STS 674/2009, 13 de Octubre de 2009

PRIMERO .- 1.- La Procurador Doña María Luisa Galbis Ubeda, en nombre y representación de Don Laureano interpuso demanda de juicio ordinario, contra Don Obdulio y contra la Clínica Virgen del Consuelo y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que se condene a las partes demandadas a indemnizar al demandante con 282.020 euros por daños y perjuicios, más los intereses y a las costas de este procedimiento.

2.- La Procuradora Doña Teresa de Elena Silla, en nombre y representación de Don Obdulio , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que desestime en su totalidad la pretensión del demandante y en su consecuencia se proceda a su condena en costas.

La Procuradora Doña Rosario Arroyo Cabría, en nombre y representación de Nisa, Nuevas Inversiones en Servicios S.A (Clínica Virgen del Consuelo) contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que desestime la demanda deducida, condenando a la parte demandante a estar y pasar por lo declarado y al pago de las costas del juicio.

3.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Valencia, dictó sentencia con fecha 30 de diciembre de 2004 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por Don Laureano , debo absolver y absuelvo a D. Obdulio y a la Entidad Nisa Nuevas Inversiones en Servicios S.A. de los pedimentos formulados de contrario, con expresa imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de Don Laureano , la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Valencia, dictó sentencia con fecha 27 de mayo de 2005 ,cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Laureano contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2004 dictada en los autos número 729/2003 por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Valencia, resolución que confirmamos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

TERCERO .- 1.- Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso extraordinario por infracción procesal la representación procesal de Don Laureano con apoyo en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO.- Infracción del art. 218 de la LEC , al considerar que la sentencia incurre en incongruencia omisiva, al no hacer pronunciamiento sobre la responsabilidad del centro sanitario por el hecho demostrado de la falta de información al paciente para autorizar la operación. SEGUNDO.- Infracción del art. 218 LEC , ya que la sentencia realiza una errónea interpretación de la legalidad , ya que partiendo del hecho demostrado de que no existe consentimiento por escrito por parte del demandante, acude a la prueba de presunciones para concluir que sí existió dicha información, efectuando una aplicación arbitraria de la norma, al no aplicar la consecuencia legal de la exclusión del consentimiento, modificando la relación jurídico procesal de la demanda, sustituyendo la responsabilidad del cirujano que practicó la intervención por la del médico de cabecera, que no fué parte en el procedimiento. TERCERO.- Alega la infracción del art. 217 LEC vulnerándose el principio de carga de la prueba, ya que una vez acreditada la falta de consentimiento informado, hace recaer las consecuencias en el actor y no sobre los demandados. CUARTO.- Se alega infracción del art. 24 CE , en relación con el art. 10.5 y 6 de la Ley General de Sanidad , al considerar que la incongruencia y falta de motivación acerca de la responsabilidad del centro hospitalario, ya denunciada, supone la infracción del derecho a una resolución motivada. Ello es así, por cuanto acreditado que no existió el consentimiento informado del paciente y no concurriendo causa alguna de exclusión de las contempladas en la LGS, la sentencia no ha aplicado las consecuencias legalmente previstas, no ofreciendo respuesta fundada en derecho que justifique la ausencia de consentimiento informado por escrito.

RECURSO DE CASACIÓN

Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso de casación la representación procesal de Don Laureano con apoyo en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO.- Se denuncia la infracción de los arts. 1902 CC , arts 10.5 y 6 de la Ley General de Sanidad , ya que habiendo quedado acreditada la ausencia de consentimiento informado acerca de la operación efectuada, el hecho de que se tuviera que efectuar dos intervenciones supone la existencia de error en una operación que debió ser subsanada por otra posterior, dando lugar al daño, lo que supone la existencia de negligencia con resultado de daños en el paciente de la deben responder los demandados. SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 10.6 Ley General de Sanidad ya que habiéndose declarado acreditado la inexistencia de consentimiento informado, se acude a las presunciones a efectos de evitar el cumplimiento de la legalidad, es decir las consecuencias de la inexistencia de dicho consentimiento por escrito. TERCERO.- Denuncia la infracción de la Jurisprudencia de Audiencia Provinciales que exige el consentimiento informado en las intervenciones. CUARTO.- Se fundamenta en el número 3 del apartado 2 del art. 477 LEC , porque el presente recurso presenta interés casacional ya que la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en cuanto que la ausencia del consentimiento o la falta de información sobre los riesgos que pudieran producirse aun en porcentajes pequeños es una omisión culposa que conduce a que los Tribunales deben entender como negligente la conducta del facultativo

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 15 de abril de 2008 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizara su oposición en el plazo de veinte dias.

2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. José Pedro Vila Rodríguez , en nombre y representación de Nisa Nuevas Inversiones en Servicios SA y la Procuradora Doña Victoria Pérez Mulete y Diez Picazo, en nombre y representación de Don Obdulio presentaron escritos de impugnación al mismo.

3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día uno de octubre del 2009, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,

PRIMERO.- Los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación traen causa de la desestimación de la demanda y recurso de apelación formulado por Don Laureano contra la Clínica Virgendel Consuelo y Don Obdulio reclamando la suma de 282.020 # por daños y perjuicios; pretensión que sustenta en el hecho de que fue intervenido en el ojo izquierdo el día 2 de enero de 1999 por el doctor Obdulio en la Clínica indicada con cirugía láser y, tras dicha intervención y como consecuencia de la misma, perdió la visión del ojo izquierdo, único por el que veía, pese a que la finalidad del tratamiento era mejorarla. Añade, que la intervención se hizo por medio de rayos láser que constituyen unos instrumentos peligrosos, y que, en ningún momento, se le informó de los riesgos que conllevaba la intervención ni de las secuelas que podían derivarse.

La Audiencia Provincial resuelve el caso a partir de los siguientes hechos probados:

1. ) El demandante, antes de someterse a la intervención quirúrgica, a una Vitrectomía, padecía una degeneración macular bilateral que iba a producir la ceguera irremediablemente.

2. ) En el ojo derecho, y padeciendo dicha enfermedad, en 1994 aproximadamente, sufrió una trombosis venosa central, perdiendo la visión central y quedándole una agudeza visual limitada a cuenta dedos # m.

3. ) El día 1 de enero de 1999, sufrió una hemorragia en el ojo izquierdo que le provocó un desprendimiento de retina, motivo por el que fue trasladado desde Villajoyosa hasta Valencia, al hospital Virgen del Consuelo, para ser sometido a una Vitrectomía, con carácter urgente. En esta situación, y por la hemorragia, ya había perdido la visión central, teniendo como finalidad la intervención detener su evolución para poder conservar la visión periférica, además de que si no se detenía la hemorragia y se cortaba la membrana acabaría perdiendo el ojo.

4. ) Según la prueba practicada, la intervención fue un éxito, porque logró detener la hemorragia y que conservara visión periférica, no siendo finalidad de la misma el poder recuperar visiones anteriores sino sólo dejar algo de visión central útil.

A resultas de tales hechos y pruebas, la sentencia no imputa " al demandado ningún tipo de error médico en la intervención quirúrgica ni se ha generado ningún daño al actor, siendo evidente que el demandante, en su reclamación, parte de un error, de que cuando fue intervenido conservaba la visión del ojo izquierdo pero, en la realidad, la hemorragia había provocado ya su pérdida, es decir, que había perdido la visión central antes de ser sometido a la intervención quirúrgica".

El hecho de que a los pocos días de ser intervenido sufriera una hemorragia que obligó a una nueva intervención, no permite tampoco, según la sentencia, imputar negligencia alguna al demandado " puesto que nada se ha invocado ni acreditado sobre la entidad de la hemorragia y la segunda intervención pues no fue objeto de pregunta ni examen por los peritos. Sólo se pregunto por ello al demandado quien explicó que sangró un vasito, generando una pequeña hemorragia que, en condiciones normales, se hubiera dejado porque es reabsorbida, pero en el presente caso, y para acelerar la curación, se hizo un lavado del ojo. Por tanto, no existe dato alguno que permita concluir que esta incidencia influyera negativamente en la evolución de la intervención, ni que pueda estimarse como consecuencia de un proceder negligente".

Como segunda conducta generadora de responsabilidad que se imputa a los demandados está la ausencia de información, es decir, que no hubo un consentimiento informado sobre la situación del demandante, sobre la intervención a la que se le iba a someter y sus riesgos, pretensión que sustenta al amparo del artículo 10 de la ley General Sanidad , vigente al tiempo de ocurrir los hechos.

Hecho probado de la sentencia es que el demandante no mostró por escrito su consentimiento para que se le practicase la Vitrectomía, pese a lo cual estima debidamente justificado que se le suministró información adecuada y suficiente y que no hubo ocultación de información alguna, haciéndole saber lo que de su estado y pruebas practicadas se deducía; todo ello con base en los siguientes argumentos: a) padecía la enfermedad indicada, degeneración macular bilateral desde antes de 1994, y ya había perdido, en gran medida, la visión del ojo derecho; b) desde tales fechas estaba sometido a tratamiento y controles;

3. fue atendido con carácter urgente al sufrir la hemorragia y se acordó su traslado desde Villajoyosa a Valencia para someterle a la intervención de Vitrectomía, por lo que cabe presumir que si se le traslada de urgencias o un centro sanitario de otra ciudad lo fue previa información al paciente y a su familia sobre cual es la situación del enfermo y finalidad de dicha intervención; d) se trataba de la única solución existente para detener la evolución de la enfermedad e impedir que llegara a perder el ojo, lo que hubiera ocurrido de no someterle a dicha intervención; e) la médico que venía asistiéndole y que le intervino con posterioridad a los hechos enjuiciados de cataratas manifestó que antes de remitirle al hospital se le informó de todo, indicándole que había perdido la visión central y que lo remitieron a la Clínica Virgen del Consuelo con la indicación quirúrgica ya efectuada; f) la misma información proporcionó el demandado, entregándole unacopia en vídeo de la intervención, y g) los daños que se imputa al demandado derivan no de la falta de información, sino del carácter urgente con que fue practicada, sin otras alternativas posibles, y la pérdida de visión que sufre en el ojo izquierdo, único en el que intervino el demandado, "no se produjo por la intervención sino por su enfermedad, una degeneración macular bilateral y una hemorragia que le provocó el desprendimiento de retina, hemorragia que da pie a que Dª Gema prescriba su traslado a Valencia para ser intervenido inmediatamente de dicha lesión para detener su progresión".

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.

SEGUNDO.- Pese a la detallada relación de hechos y valoración de las conductas de quienes fueron demandados, se articulan cuatro motivos. El primero de ellos, denuncia infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al considerar que la sentencia incurre en incongruencia omisiva, al no haberse pronunciado sobre la responsabilidad del centro sanitario por el hecho demostrado de la falta de información al paciente para autorizar la operación, habiéndose alterado el soporte fáctico de la cuestión debatida basada en la responsabilidad del cirujano que intervino quirúrgicamente al paciente y que resulta compartida con el Centro hospitalario demandado. Se desestima. En primer lugar, no se incurre en incongruencia por haber resuelto la pretensión ejercitada en la demanda conforme al resultado de la prueba practicada, ni cabe confundir la incongruencia con una respuesta judicial no satisfactoria para las pretensiones de la parte (SSTS 17 de abril de 1995; 13 de diciembre de 2007; 5 de febrero 2009 , entre otras). En segundo, lugar las decisiones absolutorias resuelven todas las cuestiones planteadas en la instancia, pero pueden ser tachadas de incongruentes en el caso de que haya habido una alteración de la causa de pedir o se haya estimado una excepción no planteada o susceptible de ser estimada de oficio. En tercer lugar, el deber de congruencia únicamente exige que la sentencia sea conforme con las pretensiones de las partes, pero no resulta vulnerado si se utilizan con carácter complementario o auxiliar argumentaciones sobre cuestiones no planteadas por éstas ( SSTS 23 de julio de 2007; 18 de junio 2008 ).

En el caso examinado, la sentencia recurrida aborda de forma minuciosa la cuestión relativa a la información para concluir que, no obstante no haberse hecho por escrito, se proporcionó al paciente. La información es una, más acusada en la medicina voluntaria, en la que el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por su rechazo habida cuenta la innecesidad o falta de premura de la misma, que en la asistencial, y por su propia naturaleza integra un procedimiento gradual y básicamente verbal, que es exigible y se presta por el médico responsable del paciente, por lo que sí este da adecuada satisfacción al mismo no cabe pretenderlo también del centro hospitalario, sin perjuicio de que si el informe radica en la actuación de la entidad sanitaria sea esta la que se haga responsable de las informaciones de cuantos estén llamados a intervenir con arreglo a criterios uniformes, generalmente aceptados y conformes con el dictado legal.

TERCERO.- El segundo, alega infracción de mismo artículo esta vez sobre la base de que no habiendo consentimiento escrito la sentencia sostiene que hubo información, acudiendo a la prueba de presunciones, para hacer una aplicación arbitraria de la norma, al no aplicar la consecuencia legal de la falta de consentimiento, modificando la relación jurídico procesal de la demanda al haber sustituido la responsabilidad del cirujano que practicó la intervención por la del médico de cabecera, que no fue parte en el procedimiento. El motivo mezcla distintas cuestiones alguna de las cuales nada tienen que ver con la norma que se invoca. El artículo 218 LEC se refiere a la exhaustividad y congruencia de las sentencias, además de a la motivación, en modo alguno a una prueba, como la de presunciones, que la sentencia no utiliza, y a unas reglas de interpretación ajenas a la norma. Tampoco modifica el objeto del proceso, antes al contrario, lo resuelve de una forma coherente en función de unas deducciones lógicas que tienen como referencia los hechos que se declaran probados en la propia Sentencia. Se reitera, en definitiva, lo expuesto en el motivo anterior sobre el curso de la información, no sin aclarar, dados los términos en que está fundamentado el recurso, basado en la falta de información simplemente escrita, y las consecuencias que sin más comporta, que es reiterada doctrina de esta Sala -STS 21 de enero 2009 - que la exigencia de la constancia escrita de la información tiene, para casos como el que se enjuicia, mero valor "ad probationem" (SSTS 2 octubre 1997; 26 enero y 10 noviembre 1998; 2 noviembre 2000; 2 de julio 2002; 29 de julio de 2008 ), garantizar la constancia del consentimiento y de las condiciones en que se ha prestado, pero no puede sustituir a la información verbal, que es la más relevante para el paciente, especialmente en aquellos tratamientos continuados en los que se va produciendo poco a poco dentro de la normal relación existente con el médico, a través de la cual se le pone en antecedentes sobre las características de la intervención a la que va a ser sometido así como de los riesgos que la misma conlleva; habiendo afirmado la sentencia de 29 de mayo de 2003 , que debe al menos "quedar constancia de la misma en la historia clínica del paciente y documentación hospitalaria que le afecte", como exige la Ley de 24 de noviembre de 2002 ; doctrina, por tanto, que no anula la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito, en la forma que previene la Ley General de Sanidad para cualquier intervención, y que exige como corolario lógico invertir lacarga de la prueba para que sea el médico quien pruebe que proporcionó al paciente todas aquellas circunstancias relacionadas con la intervención mientras este se halle bajo su cuidado, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios.

CUARTA.- A la carga de la prueba se refiere el tercer motivo, citando como infringido el artículo 217 de la LEC , ya que una vez acreditada la falta de consentimiento informado, hace recaer las consecuencias en el actor y no sobre los demandados; infracción inexistente por cuanto no es posible aducir infracción de la carga de la prueba para denunciar una falta de prueba, o dosis insuficiente, cuando el juzgador declara probado que hubo información, aunque esta no fuera de forma escrita. Puede haber error patente o arbitrariedad -incoherencia- (que no la hubo), pero ello afectaría a la motivación y no a la carga de la prueba, como con reiteración ha declarado esta Sala (STS 12 de marzo 2009 , y las que cita)

QUINTO.- Finalmente, el cuarto motivo del recurso alega la infracción del artículo 24 CE , en relación con el artículo 10.5 y 6 de la Ley General de Sanidad , al considerar que la incongruencia y falta de motivación acerca de la responsabilidad del centro hospitalario, supone la infracción del derecho a una resolución motivada. Ello es así -señala- por cuanto acreditado que no existió el consentimiento informado del paciente y no concurriendo causa alguna de exclusión de las contempladas en la LGS, la sentencia no ha aplicado las consecuencias legalmente previstas, no ofreciendo respuesta fundada en derecho que justifique la ausencia de consentimiento informado por escrito. El motivo es una simple reiteración de los anteriores, esta vez desde la perspectiva de la vulneración del derecho fundamental a obtener la tutela efectiva, vulneración que sustenta en la invocada incongruencia omisiva, ya resuelta. La congruencia, que es requisito ineludible de la función judicial (SSTC116/1986, de 8 de octubre; 13/1987, de 5 de febrero; 55/1987, de 13 de mayo; 264/1988, de 22 de diciembre, etc.) forma parte de la tutela judicial efectiva a que se refiere el artículo 24 de la Constitución (SSTC 54/1985, de 18 de abril; 242/1988, de 19 de diciembre , etc) y consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al juez. Nada ha omitido el Tribunal sobre las cuestiones constitutivas del debate y nada se le puede reprochar. La Sala se limita a señalar que hubo consentimiento informado y esto excluye la responsabilidad de quienes estando obligados a suministrar la información, lo hicieron.

RECURSO DE CASACIÓN.

SEXTO.- El recurso de casación se divide en cuatro motivos. El tercero y el cuarto han sido indebidamente formulados y admitidos. Aquel, bajo el enunciado "la jurisprudencia respecto a la necesidad del consentimiento es unánime", porque las Sentencias de las Audiencias Provinciales que cita en el motivo no integran doctrina jurisprudencial a efectos de casación civil, la cual sólo la constituyen las Sentencias de esta Sala 1ª del Tribunal Supremo, por otra parte reiteradas sobre el consentimiento. Este porque el recurso fue tramitado en atención a la cuantía y no a la materia, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal segundo del art. 477.2 de la LEC 2000, habida cuenta el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC 2000 .

De los otros dos, en el primero de ellos, se denuncia infracción de los artículos 1902 del Código Civil y 10.5 y 6 de la Ley General de Sanidad, ya que habiendo quedado acreditada la ausencia de consentimiento informado, el hecho de que se tuvieran que efectuar dos intervenciones supone la existencia de error en una operación que tuvo que ser subsanada por otra posterior, dando lugar al daño, lo que supone la existencia de negligencia. Se desestima: hubo información y no es este el cauce procesal adecuado para combatir la valoración de la prueba efectuada directamente por el tribunal de instancia sobre los medios probatorios obrantes en los autos.

Sucede lo mismo con el segundo -infracción del artículo 10.6 LGS -. El motivo se limita a contradecir los hechos de la sentencia recurrida, negando lo que esta afirma sobre la información, es decir, articula el motivo invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, haciendo lo que se conoce como supuesto de la cuestión o petición de principio, que consiste en una visión subjetiva e interesada de asunto, alterando la base fáctica tenida en cuenta por la sentencia, lo que no es posible.

SÉPTIMO.- Conforme al artículo 398.1 , en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Laureano frente ala sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha veintisiete de

mayo de 2005 , con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y Rollo de apelación en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios.- Roman Garcia Varela.-Francisco Marin Castan.- Jose Antonio Seijas Quintana.- Encarnacion Roca Trias.-Firmado y Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.