STS 65/2023, 8 de Febrero de 2023

En el procedimiento sumario ordinario nº 30/2020 (dimanante del sumario ordinario nº 1148/2019, seguidas en el Juzgado de Violencia de la Mujer nº 1 de Pamplona), seguido ante la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Segunda, con fecha 29 de diciembre de 2021, se dictó sentencia condenatoria para Faustino como responsables de un delito de detención ilegal, un delito de agresión sexual con agravante de circunstancia mixta de parentesco, un delito de maltrato ocasional del art. 153.1 C.P, un delito de amenazas, que contiene los siguientes Hechos Probados:

" A.- El procesado Sr. Faustino, nacido el NUM000 de 1989, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en relación con el delito de maltrato ocasional en un contexto de violencia sobre la mujer que es objeto de acusación, al haber sido condenado en Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2011, firme con fecha 12 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de esta Ciudad:

(i)como responsable en concepto de autor, de un delito consumado de lesiones en el subtipo agravado, previsto en el artículo 148 del Código Penal,

(ii) y otro por el mismo tipo penal cometido en grado de tentativa]; mantenía desde mediados del mes de junio de 2019 una relación afectiva con la Sra. Maite - Maite en lo sucesivo-, nacida el NUM001 de 1978.

Maite, había estado casada, con D. Lucas, con quien había tenido dos niñas de 10 y 7 años de edad; en la fecha de los hechos, el matrimonio había quedado disuelto por razón de divorcio establecido en Sentencia dictada - unos 15 días antes de la fecha de autos-, en proceso matrimonial por "mutuo acuerdo"; ello, no obstante, el grupo familiar continuaba residiendo en la vivienda sita en la CALLE000, NUM002 de esta Ciudad.

Durante el desarrollo de la relación afectiva entre Faustino y Maite, era habitual, que ésta, fuera a dormir en la vivienda que utilizaba Faustino, sita en la CALLE001 número NUM003, de esta ciudad. Habiéndose producido, algún incidente, de aparente relevancia, a finales del mes de julio o comienzos de agosto, si bien Maite no lo denunció, porque "decidió perdonarle y ... tenía miedo".

Desde la expresada fecha, hasta el viernes 8 de noviembre de 2020, continuó la relación entre Maite y Faustino, del modo indicado. El día señalado, Maite estuvo con sus dos hijas durante la tarde, junto a Faustino y a las 22:00 horas, regresó con las niñas a la vivienda situada en la CALLE000, NUM002. Al día siguiente -sábado 9 de noviembre-, Maite tenía que acudir a las 7:00 de la mañana, para abrir el establecimiento " DIRECCION000", sito en la CALLE002 de DIRECCION001, en el que trabajaba como encargada.

El retorno, se verificó en el vehículo de Maite: Ford FUSION de color gris plata, matrícula ....DWF, conduciéndolo Faustino, quien señaló a Maite, que se quedaba en el coche para aparcarlo, pues estaba lloviendo y que dejaría las llaves en el buzón.

Maite, esperaba que su ex-marido, estuviera en la vivienda que había constituido el domicilio conyugal, si bien al no encontrarle en el mismo, comunicó esta incidencia por vía telefónica a Faustino, quien manifestó su disgusto por esta situación; produciéndose una fuerte discusión a través de los respectivos teléfonos entre ambas personas, comunicando Maite a Faustino que "daba por rota la relación...".

B.- El sábado día 9 de Noviembre de 2.019, sobre las 06:40 horas de la mañana cuando Maite se dirigía a coger su coche para acudir al expresado centro trabajo se encontró, nada más salir del portal del inmueble número NUM002 de la CALLE000, a Faustino encontrándose el vehículo Ford FUSION, matrícula ....DWF estacionado en doble fila; diciéndole Faustino a Maite que él la llevaría al trabajo y de paso hablarían, lo que no extraño a Maite, pues en otras ocasiones, le había llevado conduciendo el vehículo de Maite, a su trabajo.

Ambas personas se subieron al coche, conduciendo Faustino; cuando Maite hizo ver a Faustino, que no seguían la ruta adecuada para llegar a su centro de trabajo, Faustino comenzó a decirle que "... le trataba como un perro, que se estaba portando muy mal con él y que la noche anterior no se había ido a dormir con él", así como que, "... no iban a ir al trabajo" ," ... ahora te voy a matar".

Maite continuó suplicándole para que parase el vehículo, la dejara ir al trabajo, diciéndole que le iban a despedir, que ya hablarían más tarde..., contestándole Faustino de manera despectiva diciéndole "... pues te jodes, yo ya he perdido bastante con esta relación" y contra la voluntad exteriorizada de modo patente por Maite, Faustino condujo el vehículo con dirección a la localidad DIRECCION002, prosiguiendo hasta la zona de DIRECCION003, dejando estacionado el coche, en un paraje aislado en las proximidades del collado de Urquiaga.

C.- En esta situación Faustino obligó con violencia a Maite a pasar a la parte trasera del vehículo, le bajó el pantalón vaquero, así como la braguita rosa con motivos florales que llevaba y a pesar de los lloros y súplicas de Maite, sujetándola fuertemente, agarrándole del pelo, le compelió de modo violento a realizar diversos actos de contenido sexual, entre ellos, al menos le penetró con su pene por vía anal y vaginal.

A continuación, Faustino le dio el pantalón y la braguita, en estado de alteración, le dijo a Maite: "me ha hecho mucho daño la propuesta de la noche anterior, esto no va a quedar así, te voy a asfixiar ", procediendo con ánimo de menoscabar la integridad física de Maite a agredirla físicamente, encajonándola contra el cristal, agarrándole con sus manos el cuello y apretándole hasta que Maite perdió el conocimiento.

En esta situación, Maite se hizo sus necesidades encima.

Transcurrido un tiempo no determinado, Maite recuperó la consciencia; cuando se despertó, seguía estando en la parte trasera del vehículo, que no había sido movido de su anterior posición; volviendo a decir a Faustino a Maite "te voy a matar", cogiéndole con el brazo derecho, colocándolo por delante de su cuello y haciéndolo con fuerza hasta que volvió a perder el conocimiento, intentando Maite retirar el brazo, sin conseguirlo

D.- A última hora de la tarde del sábado 9 de noviembre, Maite despertó, hallándose el vehículo Ford FUSION, matrícula ....DWF, detenido en un lugar diferente al anteriormente señalado; encontrándose tumbada en la zona del reposapiés contigua al asiento trasero del vehículo, teniendo atadas: las manos a la espalda, con una muñequera que Faustino había comprado en el establecimiento DIRECCION004 de Pamplona y los pies con los cordones de las zapatillas de Maite. Igualmente estaba amordazada con las asas y parte de la tela que habían sido cortadas de una bolsa de plástico térmica.

Asimismo, Faustino había retirado de las pertenencias de Maite, su terminal de teléfono móvil, que tenía asignado el número NUM004, así como la tarjeta de crédito de la entidad bancaria "la Caixa", número NUM005, conociendo Faustino el pin.

E.- Sobre las 19 horas del sábado 9 de noviembre de 2019, cuando ya había oscurecido, Faustino dejó estacionado el vehículo Ford FUSION, matrícula ....DWF, a unos 20 m. antes de llegar a la gasolinera " DIRECCION005", sita en la carretera nacional Pamplona-Francia,Km18,5 concretamente en la zona de hormigón donde descargan los camiones.

Desde este lugar, Faustino se dirigió a la zona de surtidores, donde fue atendido por D. Feliciano, a quien indicó que se había quedado sin gasoil, señalándole el señor Feliciano que no disponía ni de garrafas ni de bidones para poder suministrarle. Faustino regresó al vehículo y retornó momentos después a la expresada zona de surtidores, portando una botella de plástico de las que contienen agua de 1,5 litros de capacidad, llenándosela el señor Feliciano con dificultad ya que la boca de surtidores más ancha que la boca de la botella.

Faustino abono en efectivo, el combustible suministrado, concretamente por un importe de 1, 90 €. Pasados unos minutos, Faustino regresó y le pidió que rellenaran nuevamente la misma botella, el señor Feliciano, le sugirió que dejara caer un poco el coche -la zona donde estaba estacionado, es una cuesta en sentido descendente hacia los surtidores- y así podría rellenar el depósito, a lo que Faustino contestó, que ya "hemos arrancado", pagándole 1, 85 €,por el nuevo suministro. Faustino, recargó de gasoil el vehículo señalado, en la expresada gasolinera -que estaba cerrada para la atención presencial.

desde las 20 horas-, a las 22:53 y 22:57 horas por importes de 30 y 10 euros respectivamente, haciendo uso para verificar el pago electrónico de la tarjeta de crédito de la entidad bancaria "la Caixa" antes expresada.

F.- Como antes se ha señalado, Maite recuperó el conocimiento a última hora de la tarde del sábado 9 de noviembre, encontrándose atada de pies y manos y amordazada, no pudiendo salir del vehículo y obligándole, Faustino, a permanecer en la parte trasera para evitar que fuera vista.

Pasando la noche ambas personas en el interior del vehículo por la zona de DIRECCION003 .

G.- A la mañana siguiente, sobre las 06:30 horas, al despertarse, Maite intentó convencer a Faustino para regresar a casa pero este se negó contundentemente, reanudando la conducción y dirigiéndose dirección Tarragona -circulando en todo momento por carreteras nacionales u otras de segundo orden, sin hacerlo por autopistas-, haciendo caso omiso a los ruegos de Maite; volviendo a atarle en diversas situaciones, durante este trayecto y en el que posteriormente siguieron hasta ser interceptados en primer término por una patrulla de la Guardia civil.

El teléfono móvil número NUM006, titularidad de Faustino, ofreció su último posicionamiento, el día 10 de noviembre de 2019 11:18:00, ubicación DIRECCION006 -municipio de la provincia de Huesca-.

Durante todo el tiempo que Maite estuvo retenida del modo expresado, se sintió atemorizada ante las constantes expresiones que le dirigía el acusado tales como "te voy a matar", viéndose impedida para pedir auxilio, las dos ocasiones en que descendió del vehículo, ante la que se encontraba, Faustino haría a ella misma o a la persona que tratará de ayudarle, los males de los que reiteradamente le había advertido.

Entre las 19: 47:00 y las 19:53 13, Faustino, detuvo el vehículo Ford FUSION, matrícula ....DWF, que conducía, en la gasolinera " DIRECCION007" · sita en la autovía DIRECCION008 kilómetro 1, donde fue atendido por el empleado señor Jose Luis, realizando un cargo en la tarjeta de crédito de la entidad bancaria "la Caixa", número NUM005, por importe de 15 €.

H.- A lo largo del día 10 de noviembre, se recibieron o verificaron varias llamadas en el teléfono móvil de Maite, que tenía asignado el número NUM004,

(i) procediendo las primeras entre otras: del instructor de las diligencias policiales iniciadas por el cuerpo de la Policía Nacional en Pamplona, de la madre de Faustino Dª Virginia y,

(ii) realizando las segundas, a su ex esposo Lucas y a la madre de Faustino, señora Virginia, viéndose en estos casos, Maite, obligada a realizarlas o contestarlas en términos de aparente normalidad, ante el extremo temor que estaba experimentando, en las circunstancias y contexto anteriormente expresado, que le impedía desvelar, la extrema situación de peligro en que realmente se encontraba.

1. Sobre las 21:20 horas del día 10 de noviembre de 2019, en el punto kilométrico 1039 de la carretera N-340 en dirección a Benicarló, el vehículo Ford FUSION, matrícula ....DWF conducido por Abraham, fue interceptado los agentes de la Guardia Civil número profesional NUM007 y NUM008

La detención del vehículo se produjo, al haberse remitido a través del CIMACC -Sala 091- por los integrantes del cuerpo de la Policía Nacional en Pamplona, responsables de la investigación, comunicación, haciendo constar el contenido de la denuncia, así como las características del vehículo señalado, dando cuenta igualmente de que el teléfono móvil número NUM004, arrojaba una posición GPS, a las 20:54 horas.

En un primer momento, y ante la interceptación verificada, Faustino, requirió a los integrantes de la Guardia civil para que le informaran porque le habían parado, indicándole que tenía la luz de freno averiada.

Al agente NUM008 "... No le gustó la cara de ella", apreciando como si le hubiera pasado algo, diciéndole Maite en un tono bajo "... me han secuestrado", a lo que el agente respondió "... tranquila ya lo sabemos".

En el expresado lugar, se personaron pocos minutos después el Inspector-jefe y el Inspector-adjunto, del Cuerpo de Policía Nacional de Castellón números profesionales NUM009 y NUM010, quienes se hicieron cargo de la situación a partir de ese momento, indicándole a Faustino que bajara para abrir el maletero. En esta situación Maite, quien se encontraba en el interior del vehículo, comenzó a llorar y manifestó al Inspector adjunto, número profesional NUM010, de manera espontánea que "se encontraba retenida contra su voluntad por el hombre que la acompaña y que es su expareja sentimental, habiendo sido agredida y atada por el mismo "; apreciando en el lugar expresado que Maite presentaba: "... derrames en ambos ojos, rozaduras y rasguños en cuello y muñecas ". Ocupándose de trasladarla, a las dependencias policiales en Castellón, conduciendo el expresado policía, el vehículo Ford FUSION, matrícula ....DWF. Durante el trayecto, Maite manifestó al agente NUM010 en varias ocasiones, su agradecimiento, expresando: "...gracias, me habéis salvado la vida, pensé que este día no pasaba".

J.- Maite fue asistida a partir de las 02:14 horas del día 11 de noviembre de 2019, en la consulta de ginecología de la planta tercera del HOSPITAL000 de Castellón por el ginecólogo de guardia Dr. Felipe y el médico forense Dr. Florian.

En el apartado "exploración", se hizo constar que Maite presentaba:

"...Hemorragias en conjuntivas oculares a nivel bilateral que afectan a ambos ojos en sus lados internos y son muy llamativas a la simple inspección.

Erosión lineal de unos 2 cm en cara lateral derecha del cuello y otra de las mismas características en cara lateral izquierda (justo en la flexura de mandíbula con cuello), de unos 3 cm.

En cavidad oral, presenta lesiones equimóticas en forma de punteado más centradas en la punta de la lengua, más dispersas, pero igualmente visible en ambos márgenes derecho e izquierdo de la lengua, y en región faríngea, y algunas y en velo del paladar.

Dos zonas eritematosas lineales en la muñeca derecha (a modo de pulsera), que no han llegado a lacerar la piel.

No hay lesiones corporales en espalda, cara anterior del tórax, región mamaria ni abdominal.

A nivel genital no se observan lesiones que afecten a vulva, periné, zona anal, y vagina".

Haciéndose constar igualmente, que se procede a la toma de muestras para la búsqueda de: "... ADN masculino y se extraen una torunda oral, una torunda vaginal, una torunda anal, un. bote con contenido de flujo vaginal -que es abundante- y otro bote con lavado vaginal con suero fisiológico"

Igualmente se señaló en el informe que todas estas muestras se entregan a la Policía Nacional.

Como consideraciones "médico-forenses", se detalla: "...

El relato de la informada es coherente, y ha sido expuesto en más de una ocasión en los mismos términos.

Las lesiones que presenta en cuello y una de las muñecas son compatibles con haber ejercido presión sobre las zonas. Las lesiones que presenta en cavidad bucal, pueden haber sido provocadas por la presión sobre él cuello y la consecuente rotura de pequeños capilares sanguíneos en lengua y faringe, (también por la presión sobre la boca).

Las hemorragias sub-conjuntivales se producen por la rotura de pequeños vasos sanguíneos, que puede haber sido causada por un aumento de la presión ocasionada de forma brusca, (a veces por hechos banales como un estornudo, y otras compatibles con presión en cuello u otras zonas).

El hecho de no haberse producido lesiones en región genital, no excluye la existencia de relación sexual con o sin consentimiento".

En el informe médico legal de lesiones, elaborado por la Dra. Leocadia y ratificado por la Dra. Lidia, ambas adscritas al INML,después de examen de Maite por la primera doctora, los días 15 de noviembre y 10 de diciembre de 2019, se hace constar, que en la exploración del día 15 de noviembre de 2019, se aprecian las siguientes lesiones:

"...Cuello: Erosión lineal de 4x1cm en lado izquierdo y de 0,5x0,5 cm en lado derecho. Eritema de 1x1cm en lado izquierdo del cuello.

Extremidades superiores: Erosiones lineales de 4 cm de ancho en muñeca izquierda. Erosión de 0,5x0,5 cm en dorso de mano izquierda.

Extremidades inferiores: Múltiples hematomas en ambos muslos.

Lengua: Lesión por mordedura de la propia lengua de 2x2cm.

Hiperemia y hemorragia conjuntival bilateral.

Además, presentaba: Limitación por dolor de la movilidad cervical, dolor sub-mandibular izquierdo, dolor a la deglución, hipersensibilidad en la piel del cuello e hipoestesia en región supraclavicular derecha".

Las expresar lesiones, fueron objeto de valoración médico legal como de primera asistencia, requirieron de tratamiento analgésico antiinflamatorio, estableciéndose periodo de curación de 10 días, sin que requirieran hospitalización, ni días impeditivos sin hospitalización, tampoco de días no impeditivos.

Restando secuelas consistentes en dolor a la movilización forzada del cuello que probablemente "desaparecerá con el tiempo".

En cuanto otras consideraciones, se hizo constar que: "... El mecanismo lesional relatado por la examinada es específico de naturaleza traumática y compatible con las lesiones apreciadas y las recogidas en los informes aportados".

K.- Como consecuencia de los hechos que se han declarado probados, Dª Maite se encuentra recibiendo tratamiento psicológico por parte de la Psicóloga adscrita a la Sección de Asistencia a Víctimas del Delito, del Servicio Social de Justicia: Dª Miriam.

El tratamiento fue iniciado, con fecha 12 de diciembre de 2019, acudiendo Maite de forma quincenal-mensual al tratamiento.

Tras la evaluación inicial, se apreció: "Sintomatología depresiva leve con problemas en la higiene del sueño, despertándose al principio una-dos veces durante el mismo con sensación de angustia; inapetencia, obligándose a comer y con gastroenteritis de aproximadamente un mes de duración; sentimientos de "pena inmensa" con pérdida de confianza en el mundo. No presente trastornos de la personalidad ni psicopatología mental grave.

Presenta buenos recursos internos que le ayudan a llevar mejor la situación, recuperando las rutinas diarias.".

A nivel terapéutico, Maite logró un buen anclaje, acudiendo siempre con puntualidad y buena disposición a las citas establecidas.

El tratamiento dispensado, consistió en técnicas de respiración y relajación para recuperar la higiene del sueño, y restructuración cognitiva.

Esta última, especialmente relevante para tratar sobre los aspectos de su relación de pareja con Faustino que ella minimizaba, los sentimientos de pena que al principio sintió por él y la asunción de los hechos sufridos.

La evolución que presenta es positiva y la incidencia en su vida cotidiana, se ha reflejado en: "... la necesidad de cambio de tienda en su trabajo, lo que no ha supuesto dificultad a nivel laboral ya que la empresa dispone de distintas tiendas en distintas zonas de la comarca, pero si supuso en un principio un coste personal para ella. Cambios en su esfera social, presentando hipervigilancia y desconfianza hacia las personas desconocidas, con reactividad emocional frente al género masculino".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a D. Faustino, como responsable en concepto de autor de:

(i) Un delito de detención ilegal del artículo 163.1 del Código Penal, concurriendo la circunstancia mixta de parentesco con el carácter de agravante, a la pena de CINCO AÑOS y UN DÍA de PRISIÓN.

Con la accesoria la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente le imponemos por tiempo de 8 años, la prohibición de aproximación a menos de 300 metros de distancia de Dª Maite y sus dos hijas, así como de acercarse a menos de la referida distancia (300 metros) por igual plazo a su domicilio, a su lugar o centro de estudios o trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella y sus hijas; al igual que la de comunicarse con la misma y con sus hijas por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, o mantener con ella y sus hijas, contacto escrito, verbal o visual por igual plazo de 8 años, debiendo cumplirse esta pena de manera simultánea a la pena de prisión impuesta.

(ii) Un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal, concurriendo la circunstancia mixta de parentesco con el carácter de agravante, a la pena de a la pena de NUEVE AÑOS y UN DÍA de PRISIÓN.

Con la accesoria la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente le imponemos por tiempo de 12 años, la prohibición de aproximación a menos de 300 metros de distancia de Dª Maite y sus dos hijas, así como de acercarse a menos de la referida distancia (300 metros) por igual plazo a su domicilio, a su lugar o centro de estudios o trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella y sus hijas; al igual que la de comunicarse con la misma y con sus hijas por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, o mantener con ella y sus hijas, contacto escrito, verbal o visual por igual plazo de 12 años, debiendo cumplirse esta pena de manera simultánea a la pena de prisión impuesta.

(iii) Un delito de maltrato ocasional del artículo 153.1 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de ONCE Meses de PRISIÓN.

Asimismo, le imponemos la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, con una duración de dos años y seis meses.

Con la accesoria la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente le imponemos por tiempo de 3 años, la prohibición de aproximación a menos de 300 metros de distancia de Dª Maite y sus dos hijas, así como de acercarse a menos de la referida distancia (300 metros) por igual plazo a su domicilio, a su lugar o centro de estudios o trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella y sus hijas; al igual que la de comunicarse con la misma y con sus hijas por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, o mantener con ella y sus hijas, contacto escrito, verbal o visual por igual plazo de 3 años, debiendo cumplirse esta pena de manera simultánea a la pena de prisión impuesta.

(iv) Un delito de amenazas no condicionales del artículo 169.2 del Código Penal, cometido con carácter continuado - artículo 74 CP-, concurriendo la circunstancia mixta de parentesco con el carácter de agravante, a la pena de a la pena de UN AÑO y NUEVE NESES de PRISIÓN.

Con la accesoria la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente le imponemos por tiempo de 3 años, la prohibición de aproximación a menos de 300 metros de distancia de Dª Maite y sus dos hijas, así como de acercarse a menos de la referida distancia (300 metros) por igual plazo a su domicilio, a su lugar o centro de estudios o trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella y sus hijas; al igual que la de comunicarse con la misma y con sus hijas por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, o mantener con ella y sus hijas, contacto escrito, verbal o visual por igual plazo de 3 años, debiendo cumplirse esta pena de manera simultánea a la pena de prisión impuesta.

Condenándole al pago de las costas procesales, incluyendo en tal imposición, las derivadas del ejercicio de la acusación particular.

En el ámbito de la responsabilidad civil, condenamos a Faustino, a que indemnice a Maite, en la cantidad de 18.000 € en concepto de indemnización por daño moral.

Con aplicación en cuanto al pago de la expresada cantidad del artículo 576 Leci., en cuanto a los intereses de la mora procesal

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, declaramos de abono, la totalidad del tiempo, en que el Sr. Faustino, ha estado y permanece provisionalmente privado de libertad, a lo que se adicionará el tiempo de detención en sede policial, con el detalle que se expresa en el expositivo de la presente resolución".

Interpuesto Recurso de Apelación por Faustino contra la sentencia anteriormente citada, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dictó sentencia de fecha 12 de mayo de 2022, con el siguiente encabezamiento:

"Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior Justicia de Navarra, como Sala de lo Penal, el recurso de apelación registrado en ella con el número 05/2022, contra Sentencia 262/2021 dictada el 29 de diciembre de 2021 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, en la causa número 30/2020, dimanante del Procedimiento sumario ordinario número 1148/2019 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Pamplona/Iruña por delitos de maltrato habitual detención ilegal, agresiones sexuales y violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar ; siendo APELANTE el acusado D. Faustino , en prisión provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales D. Anselmo Irigaray Piñeiro y dirigido por el Letrado D. Francisco Javier Diez Tanco y APELADOS la acusación particular ejercida por Dña. Maite , representada en la causa por la Procuradora Dña. María José González Rodríguez y dirigida por la Letrada Dña. Ana María Del Pozo Sánchez y el MINISTERIO FISCAL".

Y el FALLO de la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de fecha 12 de mayo de 2022, es del siguiente tenor literal:

" 1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Anselmo Irigaray Piñeiro , en nombre y representación de don Faustino, contra la sentencia nº 262/2021 dictada el 29 de diciembre de 2021 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en la Causa número 30/20, dimanante del Sumario ordinario número 1148/2019 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Pamplona/Iruña; en consecuencia confirmamos dicha resolución.

2. - Se declaran de oficio las costas causadas en esta apelación.

3. - Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra ella podrán interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847 de la Ley de enjuiciamiento criminal, que habrán de preparar mediante escrito autorizado por abogado y procurador y presentado ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia a las representaciones procesales, a tenor de lo establecido en los artículos 855 y 856 de la citada Ley.

4. - Una vez firme la resolución, devuélvase la causa a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, con el testimonio correspondiente.".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por Faustino, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

La representación legal de Faustino, alegó los siguientes motivos de casación:

1. "PRIMERO.- POR INFRACCIÓN DE LEY DEL ARTÍCULO 849.2 ‹about:blank›‹about:blank›LECrim ‹about:blank›‹about:blank› POR HABERSE PRODUCIDO ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA DERIVADO DE DOCUMENTOS AUTÉNTICOS OBRANTES EN LA CAUSA Y NO CONTROVERTIDOS, y que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, y en concreto, de las pruebas periciales y otras documentales obrantes en Autos, que llevó al Juzgador a realizar una valoración errónea de las mismas".

2. "SEGUNDO .- POR INFRACCIÓN DE LEY del art. 849.1 de la L.E.Crim., por indebida aplicación de los artículos 178 y 179 del Código Penal".

3. "TERCERO.- POR INFRACCIÓN DE LEY del art. 849.1 de la L.E.Crim., por indebida aplicación del art. 163.1 del Código Penal.

4. "CUARTO.- POR INFRACCIÓN DE LEY DEL ARTÍCULO 849.2 ‹about:blank›‹about:blank›LECrim ‹about:blank›‹about:blank› POR HABERSE PRODUCIDO ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA DERIVADO DE DOCUMENTOS AUTÉNTICOS OBRANTES EN LA CAUSA Y NO CONTROVERTIDOS, y que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, y en concreto, de las pruebas periciales y otras documentales obrantes en Autos, que llevó al Juzgador a realizar una valoración errónea de las mismas".

5. "QUINTO.- POR INFRACCIÓN DE LEY del art. 849.1 de la L.E.Crim., por indebida aplicación del art. 153.1 del C.P.".

6. "SEXTO.- POR INFRACCIÓN DE LEY DEL ART. 849.1 DE LA L.E.CRIM. POR INDEBIDA APLICACIÓN DE LOS ARTS. 169.2 Y 74 DEL C.P.".

7. "SÉPTIMO.- POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, al amparo del art. 852 de la L.E.Crim., del punto 4º del ‹about:blank› artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ‹about:blank›‹about:blank›con VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, INDEFENSIÓN, DERECHO DE DEFENSA Y A UTILIZAR LOS MEDIOS DE PRUEBA PERTINENTES PARA SU DEFENSA, TODOS ELLOS DEL ARTICULO 24 ‹about:blank›‹about:blank›DE LA C. E. EN RELACIÓN CON EL ARTICULO ‹about:blank›‹about:blank›5.4 ‹about:blank›‹about:blank›DE LA LOPJ ‹about:blank› Y EN RELACIÓN CON LOS ARTÍCULOS ‹about:blank›‹about:blank›852 Y 855 ‹about:blank›‹about:blank›DE ‹about:blank› LA L.E.Crim.".

8. "OCTAVO.- POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA."

Conferido traslado para instrucción, la acusación particular, impugna el recurso de casación solicitando la confirmación íntegra de la sentencia. El Ministerio Fiscal interesó la inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 20 de septiembre de 2022; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por escrito presentado por la representación del recurrente se solicita plazo para adaptar los motivos de casación alegados en su escrito inicial a la nueva normativa favorable al reo regulada en L.O. 10/2022. Por diligencia de ordenación de fecha 12 de diciembre de 2022 se concede al recurrente ocho días para alegaciones respecto a la aplicación de la Ley 10/22 de 6 de septiembre. En escrito de fecha 21 de diciembre de 2022, se presenta escrito por la representación procesal de Faustino.

Por diligencia de ordenación de fecha 9 de enero de 2023 se da traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular para alegaciones sobre la posible aplicación de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, alegando el fiscal en su escrito de fecha 10 de enero de 2023 que "Con la nueva ley estamos ante un delito de agresión sexual de los arts. 178, 179 y 180.1.4ª que lleva aparejada la pena de prisión de 7 a 15 años; sin que sea de aplicación la agravante mixta de parentesco, al haberse apreciado el tipo cualificado, correspondiendo una pena de prisión entre 7 a 15 años. Y teniendo en cuenta la fundamentación de la sentencia, que se decanta por la extensión mínima por el principio de "merecimiento de la pena", es ésta la que debe imponerse, la prisión de siete años, al ser más beneficiosa; además la de inhabilitación del art. 192 apartado 3 párrafo 2º CP, por tiempo de diez años", por su parte, la representación procesal de Maite, solicita que no se revise la pena en su escrito de fecha 18 de enero de 2023.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 7 de febrero de 2023.

Primer motivo: "por infracción de ley del art. 849.2 LECrim, por haberse producido error en la apreciación de la prueba derivado de documentos auténticos obrantes en la causa y no controvertidos, y que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios y en concreto las pruebas periciales y otras documentales obrantes en Autos, que llevó al Juzgador a realizar una valoración errónea de las mismas".

1. Al ser el presente un recurso de casación formulado contra una sentencia dictada en segunda instancia por un Tribunal Superior de Justicia, tras el recurso de apelación formulado contra una de primera instancia de instancia dictada por una Audiencia Provincial, es preciso, para que se comprenda el sentido y alcance de nuestra resolución, comenzar por hacer unas consideraciones de doctrina general, asentadas por este Tribunal en orden al tratamiento de dicho recurso, que giran en torno dos ideas fundamentales: una, que la sentencia que es objeto de recurso es la dictada por el TSJ, no la de instancia, y otra, que el recurso de casación no es un recurso ordinario, como lo es el de apelación, sino extraordinario y, por lo tanto, no se puede enfocar como si fuera una doble segunda instancia, que se suma a la anterior.

   Así, viene recordando este Tribunal que, tras la reforma operada por Ley 41/2015, varió sustancialmente el régimen de este recurso, porque lo que se ha de impugnar es esa sentencia de segunda instancia, esto es, la que resuelve el recurso de apelación, que es frente a la que deberá mostrar su discrepancia quien recurra.

   Por esta razón, no debe consistir el recurso de casación en una reiteración del contenido del previo recurso de apelación, porque esto supone convertir la casación en una nueva apelación, ni tampoco en plantear cuestiones nuevas no introducidas en la apelación, porque, al no haber sido discutidas con ocasión de ésta, se trata de cuestiones ya consentidas.

   El recurso de casación ha de entablar, pues, un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia, pero lo que no es correcto es reproducir en casación lo ya desestimado en la apelación, por cuanto que esos mismos argumentos ya ha habrán sido objeto de estudio con ocasión del primer recurso, y tenido respuesta en él, lo que no quita para que no se deba ignorar la primera sentencia.

   Esta es la doctrina seguida por esta Sala en diferentes sentencias, de entre las cuales acudimos a la STS 495/2020, de 8 de octubre, en la que decíamos lo siguiente:

   "A partir de la reforma de 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación ( art. 847 LECrim). Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o una segunda vuelta del previo recurso, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca y desprecia sin dedicarle la más mínima referencia.

   El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en esa primera fiscalización realizada en la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida por el Tribunal Superior de Justicia, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo".

2. Al ser formulado este primer motivo por error facti, conviene, también, hacer algunas otras consideraciones de doctrina general, igualmente, asentada por esta Sala, en torno al tratamiento y enfoque de dicho motivo, para lo cual comenzaremos por la transcripción del art. 849.2º LECrim., que establece que, a los efectos del recurso de casación por infracción de ley, se entiende infringida esta: "2.º Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

   Vista la redacción del precepto, es ésta una vía de recurso, que, como se deriva de su texto, solo permite corregir errores fácticos, no jurídicos, de la sentencia de instancia, que, además, ha de resultar de un documento que conlleve una alteración en el hecho probado, que, por lo tanto, ha de ser relevante para alterar el pronunciamiento final del juicio, y siempre teniendo en cuenta que nuestro proceso penal no reconoce preferencia alguna a la prueba documental sobre ninguna otra, ni testifical, ni pericial, ni otra prueba documental.

   De la abundante jurisprudencia que se ha ocupado de este motivo, hemos escogido un pasaje del fundamento de derecho 6 de la STS 507/2020, de 14 de octubre de 2020, que dice como sigue:

   "Para la adecuada resolución del motivo resulta necesario recordar como con reiteración ha declarado esta Sala, SSTS 228/2013, de 22 de marzo; 200/2017, de 27 de marzo; 362/2018, de 18 de julio, "el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim. se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

   En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   La sentencia de esta Sala 1850/2002, indica en relación con el art. 849.2 LECrim. que "... constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

   Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim. obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente".

3. Partiendo de las premisas que hemos puesto en los dos apartados anteriores, este primer motivo de recurso no es viable, en la medida que desde su mismo planteamiento señala hasta 40, que erróneamente denomina documentos, cuando son diligencias y actuaciones de lo más variado, como informes periciales, atestados, incluso resoluciones, que, a los efectos que el motivo precisa, además, ninguno tiene esa naturaleza de literosuficiente que el mismo precisa, y menos se indica la relevancia que pudiera tener, por sí solo, cualquiera de ellos, como para incidir en el resultado final del caso.

   En realidad, lo que hace el recurrente es enumerar un conjunto de pruebas y otros tipo de elementos, que, lo que evidencia, es una discrepancia con la valoración que, de la totalidad del acervo probatorio, realiza el tribunal a quo, pretendiendo que este Tribunal de Casación entre en una dinámica valorativa que no le corresponde en su función de control casacional, más cuando ha mediado un recurso de apelación previo al de casación, y ha sido el tribunal de segunda instancia el que ha hecho revisión de los anteriores parámetros, quien ha verificado la estructura racional del discurso valorativo realizado por el tribunal sentenciador, y que, al haber constatado que se han observado las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, exime a este Tribunal de Casación de tal función, en la medida que la nuestra se reconduce al examen de la racionalidad de la motivación de la sentencia de apelación, porque lo que, en ningún caso, nos corresponde, como se pretende en el recurso, es suplantar aquella valoración que viene de la instancia, hecha por el tribunal ante cuya presencia se practicó la prueba, superado el filtro del tribunal de apelación, y menos si es pasando por la que proponga el parcial e interesado criterio del recurrente. Y es que, como dice el M.F. entre los argumentos de oposición al motivo: "[...] al plantear un motivo por error facti, el recurrente confunde lo que es un error indubitado en la valoración de la prueba, que resulte de un documento literosuficiente sin prueba alguna en contrario, con lo que es una nueva y entera valoración del acervo probatorio, que se pretende hacer prevalecer sobre la efectuada por la Sala a quo, revalidada por la sentencia del TSJ. Los documentos señalados no gozan de autosuficiencia o literosuficiencia demostrativa del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. En realidad, a través de este motivo, no se pretende corregir un error manifiesto del relato fáctico, documentalmente acreditado, sino solicitar que esa Sala 2ª realice una nueva valoración el conjunto de la prueba practicada, algo que no se corresponde con el sentido y finalidad del motivo interpuesto y del propio recurso de casación".

   Es más, leído este primer motivo de recurso, más parece como si el de apelación no hubiera existido, pues es una reiteración literal, en su gran mayor parte, de lo expuesto con ocasión del previo recurso de apelación, con algún pequeño añadido que, más que rebatir lo argumentado por el TSJ en ese juicio de revisión que le corresponde en su función como tribunal de apelación, introduce alguna alegación más sobre su criterio valorativo de algún elemento de prueba, interpretado a conveniencia, y reiterando, como ya hiciera en la segunda instancia, que ha habido un error, en esta ocasión, tanto en la sentencia de instancia como en la de apelación, en valoración de la prueba.

   Al estar planteado el motivo en estos términos, no ha de entrar este Tribunal, por las razones que hemos dicho, en el detalle de rebatir todas y cada una de las alegaciones que se hacen en él, interpretando la distinta prueba practicada, pues ya lo ha hecho el tribunal de instancia, realizando una valoración de la prueba practicada a su presencia de una manera tan trabajada, meticulosa, exhaustiva y detallada, digna de elogio, que ningún reproche cabe hacerla, valoración que ha pasa pasado por el muy fundado filtro del tribunal de apelación, cumpliendo cada de uno de dichos tribunales, en sus respectivos cometidos, con creces, sus correspondientes cometidos, y porque, además, sucede que nosotros carecemos de principios tan fundamentales en materia de valoración de la prueba, como los de inmediación y contradicción, y resulta, además, que toda la prueba que pretende someter a nuestra consideración, si descontamos las resoluciones judiciales que se citan, es prueba personal, incluida, por tanto la pericial, en la que tanto interés se observa en el motivo, en particular, cuando acude a la pericia de la doctora Penélope para convencer, como ya intentara con ocasión del recurso de apelación (y, además destacado en mayúscula y negrita), de que "tras la práctica de las periciales, la conclusión es que todo el relato de la agresión sexual sufrida por Maite el 9/11/2019 es totalmente contradictorio con la ciencia médica".

   Pues bien, aunque fuera esta conclusión a la que se llega según el informe de dicha doctora, cuando hay conclusiones distintas, lo que se acaba diciendo es que el relato que hace Maite de la agresión sexual sufrida es totalmente contradictorio con la ciencia médica; pero, sin embargo, esto no conlleva necesariamente a descartar como probado que la agresión, efectivamente, haya tenido lugar, pues prueba de ello existe, siendo suficiente, a tal efecto, el testimonio de la propia víctima, analizada y valorado el conjunto probatorio de la minuciosa manera que lo hace el tribunal sentenciador y superado el juicio de revisión del tribunal de apelación, testimonio que no hay razón para prescindir de él, cualquiera que sean las conclusiones que se quieran extraer de una determinada prueba pericial, que, dicho sea de paso, es una más de las que han sido valoradas en la sentencia de instancia, e incide en ellas la de apelación, y a cuyo respecto, entre otros pasajes, encontramos uno que dice: "como anteriormente hemos señalado, el criterio de la doctora Penélope, no puede servir, para considerar que la agresión sexual, no se produjo en los términos que declaramos probados, habida cuenta que no declaramos probado que existiera eyaculación".

   Por lo tanto, siendo las cosas así, no podemos sino ratificar la corrección que sobre este particular realiza la sentencia de apelación, para descartar la línea argumental de la defensa, y reiterar la suficiencia de la prueba testifical, aunque sea de la víctima, sobre esa pericial, pues, no en vano, ambas son pruebas personales, y ya hemos dicho que en el proceso penal ninguna prueba tiene mayor valor que otra, sino que el criterio se forma tras una valoración conjunta de toda la prueba practicada, que es lo que ha hecho el tribunal sentenciador.

   En particular, por lo que a los informes periciales se refiere, si se pretende que este tribunal haga una reinterpretación de los mismos, frente a la realizada por el tribunal sentenciador, insistir que ello no nos corresponde, por ir más allá de lo permitido por el motivo de casación invocado, ya que se trata de una prueba personal. Y es que, en el caso, como venimos diciendo, la sentencia de instancia no ha prescindido de valorar ese informe pericial que fue puesto a su alcance, aunque no fuera con el éxito que pretendía la defensa, y solo añadir, para terminar, que la pretensión de anudar un motivo de casación por error facti a una prueba pericial, suele tener escasas posibilidades de éxito, ya que, conforme a reiterada jurisprudencia, la consideración de ésta como documento solo se ha admitido excepcionalmente, por cuanto que, en realidad, el informe pericial se trata de una prueba personal documentada, más cuando ha sido ratificada o ampliada en juicio, porque queda sujeta al principio de inmediación, a valorar en el contexto de libre apreciación conjunta de toda la prueba practicada que, de conformidad con el art. 741 LECrim., corresponde al tribunal ante cuya presencia se practicó.

   Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

Segundo motivo: "por infracción de ley del art. 894.1 de la LECrim., por indebida aplicación de los artículos 178 y 179 del Código Penal".

Es algo novedoso, por lo inusual, que un segundo motivo de recurso, que se intitula y se acoge a preceptos diferentes que el primero, sin embargo despliegue un discurso exactamente igual a éste, que repite literalmente, que es lo que ha sucedido con el que nos ocupa, lo cual ha de llevar a su desestimación, con más razón, si cabe, porque, siendo el presente un motivo por error iuris, ha de partir del más absoluto respeto a los hechos probados, lo que no hace el recurrente, que deriva toda su impugnación por cuestiones probatorias, ante lo cual lo procedente sería, incluso, su inadmisión.

En los últimos folios del motivo, aunque vinculado con la crítica probatoria que discurre por todo él y el anterior, se pretende una reducción de la pena impuesta, pero, sin embargo, en la medida que hemos dado las razones por las cuales no procede la estimación de un motivo por error facti, decir que tal reducción no es procedente, pues no da razones el recurrente para corregir el juicio de subsunción realizado en la sentencia de instancia y ratificado en la de apelación, que ha de ser mantenido por ser el correcto, conforme a la legislación vigente en la época de los hechos, sin perjuicio de las correcciones que hagamos en el penúltimo fundamento, como consecuencia de la entrada en vigor de la LO 10/2022, de 6 de septiembre.

Tercer motivo: "por infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim., por indebida aplicación del art. 163.1 del Código Penal".

1. Aunque el motivo se enuncia y se formaliza al amparo del art. 849.1 LECrim., vuelve a adolecer de una falta de metodología notable, pues la menor extensión en su desarrollo está dedicada a las cuestiones de subsunción, propias del motivo, y las que hace son sin respetar los hechos probados, como el mismo exige.

   Su mayor extensión es, sin embargo, en cuestiones probatorias, incluida la queja por denegación de determinadas diligencias de prueba. No obstante lo cual, en una generosa compresión de la voluntad impugnativa que pudiera subyacer en el motivo, alguna consideración se hará.

   Así, en lo que el motivo se dedica a cuestionar la credibilidad del testimonio de la víctima, y puesto que en el primer fundamento ya hemos expuesto los cauces por los que ha de ser canalizado un motivo por error facti, reiterar que no cabe poner reproche alguno a esa credibilidad que el tribunal sentenciador le ha dado, vistos los elementos de corroboración que lo avalan, con mayor razón habiendo superado el juicio de revisión por parte del tribunal de apelación, mediante unas consideraciones que, insistimos una vez más, nos parecen razonadas y razonables.

   En lo relativo a las diligencias denegadas, que se trataría de unas grabaciones de unas cámaras de seguridad de los lugares en que estuvieron víctima y condenado, del historial médico de altas y bajas laborales de la víctima, con lo que se pretendía acreditar que había voluntad por parte de ambos de no acudir al trabajo el día de los hechos, y dos tickets de gasolina, diligencias solicitadas con la finalidad de acreditar que Maite nunca estuvo privada de libertad, decir simplemente que, en la medida que se trata de la acreditación de hechos negativos, eran diligencias innecesarias, por cuanto que, aunque hubieran acreditado esos extremos que con ellas pretendía acreditar, no eran incompatibles con el resto del material probatorio que se fue incorporando a las actuaciones, comenzando por las declaraciones de la víctima, atestados policiales y pruebas forenses, ya que, por más que aquellas diligencias sirviesen para no detectar violencia intimidación o privación de libertad en determinados momentos, no significa que en otros tampoco los hubiere, como ha quedado acreditado con esa prueba practicada, que ha sido la base de la condena.

2. Asimismo, en el motivo hay una queja final por la aplicación de la agravante de parentesco, del art. 23 CP, que se limita a decir que procede aplicar la doctrina de la STS 82/2001 de 2 de febrero, de la que acota un párrafo, pero sin indicar qué aporta al caso presente o qué razón de analogía o identidad puede haber en ella que nos sea de utilidad a nuestro caso. Pero sucede, además, que hemos repasado la base de datos del CENDOJ y no encontramos ninguna STS 81/2011, que sea de fecha 2 de febrero, ni tampoco hemos visto, en cualesquiera otras sentencias de esa fecha, que aparezca la referencia y pasajes que se nos transcribe en el motivo.

   En todo caso, la sentencia de instancia, en su fundamento de derecho quinto, explica, sobre la base de los hechos probados, que condenado y víctima mantenían desde mediados de junio de 2019 una relación afectiva, durante cuyo desarrollo era habitual que ésta fuera a dormir a la vivienda de aquél, situación de afectividad análoga a la de cónyuge, y de estabilidad suficiente en la pareja, a los efectos de la aplicación de la agravante.

   Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

Cuarto motivo: "por infracción de ley del artículo 849.2 LECrim. por haberse producido error en la apreciación de la prueba derivado de documentos auténticos obrantes en la causa y no controvertidos, y que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios y en concreto las pruebas periciales y otras documentales obrantes en Autos, que llevó al Juzgador a realizar una valoración errónea de las mismas".

El discurso con que se desarrolla el motivo, dirigido a cuestionar la condena por el delito de maltrato ocasional del art. 153.1 CP, va por la misma línea e incurre en los mismos defectos metodológicos que los anteriores, pues comienza con la cita de lo que considera que son documentos, que, aunque lo fueran, en ningún caso serían literosuficientes, y vuelva a desacreditar el testimonio de la víctima y a interpretar a conveniencia el informe médico de la doctora Carmela.

Planteado así el motivo, está abocado al fracaso, para lo cual nos remitimos a consideraciones que también hemos hecho en motivos anteriores sobre los precisos cauces que impone el de por error facti, elegido, y nos vale para mantener esto que decimos, palabras que volvemos tomar palabras del M.F. que, en oposición al mismo, decía que "desde el momento que en la convicción probatoria sobre los elementos fácticos cuestionados por el motivo se construye sobre prueba testifical (declaraciones de Maite en nuestro caso), queda obstruida la vía impugnativa. Una simple declaración testifical contradictoria con lo que se pretende demostrar en casación supone un portazo que cierra herméticamente esa puerta casacional ( art. 849.2 LECrim)".

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

Quinto motivo: "por infracción de ley del art, 849.1 de la L.E.Crim., por indebida aplicación del art. 153.1 del C.P.".

Repite el motivo el discurso desplegado en el motivo anterior, cuando se trata de motivo diferente y tendría que haberse centrado, a partir de unos hechos probados intocables, en el correspondiente juicio de tipicidad, lo que, al no haber dedicado la menor atención, debería llevar a su inadmisión.

En cualquier caso, ante tal orfandad argumental, solo podemos remitirnos a las sentencias de instancia y de apelación, en que se expone el juicio de subsunción que lleva dicha calificación.

En la instancia, que parte de las lesiones de carácter leve que da por probadas, entre ellas las relativas a los dos intentos de asfixia, así como de las derivadas de la coerción ejercida por el condenado sobre Maite para privarla de su libertad deambulatoria, y subsume en el art. 153.1 CP; y también se detiene el tribunal de apelación, que explica que este delito de maltrato ocasional sanciona a quien causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apdo. 2 del art. 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causar lesión, cuando la persona ofendida haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia, circunstancias todas ellas concurrentes, visto el relato de hechos probados. Así lo han considerado los anteriores tribunales y así lo considera este de Casación.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

Sexto motivo: "por infracción de ley del art. 849.1 de la L.E.Crim. por indebida aplicación de los arts. 169.2 y 74 del C.P.".

Aunque el presente motivo, que es por error iuris, va dirigido a impugnar la condena por el delito de amenazas condicionales, sin embargo es una reiteración de alegaciones relativas a cuestiones probatorias y queja por diligencias denegadas en instrucción, reproduciendo literalmente el discurso utilizado en el tercero de los motivos, donde se cuestionaba la condena por el delito de detención ilegal, ahora para impugnar el de amenazas.

No obstante ser un motivo por error iuris, no se entra en consideraciones relacionadas con el juicio de subsunción, de manera que, al discurrir en el mismo sentido y con iguales alegaciones que las expuestas en el tercero de los motivos de recurso, nos remitimos a las consideraciones realizadas en el tercer fundamento de derecho, para su rechazo, trasladables a éste.

El séptimo motivo se formula "por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la L.E.Crim., del punto 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, tutela judicial efectiva, indefensión, derecho de defensa y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, todos ellos del artículo 24 de la C.E. en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ y en relación con los artículos 852 y 855 de la I.E.Crim.".

Y en el octavo motivo, que se articula por quebrantamiento de forma, del art. 850 LECrim., la queja es "por denegación de diligencias de prueba que, propuestas en tiempo y forma por la defensa, se consideren pertinentes".

1. Al igual que hace el M.F. se tratarán ambos motivos conjuntamente, porque, aunque encabezados de distinta forma, su desarrollo, salvo algún párrafo que se suprime en el octavo, es idéntico, que, en cambio, añade alguno más con cita del art. 851 LECrim.

   Diremos, como primera consideración, que, articular un motivo de casación, con base en el art. 850 LECrim., por denegación de una diligencia de prueba en instrucción, no tiene cabida en él, pues, como dice el 1º de los de este artículo, podrá interponerse recurso de casación por quebrantamiento de forma: "1.º Cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente".

   En consecuencia, si se trata de prueba propuesta en tiempo y forma la que se deniegue, habrá de ser la que se solicite en los escritos de conclusiones provisionales, porque es respecto de la que ha valorarse su pertinencia, de manera que, si la parte no la propone en ese momento, ni luego la plantea al inicio del juicio oral, hay que presumir que es porque ni ella misma la considera pertinente a los efectos de su derecho de defensa.

   En todo caso, invocada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, se dará respuesta, si bien desde los parámetros que demanda nuestra función de control casacional, entre ellos, sin olvidar que el asunto ha llegado a casación habiendo pasado con anterioridad por un recurso de apelación en el que se ha abordado igual queja que la que aquí se reproduce.

2. En ambos motivos se alega vulneración del derecho de defensa porque, como se había hecho en motivos anteriores, como el tercero o el sexto, se denegaron en instrucción la aportación de las grabaciones de las cámaras de seguridad donde estuvieron víctima y condenado; historial médico de altas y bajas la víctima, que evidenciaría la voluntad de ambos de irse de viaje; y unos tickets de gasolina, con la finalidad de acreditar que la víctima nunca estuvo privada de libertad, y a la vez servirían para cuestionar la credibilidad de su testimonio.

   Como decimos, igual queja se formuló con ocasión del recurso de apelación, y obtuvo respuesta en el fundamento tercero de la sentencia recurrida, con unos argumentos que nos parecen razonables y a los que no hace frente en absoluto el recurrente, cuando ya hemos dichos es contra la que se formula este recurso de casación, cuyos argumentos compartimos.

   En todo caso, en el fundamento de derecho tercero ya hemos dado respuesta a esta queja, para rechazarla, en la medida que se trataría de la prueba de hechos negativos, indiferentes de cara a la formación de criterio, porque, por más que acreditasen lo que con ellas se pretende, que son situaciones de normalidad en la relación entre condenado y víctima, ello no es incompatible con la abundante prueba que, desde un principio, acredita los momentos de tormento que pasó, en los que fue objeto de las agresiones que han dado lugar a los delitos por los que el recurrente ha sido condenado.

3. A partir de la cita del art. 851 LECrim., introducido como novedad, se alega que, habiendo acordado la sentencia de apelación la nulidad como prueba la relacionada con unas bragas aparecidas en el maletero del vehículo ....DWF, entiende el recurrente que se sería una contradicción con ello que no se anulase la prueba de una botella de 1,5 litros, cuando ésta fue encontrada al mismo tiempo, de manera que, si se anula una, tendría que anularse también la otra, razón que, sin más, consideramos insuficiente, más, si atendemos a cómo inicia su fundamento de derecho cuarto el tribunal de apelación, que, en su juicio de revisión, exceptúa de la valoración de la prueba todos los efectos encontrados en el maletero del vehículo.

   En todo caso, aun cuando se anulara dicha prueba, no deriva de ello consecuencia alguna el recurrente, y no se indica qué tipo de indefensión material y efectiva se ocasiona por no haberse anulado, que tampoco encuentra este Tribunal, ni alcanza a apreciar qué consecuencia perjudicial pudiera derivarse.

4. Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.

La entrada en vigor de la LO 10/2022, de 6 de septiembre de 2022, de garantía integral de la libertad sexual, ha dado lugar a una nueva redacción, dentro del Libro II CP, a su Título VIII, "delitos contra la libertad sexual", lo que, por mandato imperativo del principio de retroactividad de la ley penal más favorable, del art. 2.2 CP, nos obliga a efectuar una comparación entre la normativa aplicada y la nueva regulación, a fin de determinar si esta nueva regulación es más beneficiosa para el condenado.

A tal efecto, se ha dado traslado a las partes, y la acusación particular se ha opuesto a la revisión.

La defensa del condenado presentó escrito, en el que, por un lado, interesa la revisión de la pena, de manera que sea rebajada la de 9 años y 1 día impuesta por el delito de agresión sexual, a la de 8 años y 1 día, y, por otra parte, modificando su recurso de casación.

El M.F., asimismo, interesa que, de conformidad con la nueva ley, se imponga una pena de 7 años de prisión, por ser más favorable, además de la de inhabilitación del nuevo art. 192.3 pf. II.

Ante tales posiciones, lo primero que hay que decir es que la defensa, excediéndose lo que era el objeto de traslado, exclusivamente, a los efectos de la aplicación de la Ley 10/22, de 6 de septiembre, interesa se de curso a un nuevo recurso de casación, fuera de todo trámite, por lo que ni cabe darle curso, ni hacer mención ni consideración alguna en relación con las alegaciones que introduce a tal efecto.

Por su parte, la acusación particular argumenta en defensa de su posición de no acceder a la revisión, a partir del criterio adoptado por Acuerdo de la Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de Navarra, de fecha 24 de noviembre de 2022.

De todas cuantas alegaciones hemos escuchado, coincidimos con lo informado por el M.F.

En efecto, coincidimos con él en que, en realidad, no estamos ante un caso de revisión de sentencia firme, sino en trámite de recurso de casación, en que juega con plenitud nuestra discrecionalidad a la hora de individualizar la pena de que se trate. A partir de aquí haremos la comparación entre la normativa por la que fue condenado el recurrente y la nueva legislación.

Así, conforme a la ley entonces vigente, los hechos fueron calificados como un delito de agresión sexual con acceso carnal de los arts. 178 y 179 CP, castigado con pena de 6 a 12 años de prisión, que, al ser apreciada la circunstancia de parentesco, como agravante, en aplicación del art. 66.1.3ª CP, lo fue en la mitad superior, si bien se impuso en la mínima extensión de 9 años y 1 día de prisión.

Con la nueva ley los mismos hechos son subsumibles en un delito de agresión sexual, con acceso carnal de los nuevos arts. 178 y 179, si bien concurriendo el subtipo agravado del art. 180.4ª circunstancia, esto es, "cuando la víctima sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia", con lo que, en tal caso, el arco penológico imponible abarca de 7 a 15 años de prisión.

Siendo esto así, es evidente que la anterior circunstancia agravante de parentesco no ha de ser tenida en cuenta, en evitación de un bis in idem, de manera que, asumiendo el criterio que tiene en cuenta la sentencia de instancia y que nos parece razonable mantener, la nueva pena la fijamos, de acuerdo con lo informado por el M.F., en 7 años de prisión.

Asimismo, además de las penas accesorias impuestas en la instancia, en aplicación del nuevo art. 192.3 CP, se impone la de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior a cinco años, al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta.

Como consecuencia de la estimación del recurso, procede declarar de oficio las costas.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Faustino, contra la sentencia 13, dictada con fecha 12 de mayo de 2022, por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en Recurso de Apelación 5/2022, que se casa y anula, en el particular de la desestimación del recurso de apelación relativo a la condena por delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 CP, por el que venía condenado en la sentencia 262/2021, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra en Procedimiento Ordinario 30/202, se deja sin efecto, y declarando de oficio las costas del presente recurso.

Comuníquese esta sentencia al tribunal de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION (P) núm.: 10374/2022 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Antonio del Moral García

D. Vicente Magro Servet

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 8 de febrero de 2023.

Esta Sala ha visto el Recurso de casación nº 10374/2022P, interpuesto por interpuesto por Faustino , contra la sentencia nº 13, dictada con fecha 12 de mayo de 2022, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que, notificada, fue recurrida en casación por su representación procesal, sentencia que ha sido casada y anulada por la anterior sentencia dictada el día de la fecha por esta Sala Segunda, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián.