STS 228/2024, 7 de Marzo de 2024

El Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 9 de Madrid instruyó Procedimiento Sumario Ordinario nº 610/2021, contra Maximino, por delitos de lesiones y agresión sexual y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, que en el Rollo de Procedimiento Sumario Ordinario nº 1962/2022, dictó sentencia nº 228/2023, de fecha 22 de marzo de 2023, que contiene los siguientes hechos probados:

PRIMERO. - Maximino y Pablo contrajeron matrimonio en el año 2008, conviviendo en el domicilio sito en Madrid, CALLE000 n° NUM000.

SEGUNDO. - El día 1 de julio de 2021, sobre la 1:00 de la mañana, Maximino esperó en la calle a su esposa, que venía de cuidar de sus nietos, subiendo tras ella hasta la puerta del domicilio. Cuando ella estaba abriendo la puerta del domicilio familiar, apareció de forma sorpresiva y le preguntó si había estado con el taxista por ahí, al tiempo que la cogió con fuerza por uno de los brazos, la empujó hasta el dormitorio común y cerró la puerta por dentro con cerrojo.

En este contexto le dijo que estaban solos en la casa y que la iba a revisar, cogiéndola por los hombros y empujándola sobre la cama, momento en que le quitó por la fuerza la falda y las bragas, introduciéndole los dedos en la vagina, al tiempo que le decía que le había sido infiel y que quien no tiene nada que esconder, nada teme.

La anterior actuación de Maximino la realizó presa de los celos que sentía, como expresión de dominio y control que ejercía sobre su esposa, a la que cosificaba y consideraba de su propiedad, estimando que podía inspeccionarla y hacer sobre su cuerpo las comprobaciones que estimara oportunas.

TERCERO. - Pablo se encontraba en esos momentos aterrorizada por el violento comportamiento de Maximino, motivo por el que trató de calmarlo, pidiéndole que fueran al salón a conversar, a lo que éste accedió. Días antes Emma, compañera de trabajo como ayudante cocina de Maximino, había recibido una llamada de teléfono por parte de Pablo en la que ésta la había comunicado que temía por su vida.

Pablo, que se encontraba desnuda de cintura para abajo, se situó en el balcón de la casa y le pidió a Maximino que le acercara su ropa para vestirse, cogiendo él una sábana bajera para que ella se cubriera, pidiéndole que entrara y que se fuera con él al dormitorio, siendo tal que el pavor que sintió ella, que, temiendo por su vida, trató de huir descolgándose desde el balcón, situado a una altura aproximada de 5 m respecto del suelo, resultando lesionada.

Los gritos de auxilio de Pablo fueron escuchados por Carlos Jesús que se encontraba en el domicilio de sus padres en el primer piso, quien, al asomarse a la ventana, la vio ya en el suelo, bajando a prestarle auxilio. Momentos después se personó una dotación policial, relatando la perjudicada al funcionario del Cuerpo Nacional de Policía NUM001 lo sucedido, y acudiendo el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía NUM002 al domicilio donde, tras entrevistarse con Maximino, procedió a su detención.

Mientras tanto, hasta que la dotación policial acudió a su domicilio, Maximino procedió a llamar por teléfono al hijo de Pablo, Alonso para preguntarle por el dinero que le habría dado a su madre.

CUARTO. - Como consecuencia de estos hechos Pablo sufrió fractura por compresión (estallido) de la vértebra L2 con hundimiento de platillo superior, pequeño hematoma en el pilar diafragmático derecho, mínima fractura sacra con hematoma secundario en el músculo piramidal derecho, fractura con minuta de ambos calcáneos con afectación articular Estas lesiones precisaron tratamiento médico y quirúrgico con intervención de fractura de L2 y de la fractura de calcáneo del pie derecho.

Para la estabilización de las lesiones sufridas fueron necesarios: 169 días, impeditivos; 16 días fueron de ingreso hospitalario.

Subsisten como secuelas: cicatrices quirúrgicas en región lumbar (11 cm) y pies (14 cm en el pie derecho); artrodesis lumbar instrumentada (material de osteosíntesis); algia lumbar postraumática sin compromiso radicular: talalgia postraumática bilateral; material de osteosíntesis abundante en el calcáneo derecho; limitación de movilidad de ambos pies-tobillos.

Estas secuelas tienen carácter permanente. Como consecuencia de las mismas Pablo precisa de una muleta para desplazamientos, calzado ortopédico estabilizador y ayuda para actividades que requieran agacharse o flexionar la espalda.

Pablo, como consecuencia de los hechos relatados más arriba, presenta sintomatología ansioso-depresiva y trastorno de Estrés Postraumático, con comienzo un mes después de la agresión, manteniendo un estado de ánimo ansioso-deprimido, revivencia y flashbacks de los hechos, dificultades para conciliar el sueño, evitación de situaciones que puedan recordarle a aquella situación, hipervigilancia, sentimientos de culpa y desvalorización.

QUINTO. - Por auto de fecha 3 de julio de 2021 se acordó el dictado de orden de protección de Pablo, prohibiéndose a Maximino aproximarse a menos de 1000 metros de ella, así como comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento.

SEXTO. - Maximino fue detenido por estos hechos el día 1 de julio de 2021, acordándose su ingreso en prisión provisional por auto de fecha 3 de julio de 2021, situación en la permanece a la fecha de esta resolución.

SÉPTIMO. - Maximino es de nacionalidad dominicana.

La Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos condenar y condenamos a Maximino:

1. Como autor de un delito de violación previsto y penado en el art.179 del Código penal, en relación con el art.178 del Código con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravantes de parentesco, prevista en el art.23 del Código penal, y de haber cometido el delito por razones de género, prevista en el art.22.4a del Código penal, a las penas de diez años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como, de conformidad con lo dispuesto en el art.57 del Código penal la accesoria legal consistente en la prohibición de acercarse a menos de mil metros de Pablo, de su domicilio y de su lugar de trabajo y cualquier otro lugar en que se encuentre, así como la comunicarse con ella a través de cualquier medio, por un plazo de diecisiete años; la imposición de la medida de libertad vigilada por un periodo de ocho años, que se ejecutará con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad y cuya concreción se realizará conforme al párrafo 2° punto 2 del art.106 del Código; y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo de quince años.

2. Como autor de un delito de lesiones previsto y penado en el art.150 del Código penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de parentesco, prevista en el art. 23 del Código penal, a la pena de cinco años y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como, de conformidad con lo dispuesto en el art.57 del Código penal la accesoria legal consistente en la prohibición de acercarse a menos de mil metros de Pablo, de su domicilio y de su lugar de trabajo y cualquier otro lugar en que se encuentre, así como la comunicarse con ella a través de cualquier medio, por un plazo de ocho años.

En concepto de responsabilidad civil se condena Maximino a indemnizar a Pablo en la cantidad de doscientos setenta y seis mil ciento cincuenta euros (276.150,00 €) que devengarán el interés legal del dinero de conformidad con el art.576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

Se impone a Maximino el pago de las costas causadas.

Se mantienen las medidas acordadas para la protección de Pablo en el auto de 3 de julio de 2021, así como la prisión provisional, comunicada y sin fianza, de Maximino, acordada por auto de 3 de julio de 2021, durante la tramitación de los recursos que pudieran interponerse contra esta resolución, y hasta el límite de la mitad de la pena de prisión efectivamente impuesta.

Notifíquese esta resolución en la forma señalada en el art.248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia y conforme a lo establecido en el art.790.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( art.846.ter.LECR).

Una vez declarada la firmeza de la sentencia, se resolverá con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena por la expulsión del territorio español, conforme a lo previsto en el art.89 del Código penal, apartados 2 y 3.

Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de Maximino, y tras los trámites legales oportunos, se elevaron las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que en el Rollo de Apelación nº 325/2023, dictó sentencia nº 268/2023, de fecha 4 de julio de 2023, que aceptó los hechos declarados probados en la sentencia apelada, y cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Maximino contra la sentencia 228/2023 dictada con fecha 22/3/2023 en el procedimiento sumario ordinario 196/2022, sin imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que, contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Maximino:

Al amparo del art. 852 de la LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Segundo.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida de los arts. 178 y 179 del CP.

Tercero.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida de los arts. 147 y 150 del CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 6 de marzo de 2024.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid nº 268/2023, de fecha 4-7-2023, en el recurso de apelación 325/2023, que confirmó la sentencia dictada por la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid nº 228/2023, de 22-3-2023, que condenó a Maximino como autor de un delito de violación previsto y penado en el art. 179 en relación con el art. 178 CP, con la concurrencia de las agravantes de parentesco, art. 23 CP, y de haber cometido el delito por razones de género, art. 22.4 CP, a la pena, entre otras, de diez años de prisión, y como autor de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 150 CP, con la concurrencia de la agravante de parentesco, art. 23 CP, a la pena, entre otras, de 5 años y 1 día de prisión, se interpone el presente recurso de casación. Debemos, por ello, destacar previamente, como la reforma operada por la Ley 41/2015 en el régimen de recursos del orden jurisdiccional penal, supuso que se introdujera un recurso de apelación en los procedimientos que, antes de la reforma se enjuiciaban en única instancia por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Recurso de apelación residenciado en la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia o la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional.

La casación, en este caso concreto, no experimentaba modificación legal en la reforma, pero el hecho de instaurar una segunda instancia previa, cuando antes no existía, suponía necesariamente que el alcance y ámbito del recurso de casación debía variar, para resituar al mismo en el lugar que le correspondía en la cadena de instancias sucesivas.

En este sentido, la STS 476/2017, de 26-6, fue la primera en resolver un recurso de casación contra una decisión de una Audiencia Provincial, con posterior recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

Parte del hecho de que la reforma de 2015 ha instaurado una previa apelación, lo que supone que la casación ya no tendrá como función necesaria la de satisfacer la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales; de manera que la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible. Ello supone que la casación que surge de esta nueva concepción ha de tener un contenido distinto: ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del Derecho en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. En consecuencia, añade:

"De lo anterior resulta que la reforma operada debe suponer, de un lado, una modulación, en sentido restrictivo, del ámbito de control sobre el hecho, correlativa a una ampliación de la casación en el ámbito de la aplicación. e interpretación del derecho, pues el hecho, salvo excepciones por aforamiento; ha sido objeto de conformación por el órgano de enjuiciamiento, que ha percibido con inmediación la prueba, y ha sido revisado por el órgano encargado de la apelación, satisfaciendo las necesidades de revisión proclamadas en el ordenamiento. La revisión casacional debe atender a asegurar la correcta inteligencia de la ley para todos los ciudadanos, en cada caso concreto, al tiempo que extiende la doctrina resultante para otros supuestos en los que la norma sea de aplicación".

A la vista de las anteriores consideraciones, la STS 476/2017, de 26 de junio, fija como punto de partida que la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en:

1) La reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, pues las cuestiones ya han tenido respuesta desestimatoria.

2) El planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues son cuestiones que han sido consentidas por la parte.

Todas estas ideas que se han señalado sobre esta modalidad de recurso se han plasmado, por ejemplo, en la STS 655/2020, de 3-12, que señala:

En el sentido indicado son muchas las Sentencias que refieren la nueva posición de la Sala de casación. De esa jurisprudencia extraemos los siguientes postulados: "la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el tribunal Superior de Justicia y, por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación", y debe "realizar un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales encargados de la apelación" ( STS 236/2017, de 5 de abril, 882/2016, de 23 de noviembre). Ahora bien, nos recuerda la STS 308/2017, de 28 de abril, tras reiterar los anteriores asertos, "que tampoco puede extremarse ese dogma tantas veces enfatizado extrayendo de él derivaciones no asumibles. En la medida en que la sentencia de apelación refrenda errores de la sentencia de instancia también el recurso de casación viene a fiscalizar ésta, aunque sea con el filtro de un pronunciamiento de apelación. No cabrá invocar motivos distintos a los previstos para la casación ( arts. 849 a 852 LECrim). Pero si es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior perpetúa el defecto".

El alcance de la impugnación casacional por error de derecho es claro, fijar el sentido de la norma. La infracción de ley por error de hecho tiene un contenido residual que se enmarca en la excepcionalidad que se contempla en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 22 de julio de 2008. Los motivos que dan lugar a la nulidad del juicio o de la sentencia deben ser analizados desde la perspectiva de la argumentación vertida en la resolución de la apelación, denegatoria de la nulidad instada, pues de acordarse la nulidad, la causa no accedería a la casación ( art. 792 LEcrim.).

En consecuencia y de conformidad con las anteriores premisas, la Sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

- La necesidad de que el recurso tenga relevancia casacional ha sido definida, de manera gráfica por la STS 20/2021, de 18-1, con la siguiente expresión "el recurso de casación no es una apelación bis". Así, recuerda:

"Esta es la doctrina seguida por esta Sala en diferentes sentencias, de entre las cuales, citamos la STS 495/2020, de 8 de octubre, en la que decíamos lo siguiente:

"A partir de la reforma de 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación ( art. 847 LECrim). Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o una segunda vuelta del previo recurso, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca y desprecia sin dedicarle la más mínima referencia."

En la sentencia 444/2023, de 14-6, se insiste en que "el recurso de casación ha de proponerse como objetivo, no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo sin la más mínima alteración, es decir, sin atender a la argumentación del Tribunal Superior de Justicia que, en este caso, además, es especialmente, rigurosa, detallada y elaborada."

Expuesto lo anterior, analizaremos el recurso interpuesto por Maximino, quien articula un primer motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que consagra el art. 24.2 CE porque, atendida la prueba practicada en el juicio, no es suficiente ni razonable para desvirtuar la misma y condenar al recurrente por los delitos de agresión sexual y lesiones.

Alega, en síntesis, que en este caso la declaración de la víctima no puede constituir prueba de cargo suficiente por apreciarse ciertas contradicciones y no estar totalmente corroborada. Así, en el juicio oral, a preguntas de la Fiscal, la víctima manifestó que no hubo acceso por vía vaginal, mediante la introducción de miembros corporales, pero, ante el insistente interrogatorio del Ministerio Fiscal, terminó de forma contradictoria admitiendo que sí existió esa penetración vaginal, añadiendo que lo consintió y que el acusado no la amenazó.

En cuanto a la testifical de referencia del funcionario de policía nº NUM002 que el Tribunal valoró como corroboración periférica del prestado por la víctima, considera que vulnera el art. 24.2 CE, que reconoce el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, y contraviene el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 3-6-2015.

Añade que no se realizó por los Médicos Forenses exploración de la zona genital de la víctima como medio de comprobación de la existencia de esa penetración dactilar, incumbiendo al Fiscal la carga de esta prueba.

Y por último, considera la prueba pericial psicológica inútil, al no ser procedente con relación al testimonio prestado por personas adultas, salvo que su grado de madurez sea inferior al que se corresponde con su edad.

El motivo deviene improsperable.

2.1.- En efecto -como ya hemos señalado con anterioridad- debemos recordar -ver por todas SSTS 603/2023, de 13-7; 723/2023, de 2-10- en primer lugar que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal, hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones (vid. ss. 225/2018, de 16-5 y 108/2023, de 16-2), la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

1. en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

2. en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

3. en tercer lugar, sí ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

4. en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Además, como señalamos en reiterada doctrina, esta Sala, entre otras, en la STS nº 293/2007 ya señalaba que "si el recurso de casación se interpone contra la sentencia del TSJ, la impugnación de ésta únicamente puede versar sobre aquellas pretensiones que fueron planteadas a dicho Tribunal en el recurso de apelación y que se resolvieron en esa instancia, pero no sobre las que no fueron suscitadas y sobre las que, obviamente, el TSJ no puede ni debe pronunciarse, de manera que al entablar en sede casacional esas pretensiones "per saltum", que fueron hurtadas al conocimiento y enjuiciamiento del órgano jurisdiccional competente, se está suscitando una cuestión nueva que, en efecto resulta contraria a la propia naturaleza del recurso de casación y a la buena fe procesal que ha de regir la actuación de cada una de las partes intervinientes en el proceso, por lo que se ha impedido de esta forma el expreso pronunciamiento en la apelación, pronunciamiento que procedería ahora examinar a fin de resolver su corrección".

Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia y ha valorado tanto la declaración exculpatoria del recurrente como de la víctima. Pero la circunstancia de que el Tribunal de instancia se decante en su proceso de valoración de prueba por la de la víctima no quiere decir en modo alguno que suponga una traba o un ataque o vulneración de la presunción de inocencia, sino que entra en el proceso de valoración del Tribunal, que presidido por la inmediación opta por las pruebas que le llevan a su convicción en su proceso valorativo. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.

Y en este extremo, no es posible admitir en sede de casación la impugnación de la valoración de la prueba cuando existe sentencia del Tribunal Superior de justicia en la que se analiza de forma racional la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia, y con un reflejo detallado en torno a cómo se ha efectuado la declaración de la víctima en las sucesivas fases. Y, sobre todo, teniendo en cuenta el alto grado de victimización que se produce en estos supuestos y en el criterio mantenido por esta sala respecto a los parámetros a tener en cuenta con relación a la declaración de la víctima que han sido apreciados en este caso por el Tribunal de instancia y analizados por el TSJ como se describe con detalle en la sentencia.

2.2.- En el caso que nos ocupa, como acertadamente precisa el Ministerio Fiscal en su documentado informe el motivo es reproducción del recurso de apelación interpuesto en su momento, sin aportar dato alguno novedoso que rebata los argumentos de la sentencia del TSJ al confirmar la de la instancia, por lo que basta con remitirse a la fundamentación jurídica de la sentencia de apelación para cimentar la impugnación.

El visionado de la grabación del juicio oral permitió a la Sala de lo Penal del TSJ verificar que existió prueba de contenido incriminatorio suficiente y cuya valoración fue correcta, pues, aunque la víctima pretendió suavizar sus anteriores manifestaciones (las prestadas ante los agentes de policía que acudieron al lugar del hecho cuando se precipitó, ante los facultativos que la atendieron y ante la psicóloga y trabajadora social, así como la declaración prestada en el Juzgado de Instrucción), apreció que habían sido prestadas sin contradicciones, de forma persistente y sin ningún ánimo de enemistad, hostilidad u otro semejante en cuanto a la conducta agresiva del acusado, tanto al encerrarla en la habitación para comprobar si había mantenido relaciones sexuales con otra persona mediante la introducción de sus dedos en la vagina, como manteniendo después esa actitud violenta que provocó en la víctima un sentimiento de temor por su vida y que la llevó a descolgarse por el balcón.

El acusado en su declaración en el juicio oral confirmó parcialmente la declaración de la víctima, pues, si bien negó la introducción de los dedos, admitió que la siguió desde la calle hasta el domicilio, que la llevó a la habitación y cerró la puerta con pestillo, diciéndole, ante sus sospechas de que le había sido infiel, que la iba a revisar y la quitó la falda y la ropa interior, y admitió también que ella salió al balcón desnuda de cintura para abajo y en un momento dado se descolgó por el mismo y cayó al suelo, regresando él a la habitación para calzarse y ponerse la mascarilla para bajar, no sin antes llamar al hijo de la víctima para preguntarle si había dado dinero a su madre.

Otro elemento corroborador de la credibilidad del testimonio de la víctima fue la sintomatología ansioso-depresiva y el trastorno de estrés postraumático descrito en el hecho probado y que fue detectado por la psicóloga.

Precisa la sentencia de apelación que concurrieron más pruebas corroboradoras, como el testimonio del vecino Carlos Jesús, que escuchó los gritos de auxilio de la víctima y luego la vio caída en el suelo; el testimonio de los agentes que acudieron tanto al lugar del hecho como al hospital donde se encontraba la víctima, observando su estado emocional al relatarles lo ocurrido; y el informe de los Médicos Forenses sobre la realidad de las lesiones y secuelas de la víctima.

Y, finalmente, el testimonio de referencia del funcionario de policía nº NUM002 sobre la manifestación espontánea que efectuó el acusado cuando acudió al domicilio, al reconocerle que había introducido su dedo en la vagina para comprobar si había tenido relación con otro hombre. Resalta la sentencia de apelación que, dada la solidez del resto de las pruebas, este testimonio de referencia no resultaba esencial como elemento corroborador del testimonio de la víctima y su incorporación al proceso no presentaba ningún defecto de validez, pues el Pleno no Jurisdiccional de 3 de junio de 2015 abordaba una situación distinta a la aquí contemplada. El Acuerdo de 3 de junio de 2015, desarrollado en la STS 435/2015, de 9 de julio, se refería al supuesto de declaración autoinculpatoria prestada por el investigado en diligencias policiales. Eta situación es diferente a la aquí contemplada de manifestación espontánea del imputado ante la policía. Así se encarga de precisarlo la STS 418/2020, de 21 de julio, citada en la sentencia de apelación, al declarar que "no nos movemos en el marco que analizaba el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3 de junio de 2015 al que se refiere el recurrente, indicando que este acuerdo, relacionado con el valor probatorio de la autoincriminación en la declaración oficial incorporada al atestado, no fue concebido para dar respuesta a las manifestaciones espontáneas u oficiosas. Respecto de éstas es otra la doctrina que hay que manejar para aclarar su virtualidad probatoria.

Dicha sentencia entre otros extremos señala como la STS 16/2014, 30 de enero -doctrina que reiterará la STS 597/2017, de 24 de julio-, con cita de las SSTS 1236/2011, 22 de noviembre y 878/2013, 3 de diciembre, diferencia entre las manifestaciones espontáneas de un sospechoso a terceros o ante los agentes policiales; y una declaración oficial efectuada en sede policial, con asistencia de Letrado y previa lectura de derechos. No existe inconveniente en admitir como medio probatorio el testimonio de referencia de los terceros o de los funcionarios policiales receptores de esos comentarios espontáneos, siempre que no sean inducidos. Se enfatiza, sin embargo, que, en cualquier caso, se trata de un testimonio de referencia -auditio alieno- y así debe ser tratado en cuanto al contenido de la manifestación. No aporta fehaciencia en cuanto a la realidad o veracidad de lo manifestado, lo que es ajeno al conocimiento del testigo. Es directo - auditio propio- en cuanto al hecho en sí de haberse producido esa manifestación y de las circunstancias que la rodearon.

Según explican las SSTS 418/2006, 12 de abril y 667/2008, 5 de noviembre, el derecho a no declarar del imputado no impide las declaraciones libres y espontáneas que quiera realizar. Lo prohibido es la indagación antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a guardar silencio, pero no la audición de manifestaciones del detenido. Las manifestaciones que fuera del atestado efectúa el detenido, voluntaria y espontáneamente, no pueden considerarse contrarias al ordenamiento jurídico ( STS 25/2005, 21 de enero). Gozan, por tanto, de aptitud para ser valoradas y confluir con los fines de la justicia y, en definitiva, del interés social.

La STS 1266/2003, 2 de octubre, admite la validez probatoria de la confesión extrajudicial, siempre que acceda al juicio oral ( STS 13 mayo de 1984 y 1282/2000, 25 de septiembre), mediante la declaración de quien la oyó. Esa testifical de referencia deberá ser sometida a debate contradictorio, de forma que las partes puedan interrogar sobre ese extremo. Eso es lo sucedido aquí.

En cualquier caso, como bien señala la sentencia de apelación, suprimida la declaración del agente nº NUM002, la declaración de la víctima se encuentra suficientemente confirmada por el resto de las pruebas practicadas.

2.3.- Por último en relación a la ausencia de la prueba pericial médica de exploración ginecológica de la víctima, es indudable que como consecuencia de la caída de la víctima, ésta precisó asistencia médica urgente, así como tratamiento quirúrgico, lo que motivó que no se efectuara dicha exploración, cuya realización no hubiera sido determinante de la absolución del recurrente.

El motivo segundo por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida de los arts. 178 y 179 CP.

Considera que en el punto primero de los hechos probados no se describe ningún suceso que pueda constituir coacción, amenaza, amedrantamiento o uso de vis compulsiva, que compela a ceder a los propósitos lascivos del agente ante el anuncio o advertencia de un mal inminente grave y razonablemente seguro u otros que la doctrina y jurisprudencia del Tribunal Supremo han establecido.

El motivo debe ser desestimado.

3.1.- Debemos partir de que en cualquier caso -vid. STS 723/2023, de 2-10- el delito de agresión sexual requiere violencia o intimidación, pero en modo alguno que se ocasionen lesiones a la víctima. La ausencia de señales físicas en el cuerpo de la ofendida o de otros signos externos, según tiene declarado esta Sala, no empece para la existencia del delito la agresión sexual, que ofrece muchas facetas, muchas posibilidades y muchas variedades, dentro de las cuales no es imprescindible que la violencia y la intimidación lleven consigo lesiones ( STS 686/2005, de 2 de junio, entre otras). Recuerda la STS 749/2010, de 23 de junio, con cita de otras precedentes, ha de estar orientada a conseguir la ejecución de actos de contenido sexual y equivale a acometimiento, coacción o imposición material, al empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse en su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto.

3.2.- Asimismo, como se recogió en las SSTS 344/2019, de 4-7 y 108/2023, de 16-2:

"En el delito de agresión sexual, tampoco se consiente libremente, pero aquí el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación (vis phisica o vis moral), para doblegar la voluntad de su víctima.

El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, a cuyo efecto esta Sala Casacional siempre ha declarado que tal resistencia ni puede ni debe ser especialmente intensa. Basta la negativa por parte de la víctima, pues para el delito de agresión sexual es suficiente que el autor emplee medios violentos o intimidatorios. Por eso hemos declarado en STS 953/2016, de 15 de diciembre, que la intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que - sobre no conducir a resultado positivo-, podrían derivarse mayores males."... En definitiva, mientras que en el delito de abuso sexual el consentimiento se obtiene de forma viciada o se aprovecha el estado de incapacidad para obtenerlo, en la agresión sexual la voluntad del autor se impone por la fuerza, bien ésta sea violenta bien lo sea de carácter intimidatorio.".

- Por ello la línea diferencial entre el delito de agresión sexual y el de abuso sexual queda verificado por la concurrencia o no de violencia o intimidación. En ambos casos, evidentemente, no hay consentimiento. La violencia es un acto claro de empleo de la misma sobre el cuerpo de la víctima, no exigiéndose un acto causante de una lesión, sino el empleo coercitivo, utilizando un movimiento sobre una parte del cuerpo de la víctima por el que intente vencer su voluntad, como puede ser cogerle de las manos de forma fuerte para vencer su resistencia a llevar a cabo el acto sexual, o ponerse encima de la víctima tras haberla arrojado al suelo. No se exige un resultado lesivo con el empleo de la violencia, sino su mero uso sobre alguna parte del cuerpo de la víctima para someterla y vencer su oposición, por lo que valdría cogerle por las muñecas o brazo de forma fuerte para que no se pueda mover, o escapar y atacar a su libertad sexual. Mientras tanto, en el abuso sexual no hay ningún empleo de violencia o intimidación. De ahí que esta Sala del Tribunal Supremo haya señalado en SSTS 396/2018, de 26-7; 610/2018, de 3-12; 3/2019, de 17-1, que cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significado sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el art. 181 CP; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena.

Nótese que en estos casos no estamos exigiendo ni violencia ni intimidación para llevar a efecto ese acto, por lo que el caso típico son los meros tocamientos en parte sexual, pero sin violencia o intimidación, por lo que si ese acto de ataque a la libertad sexual se lleva a cabo con actos ejecutivos contra la voluntad de la víctima, pero que impliquen violencia o intimidación nunca podrá tratarse de meros abusos sexuales y sí de actos de agresión sexual. El empleo de la violencia se evidencia por:

1. - Ausencia de consentimiento de las víctimas, manifestada claramente en los hechos probados.

2. - Empleo de violencia o intimidación.

3. - Actos que suponen ataque a la libertad sexual de la víctima.

Si en los ataques a la libertad sexual existe también la ausencia de consentimiento, pero no se emplea violencia o intimidación, el acto integra un delito de abuso sexual.

La STS 145/2020, de 14-5, precisa las características de la intimidación típica. Incluida la ambiental. Elabora con precisión el concepto de violencia emocional. Lo hará con estas expresiones:

"En el delito de agresión sexual, tampoco se consiente libremente, pero aquí el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación (vis physica o vis moral), para doblegar la voluntad de su víctima. El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, a cuyo efecto esta Sala Casacional siempre ha declarado que tal resistencia ni puede ni debe ser especialmente intensa. Basta la negativa por parte de la víctima, pues para el delito de agresión sexual es suficiente que el autor emplee medios violentos o intimidatorios. Por eso hemos declarado en STS 953/2016, de 15 de diciembre, que la intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que -sobre no conducir a resultado positivo-, podrían derivarse mayores males".

Igualmente en la STS 282/2019, de 30-5, hemos señalado que el concepto del vencimiento psicológico propio de la intimidación, recordando que: "la emotional violence anglosajona, o "violencia emocional", es la intimidación que puede ejercerse sobre el sujeto pasivo del delito que puede llevarse a cabo de muchas maneras para vencer cualquier atisbo de resistencia del sujeto pasivo, lo que lleva a no precisar una expresa negativa del sujeto, sino que precisa que sea "evidente " ante cualquier persona esa violencia emocional que se ejerce y que ello tenga virtualidad y capacidad de trasladarse al sujeto pasivo que recibe esa "violencia emocional" de una forma evidente y claramente expresada, como aquí ha ocurrido además de con la amenaza que se ha constatado y recogido en los hechos probados.

Estas formas de actuar son lo que se concibe como "intimidación ", y es lo que determina que el hecho sea calificado de agresión sexual, y no de abuso sexual como pretende el recurrente, por lo que estas modalidades de ejercicio de una "fuerza no física", sino mental, deben ubicarse en el entorno de la agresión sexual por la presión psicológica que se ejerce sobre el sujeto pasivo del delito....- En la "intimidación", vis compulsiva o vis psíquica, se compele a ceder a los lascivos propósitos del agente mediante la coacción psicológica ejercida sobre la víctima, y que suponga el anuncio de un mal inminente y grave, personal y posible, racional y fundado, que despierte o inspire en la ofendida un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario.

El juicio de voluntades es mutuo en el acceso carnal, no unilateral por el propio agresor, ya que esta unilateralidad del acto unido al empleo de violencia e intimidación, como en este caso ocurrió, es lo que determina la existencia de la agresión sexual, y no el abuso.

Señala la doctrina que la intimidación, según el Diccionario de la Real Academia, equivale a "causar o infundir miedo", se trata de la llamada vis psicológica y consiste en amenazar con un mal mediante palabras, gestos u otros procedimientos, debiendo provocar temor en el destinatario, del que se aprovecha el agente para la perpetración de la agresión.

Como han puesto de manifiesto, entre otras, las SSTS de 18 de diciembre de 1991, 24 de febrero de 1993 y 25 de marzo de 1994, la violación mediante procedimiento intimidatorio supone el empleo de cualquier forma de coacción, amenaza, amedrentamiento o uso de vis compulsiva, que compele a ceder a los propósitos lascivos del agente ante el anuncio o advertencia de un mal inminente y grave, racional y fundado, capaz de provocar la anulación de los resortes defensivos contrarrestadores de la ofendida, perturbando seria y acentuadamente su facultad volitiva.

Supone por tanto un constreñimiento psicológico, o una amenaza de palabra u obra de causar un "daño injusto, posible, irreparable y presente que infunde miedo en el ánimo de la víctima produciéndole una inhibición de la voluntad ante el temor de sufrir un daño mayor que la misma entrega".

3.3.- En el caso presente la cuestión de la concurrencia de la violencia o intimidación es analizada por la sentencia recurrida (fundamento derecho quinto, págs. 25 a 30), tras exponer la jurisprudencia de esta Sala Segunda sobre la materia, concluye que: "En el presente supuesto la acción del acusado, siguiendo a su esposa hasta el domicilio, llevándola agarrándola del brazo hasta la habitación en donde tras cerrar el pestillo le empuja sobre la cama, le quita la ropa interior y diciéndole que la "iba a revisar" le mete los dedos en la vagina, para comprobar "si le había sido infiel", constituye efectivamente la utilización de una intimidación suficiente, generando una situación de imposición y miedo en la víctima, descolgándose por el balcón."

Razonamiento que debe asumirse en esta sede casacional, con la consiguiente desestimación del motivo.

El motivo tercero por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida de los arts. 147 y 150 CP.

Argumenta que conforme al punto tercero y cuarto solo se describe el segundo elemento del delito de lesiones del art. 147 CP, es decir, el menoscabo en la integridad corporal de la víctima que precisaron para su sanidad además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico quirúrgico, pero no se describen los otros elementos: la acción ejecutada por el acusado, directamente encaminada o aceptada en sus consecuencias a quebrantar la integridad física de la víctima y causar dichas lesiones, sin un nexo de causalidad y un dolo genérico o ánimo de lesionar.

Además, sin perjuicio de lo expuesto, tampoco al no subsumirse los hechos probados en el art. 147 CP, por lógica consecuencia no sería de aplicación el art. 150 CP. Por ello los hechos probados y fundamentalmente las secuelas, en cuanto la víctima precisa de una muleta para sus desplazamientos, calzado ortopédico estabilizador y ayuda para actividades que requieran agacharse o flexionar la espalda, no pueden ser subsumidos en el art. 150 CP.

Y respecto a la aplicación de la teoría de la "imputación objetiva" señala que las situaciones y supuestos contemplados en la jurisprudencia que cita son los siguientes:

1) Supuestos en que la víctima abre una ventana y se arroja para escapar de su encierro.

2) Víctima que se tira de un coche en marcha cuando ve peligrar su vida o integridad física y se mata o se causa lesiones.

3) Cualquier supuesto en los que la víctima se precipita por un lugar, aun siendo consciente que se dañará a sí misma, pero lo lleva a cabo en un acto de autoprotección.

De esta doctrina, considera que conforme a los hechos declarados probados, no resulta de aplicación la teoría de la imputación objetiva, y en todo caso su aplicación resultaría arbitraria.

El motivo, se adelanta, debe ser desestimado.

4.1.- Tiene declarado esta Sala, como son exponentes las SSTS 1484/2003, de 10-11; 662/2012, de 23-7; 452/2017, de 21-6, que es la teoría de la imputación objetiva la que se sigue en la jurisprudencia de esta Sala para explicar la relación que debe mediar entre acción y resultado y vino a reemplazar una relación de causalidad sobre bases exclusivamente naturales introduciendo consecuencias jurídicas, siguiendo las pautas marcadas por la teoría de la relevancia. En este marco la verificación de la causalidad natural será un límite mínimo, pero no suficiente para la atribución del resultado.

Conforme a estos postulados, comprobada la necesaria causalidad natural, la imputación del resultado requiere además verificar:

1. Si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado.

2. Si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción.

La creación de un peligro jurídicamente desaprobado está ausente cuando se trate de riesgos permitidos, que excluyen la tipicidad de la conducta que los crea, y próximos a estos los casos de disminución del riesgo, en los que el autor obra causalmente respecto de un resultado realmente ocurrido, pero evitando a la vez la producción de un resultado más perjudicial. Son de mencionar igualmente otros supuestos de ruptura de la imputación objetiva entre los que se pueden incluir los abarcados por el principio de confianza, conforme al cual no se imputarán objetivamente los resultados producidos por quien ha obrado confiando en que otros se mantendrán dentro de los límites del peligro permitido, así como las exclusiones motivadas por lo que doctrinalmente se denomina la prohibición de regreso, referidas a condiciones previas a las realmente causales, puestas por quien no es garante de la evitación de un resultado.

El segundo requisito al que antes hacíamos referencia exige que el riesgo (no permitido) creado por la acción sea el que se realiza en el resultado. Es en este segundo condicionante de la imputación objetiva en el que se plantea la presencia de riesgos concurrentes para la producción del resultado, cuestión en la que habrá que estar al riesgo que decididamente lo realiza, como aquellos otros casos en los que no podrá sostenerse la realización del riesgo en el resultado cuando la víctima se expone a un peligro que proviene directamente de su propia acción, en cuyo caso el resultado producido se imputará según el principio de la "autopuesta en peligro" o "principio de la propia responsabilidad". Se trata de establecer los casos en los que la realización del resultado es concreción de la peligrosa conducta de la propia víctima que ha tenido una intervención decisiva.

Ciertamente, la jurisprudencia de esta Sala viene sosteniendo que la relación entre la acción y el resultado en delitos cuyo tipo penal incluye la lesión del objeto de la acción no se limita a la comprobación de la causalidad natural, sino que dependerá de la posibilidad de la imputación objetiva del resultado de la acción.

En general es posible afirmar que sin causalidad (en el sentido de una ley natural de causalidad) no se puede sostener la imputación objetiva, así como que ésta no coincide necesariamente con la causalidad natural. De esta manera, sólo es admisible establecer la relación entre la acción y el resultado cuando la conducta haya creado un peligro no permitido, es decir, jurídicamente desaprobado y el resultado producido haya sido la concreción de dicho peligro.

Por tanto, lo primero que debe ser comprobado, antes de imputar un determinado resultado a una acción agresiva es si ésta es idónea, en virtud de una ley natural científica, para producirlo. Naturalmente se trata de una cuestión cuya solución, como cualquier otra de hecho, queda confiada a la conciencia del Tribunal pero éste no puede formar juicio al respecto sino sobre la base de una constatación pericial garantizada por conocimientos especializados.

4.2.- En el supuesto enjuiciado, en el hecho probado apartado tercero, tras describir en el anterior la agresión sexual que el acusado acababa de realizar en el dormitorio sobre la víctima, recoge expresamente que:

" Pablo se encontraba en esos momentos aterrorizada por el violento comportamiento de Maximino, motivo por el que trató de calamarlo, pidiéndole que fueran al salón a conversar, a lo que éste accedió. Días antes Emma, compañero de trabajo como ayudante de cocina de Maximino, había recibido una llamada de teléfono por parte de Pablo en la que ésta la había comunicado que temía por su vida.

Pablo, que se encontraba desnuda de cintura para abajo, se situó en el balcón de la casa y le pidió a Maximino que el acercara su ropa para vestirse, cogiendo él una sábana bajera para que ella se cubriera, pidiéndole que entrara y que se fuera con él al dormitorio, siendo tal que el pavor que sintió ella, que, temiendo por su vida, trató de huir descolgándose desde el balcón, situado a una altura de 5 m respecto del suelo, resultando lesionada".

De acuerdo con estos hechos probados, el TSJ de Madrid apreció que la inferencia del Tribunal a quo era razonable y razonada, "al considerar que la acción de la presunta víctima y las lesiones derivadas tienen su causa inmediata en la situación provocada por el acusado de manera directa, consciente y deliberada, por lo que aquél debe responder de las consecuencias causalmente relacionadas con dicha situación a través de la teoría de la imputación objetiva del resultado, siendo evidente que tal resultado lesivo no se hubiera producido si el acusado no hubiera creado esa real situación de peligro para la víctima, jurídicamente desaprobado".

4.3.- Siendo así, como hemos dicho en la STS 662/2012, de 23-7: " La esencia de la teoría de la imputación objetiva radica en la idea de que el resultado lesivo debe serle imputado al acusado siempre y cuando dicho resultado sea la consecuencia o realización de un peligro jurídicamente desaprobado creado por aquél, pues si la víctima no se hubiera encontrado en la situación creada por el autor, no se hubiera producido el resultado que finalmente tuvo lugar. Y como quiera que es incuestionable que en el caso examinado fue el acusado quien con su actuación previa dio lugar a la situación de peligro a que se vio sometida la mujer, y que la acción de ésta para liberarse de tan acuciante situación no estuvo motivada por otras causas, resulta incontestable la relación de causalidad directa e inmediata con las lesiones sufridas por la misma y, por ello, que el acusado debe responder por el resultado lesivo de la integridad física de la víctima."

En similar sentido las SSTS 353/2011, de 9-5; 265/2021, de 24-3, que es recogida por la sentencia recurrida, se dice lo siguiente:

"Que la acción de arrojarse por la ventana se considere como libre y voluntaria, resulta algo inadmisible. En un caso de indudable simetría con el que ahora juzgamos, dijimos en nuestra Sentencia número 449/2009 de 6 de mayo: El problema que suscita este motivo no es otro que el del fundamento y corrección de la atribución del resultado lesivo de la víctima a la acción que los hechos probados describen como realizada por el acusado recurrente.

A tal cuestión ha venido a dar respuesta la construcción dogmática de la imputación objetiva, de mayoritario refrendo en la doctrina, por más que desde diversas construcciones, cuyo examen no corresponde hacer en este lugar. Ello no impide afirmar como generalizado el criterio de que, cuando se trata de delitos de resultado el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste crea un riesgo, jurídicamente desaprobado, y de cuyo riesgo el resultado es su realización concreta. A ello ha de unirse, según algunas posiciones doctrinales, por más que no pacíficas, la exigencia de que ese resultado se encuentre dentro del alcance del tipo.

Es decir que no cabrá hacer aquella imputación si el tipo no se destina a la evitación del resultado de que se trate.

Esta última referencia adquiere especial relevancia precisamente, y en lo que ahora nos interesa, cuando el supuesto examinado puede encuadrarse en las hipótesis, entre otras, que pudieran calificarse de autopuesta en peligro.

Es decir, cuando la víctima no es ajena con su comportamiento a la producción del resultado. Surge entonces la necesidad, en determinados casos, de decidir si la víctima pierde la protección del Derecho Penal, bajo criterios de autorresponsabilidad, o si, por el contrario, debe mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo.

Desde luego resulta insatisfactorio recurrir a la invocación del consentimiento de la víctima para dirimir esa cuestión. Resulta evidente que en el caso que juzgamos, el consentimiento por parte de la víctima en afrontar la acción arriesgada que desembocó en el resultado lesivo no puede en modo alguno estimarse válido, ya que el hecho declarado probado proclama que la víctima actuó forzada.

Es más, partiendo del hecho declarado probado hemos de convenir que tampoco es correcto hablar de una voluntaria autopuesta en peligro por parte de la víctima, ni de una heteropuesta en peligro consentida, porque el riesgo encuentra su origen precisamente en la conducta del acusado, sin que la víctima fuera libre de elegir la forma de eludir el peligro creado por el acusado, ni aun cuando aquél afectase a un bien jurídico -libertad sexual- diverso del amenazado - integridad física- por la acción de salvamento emprendido por la víctima.

Analizados los hechos, tal como nos vienen declarados, debemos concluir que no son atribuibles a la autonomía autorresponsable de la víctima. Y está fuera de duda que la preservación de la libertad sexual y la integridad física entran de lleno en su esfera de organización, que debe permanecer indemne ante intromisiones ajenas. Por ello, esa acción de la víctima no afecta a la valoración jurídico penal que merece el comportamiento descrito como realizado por el acusado.

Finalmente, en la medida en que la creación del riesgo para la víctima es abarcada por el dolo del autor, este título subjetivo de imputación ha de extenderse también al curso de los acontecimientos que no supongan exclusión de la imputación objetiva del resultado".

Del hecho probado resulta que la acción de huida de la víctima se produce cuando estando desnuda de cintura para abajo en el balcón, al haberle proporcionado el recurrente tan solo una sábana bajera para que se cubriera, él la pide que vuelva a la habitación donde había tenido lugar la anterior conducta atentatoria contra su libertad sexual "siendo tal el pavor que sintió ella que, temiendo por su vida, trató de huir descolgándose desde el balcón, situado a una altura de 5 m respecto al suelo, resultando lesionada".

No siendo ocioso destacar -tal como resalta la sentencia de instancia- que resulta llamativo que el acusado, pese a haber afirmado que la vio colgada de la barandilla, no relate que reaccionara acudiendo en su auxilio, sino que lo que hace, según su declaración, es regresar a la habituación para ponerse la mascarilla y los zapatos y bajar, no para llamar a urgencias ni a la policía, pero sí para llamar al hijo de su esposa y preguntarle si le había dado dinero, sin decirle que su madre se había tirado o descolgado por el balcón de la vivienda.

4.4.- Por último, considera que la modificación del CP por la disposición final 4.7. LO 10/2022, de 6-9, si resultaría más beneficiosa para el acusado.

Argumenta que:

"La pena prevista por el artículo 179 del Código Penal, es de cuatro a doce años, y el nuevo artículo 180 del Código Penal, regula una serie de circunstancias que cualifican las modalidades típicas castigadas en los artículos 178 y 179 del Código Penal y que, en puridad, se configuran como subtipos agravados de agresión sexual, en este caso el art. 180.1.4ª del Código Penal; cuando la víctima sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada por análoga relación de efectividad aún sin convivencia.

Por tanto, conforme a la Circular 1/2023, de 29 de marzo, de la Fiscalía General del Estado, sobre criterios de actuación del Ministerio Fiscal tras la reforma de los delitos contra la libertad sexual operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, la apreciación de esta modalidad agravada impedirá en virtud del principio non bis in idem, la aplicación de la circunstancia agravante de género del artículo 22.4ª del Código Penal o la circunstancia mixta de parentesco ( SSTS 65/2023, de 8 de febrero; 887/2022, de 10 de noviembre; 986/2022, de 21 de diciembre; 23/2022, de 13 de enero; 114/2021, de 11 de febrero)."

El motivo se desestima.

La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia confirmó el criterio aplicado por la sentencia de instancia que rechazó la revisión de la condena conforme a la nueva regulación, por no resultar más favorable. Razona que la pena prevista en el anterior art. 179, en relación con el art. 178 del CP, era de 6 a 12 años de prisión, que debía imponerse en su mitad superior al concurrir las agravantes de parentesco del art. 23 del CP y de haber cometido el delito por razón de género del art. 22.4 del CP, por lo que la pena a imponer abarcaría el tramo de 9 años y un día a 12 años de prisión, fijándose en la sentencia de instancia la pena por este delito en 10 años de prisión. En cambio, la nueva regulación introducida por la L.O. 10/2022 no resultaría más beneficiosa, teniendo en cuenta que siendo la víctima esposa del acusado, no operaría la agravante genérica de parentesco del art. 23 del CP, sino el subtipo agravado del art. 180.1.4ª, conforme al cual la pena básica sería de 7 a 15 años de prisión, que en su mitad superior por concurrir la agravante de haber actuado por razones de género, la pena sería de 11 años y 1 día a 15 años de prisión, pena superior a la que finalmente fue impuesta.

Este razonamiento se comparte totalmente, ya que, en la comparativa entre una y otra regulación, resulta más beneficiosa la penalidad prevista en los anteriores arts. 178 y 179 del CP, que por la concurrencia de dos agravantes debe imponerse en su mitad superior. Frente a ello la pena prevista en los arts. 179 y 180.1.4ª, concurriendo la agravante de comisión por razón de género, resulta evidentemente más perjudicial.

En este sentido, esta Sala Segunda ha dictado la sentencia 258/2023, de 19-4, en la que señala que conforme a la nueva redacción de tipos introducida por la LO 10/2022, de 6-9, los hechos deberían calificarse como un delito de agresión sexual de los arts. 178, 179 y 180.1.4º, concurriendo la circunstancia de parentesco, al tener la víctima y agresor una relación sentimental estable, por lo que la pena oscilaría entre los 7 y 15 años de prisión. Ahora bien, concurriendo la agravante de género, la pena a imponer tendría una extensión entre los 11 años y un día a 15 años, conforme lo establecido en el art. 66.1-3ª CP.

Es decir, como en este caso se había aplicado la agravante de género, al hacer la aplicación de la pena que se había impuesto a la reforma por LO 10/2022, el Tribunal Supremo acepta que la relación entre autor y víctima en la agravante de parentesco introducida ahora como subtipo agravado y por ello, acepta aplicar las dos, tanto la de género como la de parentesco, que es lo que es ahora el subtipo agravado del art. 180.1-4ª compatible si, además, existe la agravante de género.

Desestimándose el recurso, procede condenar en costas al recurrente ( art. 901 LECrim).