación de la posesión no ha sido atendido, dada precisamente la desaparición de la finca dentro de la parcela indicada, sino que, tras la declaración del fallo de la sentencia de que la finca era propiedad del demandante, se ha dado lugar al pedimento subsidiario de la indemnización. Por tanto, todos los argumentos que en este motivo de casación y la jurisprudencia que cita sobre el presupuesto de la identificación, siendo ciertos, decaen en el presente caso, cuya sentencia recurrida condena a indemnizar precisamente por la pérdida de la propiedad de la finca.

El motivo segundo del recurso de casación se funda en infracción de los artículos 32, 34 y 38 de la Ley Hipotecaria que responden a la presunción de exactitud registral, es decir, a la eficacia del sistema registral en sus dos aspectos, de eficacia defensiva de la inscripción, conocida como principio de legitimación registral y eficacia ofensiva de la misma, que es el principio de fe pública registral. En el desarrollo de este motivo se insiste en que los recurrentes son terceros adquirentes a título oneroso y de buena fe y, por tanto, son acreedores a la protección que ofrece el Registro de la Propiedad. Es decir, se amparan en el principio de fe pública registral, por ser terceros confiados en el derecho que aparece inscrito a favor del trasmitente, cuyo contenido la Ley Hipotecaria reputa exacto para mantener firme la adquisición inmobiliaria. En este sentido, dice la sentencia de 5 de mayo de 2008 :

"En cuanto a la aplicación del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, la sentencia del pleno de esta Sala de 5 de marzo de 2007 (reiterada, como no podía ser menos, por las de 16 de marzo y 20 del mismo mes y año) fija definitivamente la doctrina jurisprudencial sobre si dicho precepto ampara o no las adquisiciones a non domino y dice en su fundamento séptimo :" La doctrina sobre el artículo 34 de Ley Hipotecaria que procede dejar sentada comprende dos extremos: primero, que este precepto ampara las adquisiciones a non domino precisamente porque salva el defecto de titularidad o de poder de disposición del transmitente que, según el Registro, aparezca con facultades para transmitir la finca, tal y como se ha mantenido muy mayoritariamente por esta Sala; y segundo, que el mismo artículo no supone necesariamente una transmisión intermedia que se anule o resuelva por causas que no consten en el Registro, ya que la primera parte de su párrafo primero goza de sustantividad propia para amparar a quien de buena fe adquiera a título oneroso del titular registral y a continuación inscriba su derecho, sin necesidad de que se anule o resuelva el de su propio transmitente. Esto último se comprende mejor si la conjunción "aunque" se interpreta como equivalente a "incluso cuando", o imaginando antes de aquélla un punto y coma en vez de una coma, y mejor aún si se recuerda que la Ley de 30 de diciembre de 1944, de reforma hipotecaria, antecedente inmediato del vigente Texto Refundido aprobado por Decreto de 8 de febrero de 1946, suprimió el artículo 23 de la ley anterior, equivalente al 32 del vigente texto, por considerarlo innecesario tras el fortalecimiento de la posición del tercero del artículo 34 y la consagración del principio de la fe pública registral como elemento básico del sistema. Por eso el preámbulo de dicha ley reformadora, al explicar la precisión del concepto de "tercero " que se llevaba a cabo en el artículo 34, aclaraba que por tal se entendería "únicamente al tercer adquirente es decir, al causahabiente de un titular registral por vía onerosa. Podría, es verdad, haberse sustituido la palabra 'tercero' por la de 'adquirente', pero se ha estimado más indicado mantener un término habitual en nuestro lenguaje legislativo".

Tal como se desprende de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, estos recurrentes compraron (adquisición a título oneroso) la parcela número NUM001 a la entidad RAHID, S.A. (titular registral) sin que conste la mala fe de aquéllos (la buena fe se presume) e inscribieron su adquisición en el Registro de la Propiedad. Concurren, pues, los presupuestos que exige el artículo 34 de la Ley Hipotecaria para la aplicación de aquel principio y la obtención de plena protección a los adquirentes, los actuales recurrentes.

Por tanto, los recurrentes tienen razón y debería estimarse este motivo. Pero debería estimarse si hubieran sido condenados a restituir la finca. No es así. Lo han sido, pero a indemnizar. La sentencia recurrida declara que:

"Don Gonzalo y su esposa doña Celestina, que fueron quienes materializaron la aportación de la finca del demandante; ellos son los que percibieron los beneficios que tal aportación reportó y por tanto los únicos legitimados pasivamente para soportar la demanda y los únicos a quienes procede condenar a que indemnicen al actor" .

Y, tal como expresa la parte demandante en la instancia, en su escrito de oposición al recurso de casación:

"La única conclusión que se puede obtener de los argumentos expuestos en este escrito es que el demandante ha probado su derecho, en este caso, su título de propiedad, que ha sufrido un expolio en su patrimonio: otras personas han percibido bienes con contenido económico que le pertenecían a él en virtud del título aportado y esas personas están perfectamente identificadas y consecuentemente con todo ello deben resarcir al demandante en el valor económico de ese expolio".

En definitiva, los recurrentes, demandados en la instancia, son terceros hipotecarios adquirentes de una finca, en la que está inmersa la del demandante y que era propiedad del mismo y que fue incluida en su totalidad en aquélla y la aportaron al plan urbanístico percibiendo los beneficios de tal aportación, a cuya indemnización a favor del demandante han sido condenados. Condena correcta, arreglada a derecho, que debe ser mantenida, rechazando al efecto el recurso de casación, con la preceptiva condena en costas que impone la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La sentencia de instancia, de la Audiencia Provincial objeto del presente recurso, estima responsables de la pérdida de la finca propiedad del demandante y condena al matrimonio cuyos recursos se acaban de considerar y rechazar. Tras ello, añade, en el fundamento, no en el fallo, con clara alusión a la codemandada trasmitente de la parcela NUM001, RAHID, S.A., lo siguiente:

"no obstante, ello no es óbice para que ejerciten cuantas acciones consideren oportunas para depurar las responsabilidades de sus causahabientes, para la cumplida satisfacción de sus expectativas."

En virtud de ello, dicha entidad RAHID, S.A. ha formulado recurso de casación, que se ha admitido por razón de interés legítimo, pese a haber sido absuelto de la demanda.

El recurso contiene nueve motivos. En relación con los cinco primeros, se precisa hacer una consideración previa, que no es otra que la referencia al motivo primero del recurso de casación anterior, del matrimonio condenado. La parte actora en la instancia ejercitó la acción reivindicatoria de una finca y "subsidiariamente que se le conceda el porcentaje... subsidiariamente, y para el caso de que no sea posible la ejecución de las anteriores condenas, se condene a los demandados, solidariamente, a que indemnicen..." (texto literal del suplico, extracto) y la sentencia de la Audiencia Providencial, objeto de este recurso no da lugar a la eficacia de la acción reivindicatoria en el sentido de condenar a la restitución de la finca, sino que, tras declarar que ésta era propiedad del demandante, condena a la indemnización. En consecuencia, no se estiman los cinco primeros motivos del recurso de casación, porque todos ellos se refieren a los requisitos de esta acción reivindicatoria, a la que no se ha dado lugar. El primero y el segundo, porque discuten la identificación y la existencia de la finca, no ya reivindicada, sino expoliada y que se ha probado que está inmersa dentro de la parcela NUM001, objeto de una agrupación y de una maquinación llevada a cabo por esta sociedad recurrente y aportada a la Junta de Compensación por los otros recurrentes; en el motivo segundo se hace una mención a que el demandante carece de título, lo que no es aceptable porque la sentencia de instancia ha declarado probada su existencia en el tiempo a que se refiere su declaración de que era propiedad del demandante, con argumentos no combatidos y que esta Sala de casación acepta y comparte. El motivo tercero vuelve a la cuestión de la identificación de la finca, como objeto de la acción, con lo que puede repetirse lo que ya se ha dejado dicho. El motivo cuarto vuelve a ignorar que la condena no ha sido de restitución de la posesión, como objeto de la acción reivindicatoria, sino de indemnización, a la que no ha sido condenada esta parte recurrente; todo ello, sin olvidar que primero esta sociedad RAHID, S.A. y luego el anterior matrimonio recurrente, sí han sido poseedores de la finca objeto de la litis en cuanto ésta está dentro de la parcela NUM001 . El quinto motivo simplemente carece de sentido, ya que discute el ejercicio de las acciones de demandante, a modo de alegación como si de una contestación a la demanda se tratase, pero no se plantea infracción de norma alguna del ordenamiento jurídico.

Los motivos sexto y séptimo se rechazan porque el primero alega la infracción de una norma administrativa, un concreto reglamento, que no cabe como motivo de un recurso de casación en el orden jurisdiccional civil, tal como ha reiterado la jurisprudencia, en sentencias de 30 de septiembre de 2009, que cita numerosas sentencias anteriores y 2 de noviembre de 2009 . Y porque el segundo plantea una cuestión no debatida ni tratada en segunda instancia, cuyo recurso de casación a su sentencia se refiere; además de que, otra vez, se cuestiona la identificación de la finca.

Los motivos octavo y noveno no son viables, por las razones ya expuestas al analizar y rechazar el motivo segundo del recurso de la otra parte recurrente. Llevan razón los recurrentes en cuanto la presunción de exactitud registral y protección al tercero hipotecario, pero no se trata de la propiedad de la finca, sino de la indemnización objeto de la condena, precisamente porque la finca no ha sido posible que sea recuperada por razón de estar inmersa en una parcela cuyo titular registral actual es tercero hipotecario.

Por ello, se desestima el recurso de casación, con la preceptiva condena en costas que impone la Ley de Enjuiciamiento Civil. No es baldío, sin embargo, hacer tres breves precisiones que responden al texto de desarrollo de los motivos anteriores.

La primera: la doctrina científica no es fuente del Derecho y no cabe la alegación del contenido de un dictamen, por más que sea muy alta la categoría doctrinal del autor del mismo: así, sentencias de 8 de octubre de 2008 y 23 de febrero de 2009. La segunda: la jurisprudencia, como complemento del ordenamiento jurídico, conforme al artículo 1 .6 del Código civil procede únicamente de las sentencias del Tribunal Supremo, no de otros órganos jurisdiccionales; así, sentencias de 22 de julio de 1993 y de 13 de junio de 2007; no cabe, por tanto, la cita en casación de sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales de las que ni siquiera se conoce si han sido firmes o, en su caso, casadas. La tercera: al referirse a las sentencias, en plural, de instancia, son las del Juzgado y la Audiencia Provincial que corresponden a la primera y a la segunda instancia; al referirse a la sentencia de instancia, en singular, es la sentencia de la Audiencia Provincial objeto del recurso de casación; es equivocado, pues, la mención de "sentencia de instancia" para referirse a la del Juzgado de Primera Instancia.- Xavier O'Callaghan Muñoz.- Firmado.