STS 550/2008, 18 de Junio de 2008

El Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Sevilla dictó sentencia de 23 de mayo de 2000 en juicio declarativo de mayor cuantía n.º 1/1999, cuyo fallo dice:

Fallo. Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Patricia Abaurrea Aya, en nombre y representación de D. Luis Enrique, debo absolver y absuelvo a la entidad Iturri, S. A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Pérez Espina de las pretensiones recogidas en su contra y, todo ello, con expresa imposición de las costas a la parte actora

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La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero. Se formula demanda por la parte actora en reclamación de determinada cantidad de dinero (314 151 502 pts.) que dice le adeuda la demandada al no haberle hecho efectivo el importe de sus honorarios devengados -tras ser contratado por ésta en el mes de noviembre de 1997- por los servicios profesionales de economista prestados para lograr la salida ordenada y negociada del equipo directivo de la citada demandada tras la crítica situación y discrepancias existentes entre éste y la mayoría del accionariado de aquélla, en poder de la familia Mauricio Fermín (D.ª Aurora, viuda del Fundador de la entidad D. Juan Francisco y los dos hijos de éstos D. Fermín y D. Mauricio ). Fruto de dicho trabajo, señala la parte actora fueron los acuerdos suscritos el día 19 de marzo de 1998, ratificados entre los días 2 y 4 de mayo siguiente en base a los cuales los cinco directivos de la demandada quedaron desligados de ésta.

La parte demandada se opone a la demanda alegando que ella nunca ha contratado los servicios del actor para tal menester, habiendo actuado aquél, no en representación de la citada demandada sino de los cinco directivos salientes, uno de los cuales - el que fue hasta su salida de la entidad consejero delegado de ésta- era hermano de aquél. En base a ello alega la excepción perentoria de falta de legitimación "ad causam" o falta de acción ya que, según entiende, la demandada no contrató los servicios del demandante sino que quien lo hizo fueron los directivos salientes de la entidad.

»Segundo. La cuestión básica, fundamental y determinante en esta "litis" se encuentra en determinar si, efectivamente, tal y como sostiene el actor, éste fue contratado por la demandada a los fines reseñados en su escrito de demanda y sustancialmente expuestos en el precedente fundamento jurídico, toda vez que si esto no fuera así su pretensión no podría ser acogida.

»Para analizar el tema ha de partirse del hecho de que de la prueba practicada en autos resulta acreditado que los días 14 y 15 de marzo de 1998 se reunió el Comité de Dirección de la entidad demandada con la presencia de D. Luis Enrique, D. Emilio, D. Ricardo, D. Luis Alberto y D. Arturo y señalando que el criterio de funcionamiento elegido para la entidad por los D. Mauricio y D. Fermín era incompatible con el criterio y forma de trabajar de aquellos, tomaron la decisión de dimitir irrevocablemente, así como de nombrar al citado D. Arturo y al actor "como únicos interlocutores válidos para negociar, determinar y ejecutar los procesos" que condujeran a una salida ordenada de dicho equipo directivo (al menos de las personas presentes en la citada reunión), bajo el principio de que no se produjera daño a la empresa y de que los costes, tanto económicos como personales fueran los menos posibles; igualmente, acordaron que todos los miembros de dicho Comité cesaran en sus funciones el día 19 de marzo siguiente, salvo que antes de dicha fecha se alcanzase un acuerdo firmado, "a través de las personas designadas, de salida ordenada de los mismos"; así resulta de doc. n.º 4 de la contestación a la demanda f. 97, cuya existencia no ha sido cuestionada por la parte actora, ni por los testigos de ésta en respuesta a repregunta Décima para D. Luis Enrique f. 471 y undécima para D. Arturo f. 471.

»Igualmente, resulta acreditado que con fecha 18 de marzo de 1998 los miembros del citado Comité de Dirección que acordaron dimitir en las reuniones habidas en los días 14 y 15 anteriores, excepto D. Arturo, otorgaron, junto con sus respectivas esposas un amplísimo poder notarial a favor tanto de este último como del demandante para que, indistintamente, cualquiera de ellos, en nombre y representación de los otorgantes, pudiera realizar con plenitud de competencias y atribuciones y ostentando la plena representación de los otorgantes sin traba, limitación, ni excepción alguna, aunque se diera la figura de la autocontratación, cualquiera de los muchos actos que se enumeraban en dicho apoderamiento; así resulta de doc. n.º 5 de la contestación a la demanda f. 98, así como de copia autorizada de dicho poder obrante al f. 704.

»Por su parte, el día 19 de marzo del citado año de 1998, D.ª Aurora, D. Fermín y D. Mauricio, propietarios en dicha data del 86,45% de las acciones de la demandada otorgan poder especial al letrado D. Juan Ramón, que asume la defensa en este procedimiento de la demandada, para que en sus nombres y representación negociara ante los mencionados dimisionarios la liquidación de cuantos derechos accionariales, laborales y de cualquier entidad ostentasen los mismos en relación a la demandada y su Grupo de Empresas, suscribiendo al efecto cuantos documentos públicos o privados fuesen necesarios hasta la completa efectividad de lo acordado; así resulta de copia autorizada de dicho poder unido a autos como doc. n.º 6 junto con escrito de contestación a la demanda f. 103.

»Asimismo, resulta acreditado que ese mismo día, 19 de marzo 1998, se suscribió -entre el actor y D. Arturo, de un lado y actuando, el segundo en su propio nombre y derecho y en unión del primero en nombre y representación de D. Luis Enrique, D. Emilio, D. Ricardo y D. Luis Alberto, y D. Juan Ramón, de otro lado, en nombre y representación de D.ª Aurora, D. Fermín y D. Mauricio, desprendiéndose todas la representaciones citadas de poderes notariales que presentaron los referidos representantes- un acuerdo liquidatorio de la situación creada por los referidos dimitidos que englobaba conjuntamente los derechos laborales y accionariales de éstos (eran hasta ese instante titulares en conjunto de 3,65% de las acciones según reconocen en escrito remitido al letrado defensor de la demandada aportado por ésta como doc. n.º 8 de la contestación a la demanda f. 108, así como al f. 411 aportado por D. Arturo a instancias del actor), así como un pacto de no concurrencia conforme al cual, después de valorar las acciones de la sociedad en un importe unitario de 141 500 pts., se asignaba al conjunto de representados por el actor y D. Arturo la cantidad de 1 782 048 000 pts. (673 584 000 pts., por atrasos e indemnización por despido, 657 126 pts., por compra de las acciones y el resto, es decir, 451 338 000 pts., por pacto de no concurrencia); así resulta de doc. n.º 7 de la contestación a la demanda f. 105 a 107, así como doc. obrante al folio 405 a 407 aportado por D. Arturo a instancias del demandante. También resulta probado que con fecha 19 de marzo de 1998 se reunió el Consejo de Administración de la demandada acordándose en el mismo, fundamentalmente, el despido de los citados D. Luis Enrique, como Director General, D. Emilio, D. Arturo, D. Luis Alberto y D. Arturo con efectos desde el día 30 de marzo siguiente, así como valorar las acciones de la sociedad en la suma indicada de 141 500 pts., cada una y abonar a aquellos, por los conceptos recogidos en el acuerdo de igual fecha al que se ha hecho referencia en el apartado anterior las sumas indicadas en el mismo por los diferentes conceptos ya relacionados.

»En dicho acto el Consejero Delegado D. Luis Enrique presentó su dimisión como tal, siéndole aceptada, acordándose dotarla de efecto posterior al periodo necesario para finiquitar las actuaciones anteriores en curso a esa fecha y que requirieran su concurso personal y directo y especialmente las que se derivasen de la liquidación del equipo de dirección y, en todo caso, hasta tres días después de la firma de las Actas de Inspección Fiscal en curso al objeto de suscribir declaraciones complementarias relativas a determinados ejercicios y valores que se concretaban en el acta que se levantó al efecto de la referida reunión del Consejo. Igualmente, en éste se nombró a D. Fermín y D. Mauricio directores generales con todos los poderes y facultades del Consejo de Administración a ejercer en forma solidaria; todo lo anterior resulta de documental obrante al folio 409 de los autos.

»Los citados acuerdos fueron ratificados por acuerdo de la junta general de accionistas reunida con carácter de universal según se desprende, además de no ser contradichos por las partes, de acta de fecha 31 de marzo de 1998 obrante al folio 410, reconocida por el representante legal de la actora en confesión judicial, respuesta a posiciones 26 y 27 F.519, así como por la presidenta del Consejo de Administración D.ª Aurora en respuesta a preguntas 2ª y 3ª F. 484.

»Igualmente, consta en autos que por escrito de fecha 2 de mayo de 1998 se reunieron, de nuevo, de un lado el actor y D. Arturo, y de otro D. Juan Ramón, ostentando cada uno de ellos la misma representación que al momento de suscribir el documento de fecha 19 de marzo citado (fs. 105 a 107 y 405 a 407) y expusieron y acordaron que ambas partes daban por retiradas todas y cada una de las comunicaciones y requerimientos habidas entre ellas como consecuencia de algunas dudas suscitadas respecto de la voluntad de cumplimiento de los acuerdos de 19 de marzo de 1998; así resulta de doc. obrantes a los folios 413 y 414 ratificados por los representados).

»Tercero. Teniendo en cuenta cuanto se da por acreditado en el precedente Fundamento Jurídico y entendiendo que son los datos fácticos básicos y fundamentales para resolver el presente litigio ha de concluirse que de los mismos se desprende claramente que la entidad demandada no llevó a cabo encargo alguno al actor, ni contrató con éste la prestación de servicio alguno que pudiera estar relacionado con la salida de los directivos citados de la mencionada entidad.

»Como se dice, de la prueba referida se desprende que el demandante, que sí es cierto le había sido encomendada previamente la defensa de unas inspecciones de tipo fiscal a la entidad y a su fundador (tal dato no es discutido), actuó en lo que hacer referencia a la salida de la entidad de los directivos citados únicamente por cuenta de éstos y en representación e interés de los mismos, haciéndolo por cuenta e interés de los tres socios que tenían la inmensa mayoría del capital societario el letrado D. Juan Ramón.

»Todo esto se desprende de manera prístina de la lectura de los documentos descritos en el anterior fundamento de derecho sin que de los mismos se pueda desprender duda alguna al respecto ya que la dicción literal de los mismos no da margen para ello; resulta claro de dichos documentos que la intervención del actor y de D. Arturo - que por otra parte lo viene a reconocer al responder al apartado "b" de la segunda repregunta- lo fue siempre y únicamente en nombre y representación de aquéllas personas que los apoderaron (en su propio nombre y derecho) y que no eran otros que los directivos salientes y sus respectivas esposas, sin que en modo alguno pueda entenderse que, además, lo hacía en nombre de la entidad demandada por el mero hecho de que uno de sus poderdantes -su hermano D. Luis Enrique - fuera por aquel entonces director general y consejero delegado de la entidad demandada.

»Por iguales razones resulta claro, también, que la persona que actuaba en nombre y representación e interés del 86,45% de las acciones de la demandada (hecho alegado por ésta al contestar la demanda en su página 2ª f. 56 y admitido por la actora en la página 6 de su escrito de réplica f. 119) eral letrado D. Juan Ramón, bastando con dar lectura a los acuerdos referidos en el fundamento de Derecho 2.º de esta resolución para llegar a tal conclusión.

»Habrá de convenirse pues, que difícilmente puede entenderse que el actor pudiera actuar, además de en nombre de los citados directivos salientes, en el de la entidad demandada cuando son, precisamente, las discrepancias habidas entre aquellos, que ostentaban únicamente el 3,65% del capital, y la familia Fermín Mauricio (86,45% de dicho capital) las que motivaron dicha salida, resultando más factible que fuera el citado letrado D. Juan Ramón el que representara los intereses más próximos a la demandada, como, por otra parte, parecieron reconocerle, además del actor, el resto de sus representados, cuando remitieron a la presidenta del "Grupo Iturri" la misiva que figura en autos como doc. n.º 8 de los aportados por la demandada al contestar a la demanda f. 108 y al folio 411 de los aportados por D. Arturo a instancias del actor, en la que al dirigirse a aquélla "...en su calidad de representante y/o apoderado del Grupo en las negociaciones..." vienen a reconocerle en el apartado 2 de dicho escrito que su representante eral citado letrado D. Juan Ramón, único, según le manifestaban, que junto con ellos mismos había demostrado preocupación por mantener los objetivos perseguidos al lograr el acuerdo de salida ordenada del "Equipo de Dirección".

»La literalidad de los textos citados deja bien a las claras quién representaba a quién en el asunto referenciado, sin que la claridad de aquellos pueda resulta contradicha por declaraciones testificales (art. 1248 CC ) y más cuando éstas provienen de personas, como el referido D. Luis Enrique, que mantiene fuertes y cercanos vínculos familiares con el actor, circunstancia esta que hace difícil sostener respecto del mismo su objetividad e imparcialidad en el caso presente.

»De igual forma, y haciendo una lectura en sentido inverso a la que con más frecuencia se hace de la conocida teoría de "levantamiento del velo societario", y aplicándola desde una perspectiva diferente, factible a los efectos pretendidos en este procedimiento, habría de concluirse, como se dijo anteriormente, que, por lógica, el interés de la sociedad -al margen de formalismos irreales- debería estar más cercano al de aquellas personas que representaban la inmensa mayoría del capital que al de aquéllas otras que lo que negociaban no era otra cosa que su salida de la entidad previo pago de una no desdeñable cifra ascendente a la cantidad de 1 782 048 000 pts. En estas circunstancias no parece posible que el actor pudiera prestar a favor de la demandada al servicio al que se refiere el art. 1544 CC, y ello sin perjuicio de que, como manifestó en confesión judicial el represente legal de aquélla en respuesta a posición 26 de las que le fueron formuladas f. 519, los acuerdos adoptados fueran la alternativa menos perjudicial para la supervivencia del Grupo "ante la actitud de los ex directivos salientes".

»Además de lo anterior, de haber existido el supuesto encargo o contratación de los servicios del actor por parte de la demandada, lo que, como se dice no resulta en absoluto acreditado, el mismo habría resultado inválido e ineficaz al haber incurrido el encargante o contratante -director general y consejero delegado de la demandada- en un supuesto de autocontratación ilegal ya que habría contratado como representante de una entidad los servicios de otra persona que, en definitiva, iba a representar y defender sus propios intereses y los de otras cuatro directivos más que se encontraban en semejante situación que él.

»En este sentido debe decirse que la autocontratación no definida en norma legal, ha venido siendo denominada por la doctrina, como la auto entrada del representante en el negocio del representado, en el sentido de que el mandatario contrate consigo mismo, de un lado, en su propio nombre, y del otro, de su representado (STS 23-10-94 ), teniendo lugar, en su sentido más genuino, siempre que cualquier relación contractual es realizada por una sola persona, aunque también puede constituir supuesto de autocontratación cuando partiendo de dos intervinientes contractuales, en realidad uno de ellos, no es propia parte, sino que mantiene identidad plena y acreditada de intereses compartidos con la contraparte y por ello no actúa para sí y más bien para el otro, que acude a la cobertura de un negocio que se presenta externo y aparentemente bilateral, cuando en realidad su operatividad negocial y de eficacia, lo es exclusivamente para el contratante único protagonista y destinatario final de la relación que se crea. Por todo lo cual, si la autocontratación rebasa los límites de licitud y los que el ordenamiento jurídico autoriza, el contrato puede estar afectado de invalidez y no deviene eficaz, conteniendo el CC una regla general prohibitiva en su art. 1459 (STS 24 Así pues, de haber existido tal contratación, que como se ha dejado sentado no existió, la misma habría quedado desprovista de causa lícita (STS 30-1-91, 24-9-94 y 15-3-96 ) entrando en el terreno del abuso de derecho por la confusión, y hasta contradicción, de intereses existentes entre el contratante, como persona física individual, y la persona jurídica en nombre quien contrataba.

»Como consecuencia de lo anterior la demanda origen de autos debe ser íntegramente desestimada.

»Cuarto. Conforme al art. 523 LEC las costas serán de cuenta de la parte actora.»

La Sección 8.ª de Audiencia Provincial de Sevilla dictó sentencia n.º 125/2000, de 8 de noviembre de 2000, en el rollo de apelación 4428/2000, cuyo fallo dice:

Fallamos. Se desestima el recurso interpuesto por la representación de D. Luis Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Sevilla con fecha 23 de mayo de 2000 en el juicio de mayor cuantía n.º 1/1999, y se confirma íntegramente la misma por sus propios fundamentos con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante

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La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a lo que más adelante se dirá.

Primero. En tres diferentes motivos articula la parte apelante su recurso: a) vulneración del principio de seguridad jurídica; b) vulneración del derecho de tutela judicial efectiva por incongruencia de la sentencia; y c) denegación de tutela judicial efectiva por error en la valoración de la prueba.

Segundo. Por razones jurídico-procesales vamos a analizar en primer lugar el segundo de los motivos referidos, donde la recurrente denuncia alteración de la causa de pedir al resolver cuestiones no solicitadas en el suplico de su demanda y omitir pronunciamiento sobre temas suscitados por la misma.

Al respecto, no hay que olvidar que el objeto de todo proceso lo constituye la pretensión, identificada normalmente en atención a sus elementos subjetivos (las partes) y objetivos (causa petendi y petitum), habiendo declarado el Tribunal Constitucional en múltiples resoluciones que el juicio de congruencia de la resolución judicial requiere ineludiblemente la confrontación entre su parte dispositiva y aquel objeto delimitado, precisamente, en atención a sus elementos subjetivos, causa petendi y petitum (entre otras muchas, SSTC 144/91; 122/94; 222/94 y 305/94 ) asumiéndose por el Tribunal Supremo dentro de nuestro sistema procesal la teoría de la sustanciación, conforme a la cual aquella causa de pedir viene constituida por los hechos (fundamentación fáctica de las partes), y más concretamente por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la petición (entre otras, STS 10/5/95 y 20/7/94 ), al margen de la calificación jurídica que de los mismos se haga en la sentencia que entra en el ámbito de las potestades que al órgano jurisdiccional competen conforme a los tradicionales principios iura novit curia y da mihi factum dabo tibi ius; siempre y cuando el cambio o modificación por el juzgador se extraiga de los propios hechos alegados y conformados, en cuanto hayan podido ser objeto de discusión sin sustracción alguna del tema en el debate (STSJ de Navarra de 26/1/2000) o como dice la STS 12/4/2000, con cita de la de 28/1/95, se cambie el soporte fáctico de las acciones ejercitadas, en cuyos supuestos cabrá apreciar esa incongruencia pese a que se trate de fallos absolutorios, donde con mayor dificultad podrá tildarse de incongruente la sentencia, salvo, como venimos afirmando, que la desestimación se funde en una excepción no alegada por las partes y no apreciable de oficio o se hubiese alterado por el Juzgador la "causa petendi" sustituyendo la cuestión controvertida por otra distinta (por todas, ATS 23/5/2000 ).

La aplicación de la anterior doctrina nos conduce al rechazo del motivo del recurso que examinamos, toda vez que la cuestión controvertida en la litis como hecho esencial del debate, viene constituida por la cuestionada contratación entre actor y demandada, que ésta niega en todo momento, y que de admitirla, le imputa causa ilícita al concertarse, en su caso, por el hermano de actor, Consejero Delegado de la Sociedad, a espaldas de ésta y en contra de los intereses societarios, dando lugar a una posible autocontratación invalidante, sobre lo que el juzgador razonadamente se pronuncia, como se verá al examinar los otros motivos del recurso.

Dicho de otra manera, no se alteran en este caso, los aspectos fácticos de la litis, con independencia o abstracción de los razonamientos utilizados y menos si alguno de ellos son meros "obiter dicta", para fundamentar un fallo absolutorio plenamente razonado, valorando cuantos documentos y pruebas se han practicado, aunque dicha valoración probatoria no satisfaga las pretensiones del actor-recurrente, cuando analiza el contenido del documento de 19/3/98 y niega en unión de otros medios probatorios la contratación en noviembre de 1997 como afirma la apelante.

Tercero. En cuanto al primer motivo, vulneración del principio de seguridad jurídica denuncia la recurrente la indebida aplicación de la figura de la autocontratación invalidante por abuso de derecho y de la doctrina del levantamiento del velo, argumentando la personalidad jurídica del Iturri S. A., e independiente de la de sus accionistas mayoritarios (familia Mauricio Fermín ) con el 86'45% de las acciones de la sociedad, y que era D. Luis Enrique (hermano del actor) la única persona física que como consejero delegado ostentaba capacidad para obligar con sus actos de contratación a la demandada.

Al respecto, hay que decir que ni la representación jurídica de la demandada, ni la sentencia de instancia, niegan tales extremos, sino que partiendo de su realidad, en primer lugar rechazan esa pretendida contratación de 1997 y que de existir, se hizo en contra de los intereses sociales para buscar una ventajosa salida del citado D. Luis Enrique y los otros miembros del Comité de Dirección, lo que suponía un abuso de su derecho como consejero delegado al pretender con la contratación para la negociación de su hermano que este actuase para la sociedad cuando las divergencias habidas ya por aquel tiempo entre la familia Mauricio Fermín Juan Francisco Aurora y los citados miembros del Comité parecían ser patentes según el actor. Es obvio que de haberse efectuado esa contratación nunca, personal e individualmente D. Ricardo tuvo que tomar tal decisión, apoyándose la indebida contratación, en tal caso, en palabras de la STS 28/3/2000, en la unipersonalidad del contratante que no quedaría destruida por el simple hecho de cubrir sus intereses con el velo de una personalidad jurídica diversa.

A tal efecto, la STS 12/2/99, con cita de otra muchas, declara que para considerar jurídicamente ineficaz la autocontratación es necesario que se dé conflicto y contradicción de intereses, que hagan incompatibles la actuación de una persona que obra para sí misma y a la vez en representación de otra (física o jurídica) con lo que al contrato llevado a cabo se le desprovee de causa lícita entrando así en el campo del abuso del derecho que siempre lleva consigo intención de dañar y perjudicar.

A la Sala no se le alberga ninguna duda que de darse tal supuesto, que como se verá rechazamos, la incompatibilidad de intereses entre los del Sr. Luis Enrique y los restantes miembros directivos con los de la Sociedad era tan evidente que difícilmente el hermano del primero pudiera intervenir en defensa de todos ellos, cuando las cantidades a manejar y que debían ser abonadas por la segunda a los primeros eran nada "desdeñables" como acertadamente afirma el Juez "a quo" en su sentencia.

Lo dicho sin más, entendemos es suficiente para rechazar igualmente este motivo del recurso, cuya naturaleza subsidiaria respecto del tercero que a continuación se estudiará es palmaria, pues tanto el juzgador de instancia, como este Tribunal, consideramos que ninguna prueba cumplida acredita esa contratación en noviembre de 1997, no siendo "infantil" como sostiene la actora argumentar en su contra la inexistencia de documento escrito que refleje el contrato, pues como bien razona el juez en su sentencia, el art. 1248 CC advierte a los Tribunales la valoración de pruebas testificales coincidentes en aquellos asuntos en que de ordinario suelen intervenir escrituras, documentos privados o algún otro, principio de prueba por escrito, no siendo óbice a la consecuencia a que llega la sentencia el que el actor hubiera actuado con anterioridad en funciones de asesoramientos en otros asuntos, cuya disparidad con el pretendido trabajo que ahora se quiere cobrar, es más que evidente, al no darse las discrepancias y diversidad de intereses que en este son palpables.

Cuarto. El último motivo de la apelación se quiere basar en denegación de la tutela judicial efectiva por error en la valoración de la prueba.

Adelántese con relación al mismo que la Sala comparte íntegramente esa discutida valoración probatoria que se contiene en los fundamentos jurídicos de la sentencia y que la representación jurídica de la parte actora apelante llega a calificar de "arbitraria", rozando los límites que la actuación forense impone (art. 449.1 LOPJ ).

En relación a esta cuestión, como hitos más destacados se pueden señalar: a) La reunión de los días 14 y 15 de marzo de 1998 donde nombran al actor y a uno ellos (Sr. Ricardo ) para que negocien en su nombre la salida de la sociedad, y que cesarían el día 19; b) los poderes que como personas físicas (con sus esposas) otorgan, y no como representantes de Iturri, S. A. el día 18 de marzo para que actúen en su nombre el actor y el Sr. Ricardo ; c) el poder que la familia Mauricio Fermín conceden al Letrado Sr. Juan Ramón para negociar con aquellos; d) la reunión, a tales efectos, del Consejo de Administración el día 19, donde dimiten los primeros, se nombran Directores Generales a los hermanos Mauricio Fermín y se alcanza el acuerdo liquidatorio.

Pretender que la actuación de D. Luis Enrique en esa reunión del día 19, actuaba defendiendo los intereses sociales y no los particulares de quienes personalmente le apoderaron un día antes, precisamente con posiciones conflictivas y encontradas, entendemos va contra las más elementales reglas de la lógica, y ello aun cuando se acepte que hasta ese mismo día el hermano del actor era Consejero Delegado, en cuyo caso la aplicación de la doctrina de la autocontratación indebida, antes comentada, le sería de perfecta aplicación.

En definitiva, con el Juzgador de instancia se ha de concluir que la única gestión encomendada al Sr. Luis Enrique, se hizo a nivel particular por su hermano y otro miembros del Comité de Dirección para que, en oposición intereses con la sociedad Iturri, S. A., negociara la salida de aquellos y contratada los pormenores de la contratación con ésta.

Quinta Cuanto antecede conduce al rechazo del recurso, debiendo imponerse las costas devengadas en su tramitación a quien sin éxito lo promovió, al no apreciarse la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen lo contrario (art. 873.2 LEC ).»

QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Luis Enrique se formulan, en resumen, los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Al amparo del n.º 3 del art. 1692 LEC por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladores de la sentencia habiéndose producido indefensión; se ha infringido el art. 359 LEC y la jurisprudencia contenida como doctrina jurisprudencial en la STS 500/1999, de 5 de junio de 1999, en la que se citan las de 5 de noviembre de 1981 y 17 de octubre de 1995.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La sentencia recurrida que comparte íntegramente la ratio decidendi de la sentencia de instancia incurre en vulneración de la tutela judicial efectiva por incongruencia pues el tribunal juzgador se ha excedido en sus funciones apartándose del principio «iuxta allegata et probata», que obliga al juzgador a decidir con sujeción a los hechos alegados y probados y haciendo uso del principio «iura novit curia», utiliza argumentos y fundamentos jurídicos que por no haber sido invocados ha causado indefensión a mi representado.

Según el fundamento de derecho segundo de la sentencia, la ratio decidendi es la existencia de un negocio jurídico disimulado incluso con fines fraudulentos pues para el supuesto de ser admitida la contratación en debate, se le imputa causa ilícita al concertarse, en su caso, por el hermano del actor Consejero delegado de la sociedad a espaldas de ésta y en contra de los intereses societarios dando lugar a una posible autocontratación invalidante.

Con independencia de lo absolutamente incierto de esta atribución y en la hipótesis de que se hubiera producido, es una mera argumentación dialéctica de la demandada, es decir, sin que la demandada haya planteado tal autocontratación invalidante como causa ilícita de la contratación debatida ni por vía de reconvención ni como excepción, por tanto, el fallo de la sentencia recurrida al apoyarse en esta motivación incurre en el vicio de la incongruencia con vulneración del derecho de tutela judicial efectiva.

El tribunal «ad quem» al revisar en apelación la sentencia del juzgador ha reiterado la apreciación de una excepción no propuesta en los escritos a que se refieren los arts. 542 y 548 LEC para el juicio de mayor cuantía, contraviniendo con ello lo dispuesto en el art. 359 de la misma Ley pese a la doctrina recogida por los principios generales de derecho «iura novit curia» y «da mihi factum, dabo tibi ius», que no permite a los tribunales acoger excepciones no aducidas en el pleito oportunamente por lo que incide en el vicio de incongruencia, al fundamentar el fallo en una excepción que por no alegada en tiempo y forma hábil y no estimable de oficio coloca al accionante en indefensión.

Motivo segundo. «Al amparo del n.º 3 del art. 1692 LEC por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladores de la sentencia, habiéndose producido indefensión se ha infringido el art. 359 LEC y la jurisprudencia contenida en las STS 349/1991, de 30 de enero de 1991 y 909/1994, de 13 de octubre de 1994.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La sentencia recurrida comparte íntegramente la ratio decidendi de la sentencia de instancia e incurre en vulneración de la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petitum.

La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia, es decir, la adecuación del fallo de la sentencia con el «petitum» de la demanda en relación con la «causa petendi» de la misma, (STS 9-12-85, 3-10-91, 15-12-92, 16 y 22-3-93, 23-6-94, 22-7-94 y 31-10-94 ).

Al comparar el «petitum» del suplico y la «causa petendi» de los escritos alegatorios con la «ratio decidendi» de la sentencia impugnada, resulta que en ningún momento la demandada ha sostenido que haya existido autocontratación invalidante como causa ilícita en la contratación del actor como profesional economista y auditor no ya por vía de la reconvención o de la excepción sino ni tan siquiera como mera argumentación dialéctica.

Por el contrario, la demandada reconoce implícitamente al final del folio 67 de su escrito de contestación a la demanda que en el caso de que el encargo efectuado al recurrente hubiese sido hecho por el consejero delegado en su nombre estaría fundadamente demandada (tercer párrafo del suplico que figura al folio 70), si bien parecería estarse ante un delito societario del art. 295 CP. Es decir, entiende la demandada que en este supuesto se habría producido la contratación, estaría fundadamente demandada, tendría que ser estimada la demanda del recurrente y, posteriormente, una vez satisfecha la minuta, sería al consejero delegado a quien, en vía penal, y previa demostración del perjuicio económicamente evaluable causado tendría que exigirle la consiguiente responsabilidad civil.

La sentencia impugnada, sin proceso contradictorio, resuelve implícitamente que ha existido una contratación con ánimo de perjuicio y la invalida por vía de desestimación de la demanda para evitar ese perjuicio que en ningún momento ha sido económicamente evaluado ni solicitado por la demandada.

Igualmente, la sentencia recurrida también incurre en incongruencia extra petita al basar su ratio decidendi sobre la cuestión de quién representaba a cada una de las partes que suscribieron el documento privado de 19 de marzo de 1998 y sobre quién resultaba beneficiado por este documento que no es el contrato de arrendamiento de servicios que se discute en esta litis.

La incongruencia del tribunal «ad quem» se sustenta en la arbitrariedad de sustituir el análisis del contrato sometido a debate (el de trabajos profesionales encargados en noviembre de 1997 al actor por Iturri, S. A., representada por el consejero delegado), por el contrato privado contenido en el documento de 19 de marzo de 1998 que sólo se relaciona con la demanda anecdóticamente por cuanto las partes contratantes son 8 personas físicas no es parte el actor ni la demandada y es el único documento al que la demandada imputa, en su caso, autocontratación por el consejero delegado en su escrito de dúplica.

Las partes en ese documento privado de 19 de marzo de 1998, de un lado, directivos en defensa de sus intereses personales y, de otro, accionistas mayoritarios en defensa también de los suyos, tras la valoración y el diseño de las bases de una salida ordenada del equipo de dirección, es indiferente a esta demanda, no forma parte de la minuta, no forma parte del «petitum» ni de la «causa petendi» de la demanda, tampoco forma parte del «petitum» y la «causa petendi» de oposición a la demanda. Ergo incongruencia es.

La sentencia recurrida que comparte íntegramente la «ratio decidendi» de la sentencia de instancia incurre en vulneración de la tutela judicial efectiva por incongruencia por «citra petita».

Al comparar el «petitum» del suplico y la «causa petendi» de los escritos alegatorios con la «ratio decidendi» de la sentencia impugnada resulta que en ningún momento guarda coherencia la ratio decidendi de la sentencia con el tema suscitado en el suplico de la demanda referido a la reclamación de una minuta de honorarios por los trabajos profesionales descritos en dicha minuta, ya que no resuelve sobre si el recurrente fue contratado para realizar esos trabajos de valoración y diseño; si el recurrente realizó la valoración de acciones que se describe en la minuta; si el recurrente realizó el estudio y diseño de las bases para una salida ordenada del equipo directivo y la redacción de todos los documentos (lo que resuelve es si a la firma de esos documentos era representante o no de la demandada que no es lo mismo); si el recurrente fue contratado para el arbitraje en el supuesto de diferencias de criterio a la hora de ejecutar los acuerdos.

Motivo tercero. «Se interpone al amparo del n.º 3 del art. 1692 LEC por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladores de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose producido indefensión, por infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la valoración de la prueba contenida en la STS de 26 de abril de 2000.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La sentencia recurrida que comparte íntegramente la valoración probatoria del juzgador «a quo», incurre en denegación de la tutela judicial efectiva por error en la valoración de la prueba por incurrir en errores patentes y por aplicación de criterios arbitrarios o irracionales que como tiene definido la jurisprudencia constituye con arreglo a la doctrina constitucional una forma de denegación de la tutela judicial efectiva (STS de 26 de abril de 2000, en la que se citan otras).

El objeto de la demanda es la reclamación de la minuta por un trabajo y, sin embargo, el juzgador «a quo» a pesar del cúmulo de pruebas que constan en las actuaciones que corroboran la realidad del encargo y del trabajo realizado por el recurrente o bien ni siquiera las valora o lo hace de forma arbitraria e irracional.

El tribunal «ad quem» no consideró la existencia de errores patentes, arbitrariedad e irracionalidad sino que en cuanto al libre ejercicio de la defensa de la representación jurídica del recurrente la califica de «rozar los límites que la actuación forense impone».

Para una mayor claridad expositiva se agrupan los errores de valoración probatoria en tres apartados, relativos a los beneficiarios del trabajo del recurrente, al encargo y realización del mismo (único fundamento de la demanda) y a los hechos coetáneos y posteriores.

Sobre los beneficiarios del trabajo del actor.

El juzgador «a quo» y el tribunal «ad quem» confunden la función del recurrente y equiparan su trabajo de economista auditor a la función de un abogado que representa los intereses de una parte. No es esa la función del recurrente ni la minuta que se reclama en esta litis.

La actuación del recurrente es la un economista auditor que actúa pericialmente por encargo de la sociedad demandada y en su interés para buscar una formula de equilibrio justo -por aceptado- entre los intereses particulares contrapuestos de los directivos salientes y de los accionistas mayoritarios. Función expresamente recogida en el código deontológico del Colegio de Economistas.

En el presente supuesto, existió mutuo acuerdo de las tres partes: sociedad demandada, accionistas mayoritarios y directivos- accionistas minoritarios por cuanto se firma el documento privado por las personas físicas y se firma el acta del Consejo de administración por los consejeros y se reconocen expresamente dichos documentos y la función realizada por el recurrente en la Junta general de 31 de marzo de 1998. Se acredita con ello quienes fueron los beneficiarios de la aplicación del trabajo del recurrente: la sociedad que encargó el trabajo, los accionistas mayoritarios y los directivos-accionistas minoritarios. No cabría pensar lo contrario cuando la firma de los accionistas mayoritarios se hace a través de un letrado de reconocido prestigio D. Juan Ramón.

Posteriormente, en una clara vulneración de la doctrina de los actos propios, se acepta por el juzgador el discurso colateral de la demandada sin actividad probatoria de que los acuerdos le perjudicaban en clara contradicción con la voluntad social expresada por unanimidad en la Junta general de accionistas.

El juzgador hace suya la tesis del perjuicio sin que la demandada haya excepcionado este motivo ni reconvenido en base al mismo, en función de que el recurrente representaba, al realizar su trabajo, los intereses particulares de los directivos, frente a los de la demandada incurriendo con dicha valoración el juzgador en cinco errores.

El primer error cuando manifiesta en el fundamento jurídico tercero que los directivos obtuvieron la no desdeñable cantidad de 1782 millones de pesetas, extremo que se reitera por el tribunal «ad quem» al sostener en su fundamento jurídico tercero que, «las cantidades a manejar y que debían ser abonadas por la demandada a los directivos eran nada desdeñables como acertadamente afirma el juez "a quo" en su sentencia», por lo que ignora la prueba documental aportada por la demandada, así, un documento dirigido por los ex directivos a la sociedad, en el que, con posterioridad a la firma del acuerdo, se desdeñó expresamente dicha cantidad al declarar su voluntad de rescisión del documento privado suscrito. Es decir, que se emite por el juzgador un juicio arbitrario y subjetivo «nada desdeñable» ya que no establece cuál sea valor que los directivos entregan en contraprestación a esa cifra cuando en los autos esta acreditado lo incierto de dicha valoración ya que los 1782 millones de pts. fueron expresamente desdeñados.

El segundo error cuando ignora el sustrato fáctico contenido en la prueba documental, así, la copia del acta ratificada con la testifical del Presidente de Aesmide D. Rubén como firmante del documento y la correspondiente testifical de la que resulta que el 25 de abril de 1998, D.ª Aurora, Presidenta del Consejo de Administración de la demandada en presencia de otros miembros del Consejo (especialmente la familia Fermín Mauricio ), que no han aceptado la rescisión manifestada por los ex directivos expone su voluntad de reestructurar nuevamente una salida ordenada del equipo de dirección en base al estricto cumplimiento de los acuerdos suscritos entre las partes el 19 de marzo de 1998.

El testigo Sr. Rubén, Presidente de Aesmide manifiesta la certeza de haber conocido la ruptura de los acuerdos por los ex directivos y la de haberle sido encomendada por el Consejo de Administración de la demandada la mediación con éstos para conseguir la vuelta a los acuerdos.

Es decir, queda acreditado que tras ser expresamente desdeñados por los ex directivos los 1782 millones de pts. y la ruptura de los acuerdos, la demandada mostró especial interés en la recuperación de dichos acuerdos y encargó la mediación a una persona de especial relevancia y respeto de lo que resultó la firma de las actas del Consejo de administración que se habían redactado por el recurrente el 19 de marzo de 1998 y la vuelta a los acuerdos sin modificación alguna sobre lo diseñados por el actor.

Teniendo la demandada conocimiento el 21 de junio de 1999 de la providencia de admisión de pruebas por la que se admiten las denominadas B.9 y B.13 (acta de Aesmide) así como del auto de 15 de julio de 1999 por el que se acuerda que la copia aportada por D. Arturo se una a los autos y de la providencia de 23 de noviembre de 1999 que acuerda la unión a las actuaciones la testifical del Sr. Rubén realizada con exhibición del documento B.9, resulta que ni impugnó oportunamente la copia del acta ni presentó repreguntas al testigo.

El tercer error es considerar que en el documento privado de 19 de marzo de 1998 interviene como parte Iturri, S. A., cuando de la simple lectura del apartado relativo a los intervinientes resulta que son personas físicas en su propio nombre y/o en representación de otras personas físicas sin que aparezca Iturri, S. A. como interviniente ni poderdante.

El cuarto error, al considerar que la anterior intervención de Iturri, S. A., es consecuencia de estar representada por D. Juan Ramón, cuando lo cierto es que el poder notarial con el que actúa el Sr. Juan Ramón está otorgado el mismo día 19 de marzo de 1998 por tres personas físicas y concretamente para ese acto. Sin que quepa otra interpretación ya que basta leer el poder notarial que aporta el Sr. Juan Ramón al contestar la demanda en el que se recoge que ostentaba la representación de Iturri, S. A. como apoderado desde el 20 de enero de 1989 y que si hubiera estado representando a la sociedad lo debió aportar al suscribir el documento privado de 19 de marzo de 1998 además de hacer innecesario el poder con el que realmente actuó.

El quinto error al pretender sustituir los documentos citados en los dos apartados anteriores (documento privado y poderes notariales aportados) por una supuesta dicción literal contenida en una comunicación de parte sacando del contexto unas líneas en una clara actuación de pre-juicio. Así omite que la dicción literal de la cabecera dice literalmente a quien y con qué carácter va dirigido Sr. D. Juan Ramón representante de la familia Mauricio Fermín no de Iturri, S. A.

Resulta de todo lo anterior absolutamente incierto en función de los propios actos de la demandada que la salida ordenada diseñada por el recurrente así como que la valoración de acciones y liquidaciones fuera en perjuicio de la sociedad, al contrario tan claro eral beneficio que esta actuación profesional le suponía que no dudó en perseguir su recuperación tras la ruptura de los acuerdos planteada por los ex directivos.

Sobre el encargo y realización del trabajo.

En ese sentido es preciso determinar con claridad cual es la litis pendiente de resolver cuestión que erróneamente resuelta por el juzgador de instancia no ha sido corregida en la apelación.

La litis planteada es, en primer lugar, si hubo encargo al recurrente de la valoración, diseño de salida ordenada, liquidaciones y arbitraje y, en segundo lugar, por quién y cuándo y si se efectúo.

En el cuarto fundamento jurídico de su sentencia el juzgador «a quo» plantea como premisa inicial para determinar cuál es la cuestión básica, si como sostiene el actor fue contratado por la demandada a los fines reseñados en su escrito de demanda y sustancialmente expuestos en el precedente fundamento jurídico. En realidad, al pretender sintetizar comete un error principal pues olvida lo fundamental que solicita el recurrente una reclamación de cantidad por impago de una minuta de honorarios profesionales por los conceptos que detalladamente figuran en la misma: 1. Valoración del grupo (valor de la acción 141 500 pts.). 2. Diseño de las bases de una salida ordenada y redacción de documentos necesarios para construir un nuevo equilibrio entre la propiedad y el equipo saliente (actas del Consejo de Administración, Junta general, documentos privados, pacto de no concurrencia). 3. Dedicación cuasi exclusiva del despacho profesional durante dos meses 4. Actuación arbitral desde el 21 de marzo de 1998 hasta el momento marcado en los pactos.

El error valorativo fundamental del juzgador respecto del encargo del trabajo está en ignorar que la respuesta del que fue Consejero delegado a la pregunta n.º 2, es cierto que encargara el trabajo en noviembre de 1997 al actor, coincide con la contestación del testigo D. Arturo, director financiero de Iturri, S. A., que no es hermano ni familiar del recurrente que a la pregunta 2.ª y sin género de dudas responde que es cierto que presenció dicho encargo. Igualmente ignora la sentencia que a la 2.ª repregunta, apartado b) de la demandada, ambos contestan que el encargo del trabajo consistía en encontrar la mejor solución económica para Iturri, S. A., y no la interpretación que hace el juzgador que resulta arbitraria e irracional al carecer de otro apoyo que las manifestaciones de la demandada en su intento de justificar su impago.

El trabajo encargado es el estudio de soluciones para ello previamente se realizó la valoración del grupo, se determinó el valor de la acción y ello llevaba aparejado un trabajo de economista auditor: balances, estados financieros y documentación facilitada por el cliente de tal forma que este aspecto se olvida por el juzgador «a quo» y ni siquiera lo cita en toda la sentencia.

Esta omisión lleva aparejada un error de planteamiento al considerar no el trabajo encargado y realizado sino la aplicación concreta del trabajo que pudiera haber desembocado en la firma del acuerdo de 19 de marzo de 1998 o en la falta de consenso por lo que aunque al finalizar el recurrente el trabajo, la demandada no hubiera conseguido el resultado deseado lo cierto es que el trabajo se efectuó.

Por otro lado, de nuevo tiene un planteamiento arbitrario el juzgador «a quo» cuando sintetiza erróneamente al considerar que todo se origina a partir del acta del comité de dirección de 14 y 15 de marzo de 1998 pues omite que con anterioridad a dicha acta se había realizado ya la mayoría del trabajo (la valoración y el diseño) y, por tanto, el encargo profesional origen de la minuta que se reclama, hasta tal punto de que si se analiza la propia acta dice expresamente que se nombra al recurrente para negociar, determinar y ejecutar los procesos no ya la valoración y el diseño que están efectuados. Es evidente que con anterioridad a dicha acta, el recurrente era considerado por la empresa y por la familia Mauricio Fermín Juan Francisco Aurora, el profesional mejor conocedor por los estudios y análisis efectuados de todas las cuestiones al extremo de tenerle confiada la representación (de la sociedades del grupo y del fallecido D. Juan Francisco ) en las actuaciones inspectoras en curso y continuar en dicho encargo durante las negociaciones.

Lo único no efectuado a esa fecha es cómo se plasma la salida ordenada, es decir, el documento privado entre accionistas de 19 de marzo de 1998, el acta del Consejo de administración de 19 de marzo de 1998, la compraventa de acciones ante corredor de comercio, las pólizas de avales y el acuerdo de la Junta general de accionistas de 31 de marzo de 1998, que aprueba la gestión del Consejo de Administración. En este sentido, el juzgador no aplica la doctrina de los actos propios contenida en la misma sentencia que cita de 24 de septiembre de 1994, en lo relativo a que la persona jurídica como tal no puede impugnar ni desconocer los actos y acuerdos que adoptó en su día pues el acta figura con la firma del Presidente y la obligada del Secretario.

A partir del 16 de marzo de 1998 y una vez que la postura del comité de dirección encabezado por el Consejero delegado es conocida por el Consejo de administración, si realmente la familia Mauricio Fermín Juan Francisco Aurora hubiera entendido que eran incompatibles los intereses de la demandada con la actuación del recurrente, pudo este Consejo (mayoritariamente compuesto por la familia Fermín Mauricio y con la facultad de convocarlo residente en la Presidenta, Dª Aurora ), reunirse para dejar sin efecto esta decisión si la consideraba perjudicial para la sociedad. También pudo haber nombrado otro profesional o simplemente no aceptar el nombramiento del recurrente. Y no sólo no lo hizo sino que, antes al contrario, se reunió el 19 de marzo de 1998, para acordar por unanimidad el acta que resultaba del trabajo profesional del recurrente.

El posterior trabajo de representación de los directivos realizado por el recurrente en el acuerdo privado de 19 de marzo de 1998 y la redacción definitiva de los documentos que se firman no ha sido minutado a la demandada por lo que carece de trascendencia a quién y por qué motivo en el citado documento privado pudiera representar el recurrente o D. Juan Ramón.

Los acuerdos en la esfera societaria son la valoración de acciones, aplicación de esa valoración a todos los accionistas y los acuerdos que liquidan las relaciones laborales y regularizaciones fiscales que plasman en el acta del Consejo de administración de 19 de marzo de 1998 y su posterior aprobación por la Junta general de accionistas.

El juzgador confunde ambas esferas en una sola con su singular teoría del levantamiento del velo en sentido inverso (terminología que utiliza el mismo) y llega a la conclusión de que el trabajo realizado al perjudicar al patrimonio (perjuicio en ningún momento acreditado y absolutamente incierto) de los accionistas mayoritarios perjudica a la propia sociedad.

Corresponde al Tribunal Supremo ante los errores patentes, arbitrariedades e irracionalidades de la valoración de la prueba del juzgador «ad quo», valoración probatoria asumida en su integridad por el «tribunal ad quem», establecer el sustrato fáctico probado de la demanda y acoger las reglas de formación del criterio humano y de la lógica.

Cómo es posible que se entienda que se valoraron las acciones en 141 500 pts. y se liquidaron declaraciones complementarias fiscales para las que el único profesional (economista auditor) facultado para este tipo de trabajos presente en todas las actuaciones era el recurrente, que, igualmente, se recojan dichas actuaciones profesionales en todos los documentos societarios, actas del Consejo de administración y Junta general de accionistas, sin efectuar la necesaria deducción lógica de que el recurrente ha efectuado un trabajo y la demandada lo ha incorporado a su vida social, es decir, se ha hecho beneficiaria del mismo.

Cómo es posible que se entienda que unas personas físicas firman un documento privado el 19 de marzo de 1998 a través de su apoderado D. Juan Ramón, letrado de reconocido prestigio y puedan sostener en este momento que dicho documento es perjudicial para ellos sin exigirle responsabilidad a su apoderado sino manifestando y valorando este perjuicio a través del mismo apoderado que es el director jurídico de la demandada. Solo son excusas para el impago de la minuta.

Cómo es posible que un letrado de reconocido prestigio sancione unos documentos societarios posteriores al documento privado, en representación de la familia Mauricio Fermín Juan Francisco Aurora y el mismo letrado sostenga ahora en este procedimiento, que dichos documentos que él sancionó no tenían otro objeto que el exclusivo beneficio de los directivos salientes. Nuevamente es una estrategia de la demandada para el impago.

Hasta tal punto ha llegado la decisión de negar el impago por cualquier medio, que no ha dudado en utilizar, en su contestación a la demanda alegaciones referidas a la censurable actitud procesal del demandante, entre otras, la referente a su denuncia por falso testimonio prestado en ese pleito por la presidenta, Sra. Aurora, en las diligencias previas n.º 5813/99 del juzgado de Instrucción n.º 6 de Sevilla, pues con fecha 5 de enero de 2001, el mencionado Juzgado ha dictado auto de incoación de procedimiento abreviado n.º 7/2001, precisamente por el delito denunciado de falso testimonio en el presente pleito contra D.ª Aurora y conforme al art. 1724 LEC en relación con el art. 506, al tratarse de un documento nuevo de fecha posterior a los escritos alegatorios se acompaña como documento n.º 2 a este escrito de interposición.

Motivo cuarto. «Se interpone al amparo del n.º 4 del art. 1692 LEC 1881, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto del debate, con infracción del art. 9.3 CE y del art. 129.2 del RDL 1564/1989, de 22 de diciembre, del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La sentencia recurrida no resuelve las infracciones del principio de seguridad jurídica cometidas por el juzgador «a quo», en tres formas distintas.

En primer lugar, no aplica la legislación vigente cuando califica de formalidades irreales en el fundamento de derecho tercero, párrafo 2.ª, que Iturri, S. A., tiene personalidad jurídica e independiente de la de sus accionistas mayoritarios. Que la única persona física con capacidad para obligar con sus actos de contratación a la demandada como consejero delegado era D. Luis Enrique, acreditado en autos por nota del Registro Mercantil, en la que se le nombra consejero delegado con todas las facultades del consejo de administración, entre ellas, la facultad de celebrar contratos civiles de servicios, epígrafe f). Hecho reconocido en la confesión judicial, pregunta n.º 5.

En segundo lugar, al calificar como autocontratación con modalidad invalidante el contrato de arrendamiento de servicios entre el recurrente, (una persona física) y la entidad demandada, (una persona jurídica) representada por el consejero delegado (otra persona física), no aplica correctamente la jurisprudencia por cuanto para que se dé autocontratación (válida o invalidante), es requisito imprescindible que la misma y única persona se sitúe como dos partes en el contrato, por sí mismo de un lado y en representación de otra, del otro lado, no siendo el caso que nos ocupa.

Y para el supuesto de que hubiera de entenderse que el tribunal «ad quem» considera con el juzgador «a quo» que la figura del consejero delegado se funde en una sola persona física con la del recurrente por el hecho de ser hermanos, resulta que su calificación como invalidante se efectúa sin que haya habido ninguna actividad probatoria del perjuicio para la demandada. En este sentido es reiterada la jurisprudencia, incluida la que cita el juzgador «a quo», de que la autocontratación precisa El requisito de que en el negocio jurídico se haya incurrido en abuso de derecho para constituir la modalidad invalidante (STS de 24-9-94, 9-6-97 y 15-3-96 ).

Lo que ocurre es que al igual que el juzgador «a quo» resuelve una litis inexistente, el tribunal «ad quem» aplica las reglas de la lógica a unas tesis igualmente inexistentes y, además, las aplica erróneamente cuando en el fundamento de derecho cuarto, párrafo 4.º afirma: «Pretender que la actuación de D. Ricardo (habrá de entenderse un lapsus y que se refiere a D. Luis Enrique en esa reunión (habrá que entender que se refiere al documento suscrito) del día 19, actuaba defendiendo los intereses sociales y no los particulares de quienes personalmente le apoderaron un día antes, precisamente con posiciones conflictivas y encontradas, entendemos va contra las más elementales reglas de la lógica, y ello aún cuando se acepte que hasta ese mismo día el hermano del actor era Consejero Delegado (al contrario, si no se acepta se acaba la lógica), en cuyo caso la aplicación de la doctrina de la autocontratación indebida, antes comentada le sería de perfecta aplicación.»

Si estamos analizando un documento que obliga a dos partes, de un lado, los cinco directivos salientes y, de otro, los tres accionistas mayoritarios para que se diera autocontratación, D. Luis Enrique debía representar a los cinco directivos, como así era, y a la vez a los tres accionistas mayoritarios, que no los representaba, luego no existe posibilidad de aplicar la doctrina de la autocontratación.

Según la sentencia recurrida el parentesco entre ambos contratantes afecta y califica de forma invalidante la contratación efectuada. En contradicción con la afirmación del juzgador en el fundamento tercero de su sentencia, en la que reconoce la inexistencia de causa invalidante en otros contratos de arrendamiento de servicios anteriores con los mismos intervinientes y, además, da por acreditado que el recurrente era en ese momento persona de confianza, también, de los accionistas mayoritarios que le tenían encargado como causahabientes la defensa de la inspección fiscal del fallecido fundador (esposo y padre, respectivamente)

La doctrina del levantamiento del velo permite traspasar la personalidad jurídica independiente de la sociedad, cuando ésta se utiliza en fraude y alcanzar (levantando el velo) a las personas físicas que se encuentran en el origen. En este sentido la STS 483/1998, que cita las de 28-5-84, 24-9-87, 4-3-98, 20-6-91 y 13-12-96.

El juzgador al invertir la teoría pretende que los actos de los accionistas mayoritarios se identifiquen como actos de la propia sociedad pero olvidan que el elemento esencial para poder aplicar esta doctrina es que los actos societarios sean fraudulentos, extremo éste, en ningún momento, aducido ni probado por la demandada y en se utilice la sociedad para ejecutarlos como pantalla protectora o velo.

Se infringe el art. 129.2 LS. A. al no aplicar el principio de que la sociedad quedará obligada por los actos de quienes le representan legalmente ante terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, pues en ningún momento se ha acreditado que el recurrente como tercero haya obrado de mala fe y mucho menos ha existido debate contradictorio sobre la existencia de culpa grave.

Incluso para él supuesto caso de que la intención del Consejero delegado hubiese sido la de obrar en perjuicio de la sociedad, extremo éste tampoco acreditado, no puede ser el recurrente por el sólo hecho de tener lazos de consanguinidad con aquél, quien esté obligado a demostrar por vía de la «probatio diabólica», la ausencia de malicia o la inexistencia de causa grave.

Termina solicitando de la Sala «que tenga por presentado este escrito y documentos acompañantes y sus copias, los admita, me tenga por personada y por interpuesto en nombre de mi mandante el recurso de casación preparado contra la sentencia n.º 125/2000, dictada en fecha 8 de noviembre de 2000, por la Sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, se admita a trámite el recurso y en su momento dicte sentencia estimando todos los motivos, casándola resolución recurrida.»

En el escrito de impugnación presentado por la representación procesal de Iturri, S. A., se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero, al amparo del n.º 3 del art. 1692 LEC por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia habiéndose producido indefensión, infracción del art. 359 LEC y la jurisprudencia contenida en STS 500/99.

El motivo carece manifiestamente de fundamento.

Afirma el recurrente que la ratio decidendi de la sentencia es «la estimación de un negocio jurídico disimulado incluso con fines fraudulentos», entrando la misma «a resolver sobre la autocontratación invalidante», lo que supone la «apreciación de una excepción no propuesta... incidiendo con ello en el vicio de incongruencia, al fundamentar el fallo en una excepción que por no alegada en tiempo y forma hábil y no estimable de oficio coloca al accionante en estado de indefensión».

Basta la lectura de las sentencias de instancia y apelación para comprobar que lo afirmado por el recurrente es sencillamente falso.

De manera expresa e indubitada la ratio decidendi de ambas sentencias una vez valoradas las pruebas practicadas es que no existió la contratación de servicios en que basa su reclamación el actor lo que lleva a la desestimación de la demanda. Otra cosa es que a continuación y a efectos dialécticos, se efectúen determinadas apreciaciones o pronunciamientos obiter dicta para dejar sentado que si hipotéticamente tal contratación hubiese existido, carecería de causa o sería ilícita.

No se han acogido excepciones no propuestas por la parte demandada en las que se funda el fallo absolutorio como afirma el recurrente y por ello no se da el presupuesto de la STS 500/1999 citada. Al contrario la sentencia recurrida estima la excepción perentoria de falta de legitimación ad causam, deducida desde un principio por la demandada.

Al ser falso que las sentencias dictadas hayan resuelto sobre autocontratación invalidante es igualmente incierto que, como pretende el recurrente, «resulte afectada por la resolución una persona que no está en la relación jurídico procesal constituida: el Consejero delegado a quien se le imputa... haber incurrido en dicha autocontratación» pues el pronunciamiento de fondo de las sentencias no es que el negocio jurídico entre las partes no sea válido porque hay autocontratación, sino que no existe ese negocio jurídico sobre cuya base ficticia una de ellas reclama. Precisamente el taxativo pronunciamiento sobre la inexistencia de la contratación excluye cualquier posibilidad de autocontratación y con ello que el tercero aludido no parte en el proceso se vea afectado por lo resuelto.

El motivo, que debió ser inadmitido, ha de ser desestimado.

Al motivo segundo, al amparo del n.º 3 del art. 1692 LEC, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción las normas reguladoras de la sentencia, habiéndose producido indefensión con infracción del art. 359 LEC y la jurisprudencia contenida en las STS 349/91 y 909/94.

El motivo incurre en causa de inadmisión (art. 1710.2.ª LEC ) por vulneración del art. 1707 en cuanto a la exigencia de distintos motivos de casación que la Ley permite para exponer las diversas causas de impugnación. Tal exigencia excluye la cita agrupada de causas o supuestos de impugnación y por el contrario comporta la expresión y cita minuciosa convenientemente separada mediante motivos diferenciados.

Basta la lectura del motivo para comprobar que el recurrente lejos de la exigencia legal de precisión y claridad en la interposición del recurso, subdivide el motivo y plantea indebidamente agrupadas tres cuestiones distintas, incluso, conceptualmente, dos por incongruencia extra petita y una por incongruencia citra petita. Por tanto, procede la desestimación del motivo en este trámite del recurso. No obstante, si examinamos las causas de impugnación propuestas por el recurrente, ninguna de ellas esta justificada y, por tanto, el motivo carece manifiestamente de fundamento.

Denuncia el recurrente, en primer lugar, una supuesta incongruencia «extra petita». Repite su planteamiento del motivo primero en el sentido de que la sentencia impugnada resuelve con base en la existencia de una autocontratación invalidante que, además, se erige en ratio decidendi de la impugnada.

Es patente el desajuste entre lo que manifiesta el recurrente y lo que en realidad resuelve la sentencia impugnada. Lo que de manera expresa e indubitada aparece en ambas resoluciones como ratio decidendi es la razonada y terminante conclusión probatoria de que no existió la contratación de servicios en que basa su reclamación el actor, lo que lleva a la desestimación de la demanda. Y, a continuación y a efectos dialécticos se efectúan lo que no pasan de ser unos pronunciamientos obiter dicta, pues si tal contratación hubiese existido carecería de causa o ésta sería ilícita.

Tampoco se ajusta a la verdad el recurrente cuando alega que las alusiones a la autocontratación invalidante surgen por primera vez en la sentencia recurrida, pues el tema sale a debate en la fase procesal oportuna y no por casualidad, sino por una muy concreta cuestión que planteó por primera vez el recurrente en el escrito de réplica y que, por tanto, sólo pudo ser respondida con ocasión de la dúplica.

En la réplica reconoce el actor que en el trascendental documento obligacional de 19 de marzo de 1998 fue parte y quedaba obligada la entidad Iturri, S. A., y como la demandada había negado rotundamente en su contestación a la demanda haber contratado al actor para que la representase en el proceso de negociación que culminó con la suscripción de dicho documento, es por lo que aquél suscita por primera vez, en la réplica, la insostenible tesis según la cual, como él representaba a su hermano en aquel documento y éste era Consejero delegado con poderes de representación de Iturri, S. A., por tanto, sería obvio que también él representaba allí a la mercantil además de a su hermano y quedaría demostrado que la demandada lo había contratado y debería prosperar la demanda.

En la dúplica y sin prescindir del fundamental alegato, la inexistencia de la contratación, se alegó que no era cierto lo sostenido por el actor por ser imposible que la mercantil viniese representada en un negocio de gran trascendencia económica por quien en el mismo detentaba un interés antagonista; pero, de serlo, en ese caso, indudablemente sería una autocontratación. Y, finalmente, en el escrito de conclusiones, sin abandonar el alegato fundamental de la inexistencia de la contratación «ad cautelam y a los puros efectos del debate» se aludía al art. 1275 CC pues de haberse producido aquella contratación que, en ningún caso, se produjo, la misma carecería de causa o sería ilícita.

Y con impecable ajuste a los límites de la controversia en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, tras un detenido estudio de las exigencias de la congruencia, se rechaza la vulneración ya denunciada en la apelación, pues la cuestión controvertida en la litis como hecho esencial es la contratación entre el actor y la demandada que ésta niega en todo momento y que de admitirla, le imputa causa ilícita al concertarse, en su caso, con el hermano del actor, Consejero delegado de la sociedad a espaldas de ésta y en contra de los intereses societarios dando lugar a una posible autocontratación invalidante.

Es doctrina jurisprudencial que la incongruencia sólo es posible por alteración de la causa petendi y no por un cambio del punto de vista jurídico, (STS de 26 de marzo de 1979 ).

La conformidad entre las pretensiones de los contendientes y el fallo «habrá de ser no literal y rígida sino racional y consecuente... lo que permitirá decidir sobre las lógicas derivaciones del tema suscitado aun sin necesidad de que fueran llevadas al petitum en la fase expositiva» (STS de 14 de junio de 1984 ).

La sentencia recurrida no ha traspasado los límites del principio «iura novit curia» ni produce indefensión y, consecuentemente, no se cumplen los requisitos de la incongruencia a que se refiere la STS 909/1994 citada por el recurrente.

Se plantea en el motivo otra supuesta causa de incongruencia extra petita, al basar su ratio decidendi la sentencia recurrida sobre quién representaba a cada una de las partes que suscribieron el documento de 19 de marzo de 1998 y sobre quién resultaba beneficiado por este documento que no es el contrato de arrendamiento que se discute en esta litis.

La denuncia carece manifiestamente de fundamento.

La ratio decidendi de la sentencia impugnada no es la que sesgadamente el recurrente indica, sino la extracción probatoria fundamental sobre la inexistencia del contrato de arrendamiento de servicios invocado como base de la reclamación.

El recurrente reconoce que la discusión sobre una hipotética autocontratación por parte del Consejero delegado fue válidamente introducida al debate procesal y dice que el contrato de 19 de marzo de 1998 «sólo se relaciona con la demanda anecdóticamente, por cuanto... no es parte la demandada» pero ello es justamente lo contrario de lo que afirmó en su escrito de réplica «... las partes que se obligan en el documento son la mercantil lturri, S. A., y los directivos salientes».

Censura a la sentencia recurrida introducir indebidamente la cuestión relativa a «quién resultaba beneficiado por este documento», pero ello resulta antitético con su afirmación también en la réplica, «... no cabe duda que si los beneficiarios del trabajo realizado hubieran sido los directivos salientes en perjuicio de Iturri, S. A., ello evidenciaría que la destinataria del trabajo no fue ésta, sino por el contrario aquellos...» No es posible denunciar incongruencia extra petita sobre la base de que la sentencia considere un tema no sólo oportunamente debatido sino específica y categóricamente reconocido como determinante por el propio recurrente.

Cita la STS de 27 de junio de 1986, según la cual no se da incongruencia en las hipótesis de resoluciones que den acogida a aspectos complementarios o accesorios que estén sustancialmente comprendidos en el objeto del debate e implícitamente en la pretensión deducida.

Finalmente, plantea otra supuesta causa de incongruencia citra petita al no guardar coherencia la ratio decidendi de la sentencia con el suplico de la demanda y no resolver expresamente sobre la serie de extremos concretos que enumera.

La denuncia carece manifiestamente de fundamento.

Con la STS 909/94 citada por el recurrente cabe decir que la incongruencia es aquel defecto de una sentencia consistente en dar distinto de lo pedido, más de lo pedido o no decidir en todo o en parte las peticiones articuladas en la demanda. Ello exige comparar el suplico de ésta y la parte dispositiva de la sentencia. Pues bien lo solicitado en la súplica de la demanda era: «... dicte sentencia por la que se condene a Iturri, S. A., al pago de la cantidad de 314 151 502 pts., importe de la minuta reclamada, más intereses... y costas», y el fallo de la sentencia de instancia íntegramente confirmada por la recurrida es: «Que desestimando íntegramente la demanda debo absolver y absuelvo a la entidad Iturri, S. A. de las pretensiones recogidas en su contra y... con expresa imposición de las costas a la parte actora». Por tanto, es evidente que no hay ninguna clase de incongruencia.

Es absurda la queja del recurrente en cuanto a que la sentencia no resuelve expresamente sobre diversos aspectos de la contratación si fue contratado para hacer trabajos de valoración y diseño, si realizó la valoración de acciones, si realizó el estudio y diseño de las bases y la redacción de todos los documentos, si fue contratado para el arbitraje. Cuando la sentencia desestima la demanda en plena coherencia con lo solicitado por las partes sobre la base de que no existió la contratación en que fundamenta su reclamación. La sentencia no ha dejado de resolver la pretensión del demandante, sino que la ha resuelto pero en sentido desfavorable, por tanto, El motivo ha de ser desestimado.

Al motivo tercero, al amparo del n.º 3 del art. 1692 LEC por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales habiéndose producido indefensión por infracción de la doctrina jurisprudencial sobre valoración de la prueba contenida en la STS de 26 de abril de 2000.

El motivo resulta de dudosa admisibilidad, pues tras la reforma de 1992, la Sala ha partido del motivo 4.º del art. 1692 para controlar eventuales errores en la apreciación de la prueba llegando a idénticos resultados tanto para los medios de apreciación legal como para la infracción de las reglas de la sana crítica y del criterio humano. En cualquier caso, su confrontación con la doctrina de la STS de 26 de abril de 2000 citada por el recurrente lleva a la conclusión de que el motivo carece manifiestamente de fundamento.

Una superficial lectura de la prolija argumentación del recurrente trasluce su patente equivocación, pues como es evidente, en el recurso de casación no se trata de formar un nuevo juicio jurisdiccional para dar solución a una controversia jurídica, sino de controlar uno ya realizado con carácter definitivo que se reputa viciado por alguno de los errores estrictamente determinados por la ley como motivos de casación.

El recurso de casación no puede orientarse hacia la permisión del control de los hechos atinentes a la relación de fondo y con el objetivo de efectuar su propia valoración fáctica sustitutiva de la efectuada en las instancias, que es lo que exactamente se pretende a través del recurso.

El motivo del recurso supone la desnaturalización de la casación, pues, so capa de pretendidos errores de lógica o razonamiento, lo que intenta es adentrarse en la cuestión de hecho. Por tanto, desconoce el presupuesto básico que impide la conversión de la casación en una tercera instancia.

El pronunciado subjetivismo del recurrente se manifiesta ya al inicio del motivo cuando afirma: «El único objeto de la demanda es la reclamación de minuta por un trabajo y, sin embargo, el juzgador a quo, a pesar del cúmulo de pruebas que consta en las actuaciones que corroboran la realidad del encargo y del trabajo realizado por mi mandante, o bien ni siquiera entra a valorar las mismas, ignorándolas de forma patente, o bien las valora de forma arbitraria o irracional... la sentencia dictada en apelación que se impugna... no entra en absoluto a considerar la argumentación en la apelación de errores patentes, arbitrariedad e irracionalidad...».

Del examen de las sentencias de instancia y apelación resulta obvio e innegable que lejos del cuadro de desertización probatoria que describe el recurrente a la fijación fáctica esencial y determinante de la inexistencia del encargo por parte de la demandada al actor, se llega en dichas resoluciones tras la exhaustiva e individualizada valoración de cada una de las pruebas practicadas, cuya labor de apreciación y valoración que interesadamente pretende sustituir mediante su propio criterio el recurrente se explicita en amplios y razonados términos que satisfacen cumplidamente las exigencias de motivación.

Sería contradictorio con lo dicho e incompatible con las reglas de la casación, entrar al juego del recurrente -el de la tercera instancia- y contra argumentar las extensísimas alegaciones fácticas y apreciaciones valorativas que desarrolla en el motivo.

El análisis de la sentencia de instancia (fundamentos de derecho segundo y tercero) revela de manera indubitada que la conclusión a que llega es que el actor no recibió de la sociedad demandada en encargo profesional que invoca relacionado con la salida de determinados directivos de la misma, sino que fue contratado por éstos para que los representase y los defendiese en esa salida de la empresa. Esta valoración probatoria que la sentencia de apelación «comparte íntegramente», según su fundamento jurídico cuarto se sustenta en la prueba documental practicada (documento de encargo al actor por los directivos a título particular; poder de representación a favor del actor por dichos directivos a titulo particular; poder de representación a favor de tercero diferente al actor por los accionistas mayoritarios de la sociedad para negociar todo lo concerniente a la salida y liquidación de dichos directivos).

El recurrente no impugna correctamente esta apreciación probatoria por el cauce legal adecuado del art. 1692.4 LEC en cuanto que en la instancia pudieren haberse desconocido o vulnerado las normas jurídicas que rigen la valoración legal o tasada de la prueba documental (arts. 1218, 1225 y concordantes CC; arts. 597, 602 y concordantes LEC). Muy al contrario divaga en su empeño de hacer imperar su propia valoración alternativa de ésos y otros documentos.

El recurrente rechaza los hechos declarados probados por la Audiencia y los sustituye por los que, a su criterio, han resultado acreditados.

El recurrente critica también la valoración de la prueba testifical. La sentencia de instancia es nítida al respecto. La literalidad de los documentos públicos y privados objeto de análisis «deja bien a las claras quién representaba a quién en el asunto referenciado, sin que la claridad de aquellos pueda resultar contradicha por declaraciones testificales (art. 1248 CC ) y más cuando éstas provienen de personas que mantienen fuertes y cercanos vínculos familiares con el actor, circunstancia ésta que hace difícil sostener respecto del mismo su objetividad e imparcialidad en el caso presente».

La evolución jurisprudencial ha tenido como eje central la idea de que la prueba testifical es de libre valoración de la Sala sentenciadora de acuerdo con las reglas de la sana crítica cuya aplicación no puede ser combatida en casación (STS de 24 de junio de 1992 ), ya que no se puede invocar en casación la infracción de ningún precepto en tal sentido al no existir reglas legales preestablecidas que rijan el criterio estimativo de dicha prueba (STS de 10 de junio de 1992 y 27 de febrero de 1995 ).

Es igualmente conocida la jurisprudencia que se refiere a los arts. 659 LEC y 1248 CC en el sentido de que no contienen reglas de valoración tasadas, atribuyendo al último precepto un mero carácter admonitivo y no preceptivo (STS de 2 de julio de 1992 y 14 de noviembre de 1994 ).

El recurrente no fundamenta ningún motivo casacional por error de derecho en relación al precepto sustantivo. Mas si se admite que el eventual error del juez en materia de una prueba de libre apreciación puede ser controlable en casación a través de la motivación como elemento que endoprocesalmente permite tal control, lo cierto es que ello sólo sería posible cuando la justificación de un medio de prueba libre sea manifiestamente irrazonable, contradictorio o no exista por aplicación patentemente inadecuada de las reglas de la sana crítica, del criterio humano o del criterio racional (STS de 3 de julio de 1992 ).

No es el caso. El juzgador de instancia desde la necesaria inmediación y con la valoración conjunta de los medios probatorios, ha realizado una apreciación de la prueba «dentro del ámbito de la buena lógica, recto sentido y adecuada racionalidad» (STS de 2 de febrero de 1993 ); muy lejos de una apreciación de los testimonios «ilógica o disparatada» (STS de 21 de septiembre de 1992 ).

El recurrente examina la prueba, la desarticula, emite juicios de valor sobre lo que estima le conviene, llega a conclusiones genéricas sobre falsos presupuestos e introduce un debate inútil sobre cuestiones accesorias y se sustrae a la evidencia de que el tribunal de instancia llegó, según expresamente hace constar, mediante la libre y conjunta valoración de todas las pruebas practicadas y a través de las reglas de la sana crítica a conclusiones contrarias a aquellas sobre las que, en su propio interés, insiste.

El tribunal de instancia llegó a una apreciación conjunta de la prueba y en orden al adecuado control casacional se comprueba que cada uno de los elementos de prueba ha sido motivado individualmente y en relación a los demás. Ha razonado la credibilidad y valor que a su soberano criterio merecen las pruebas documentales y testificales practicadas, explicita cuidadosamente con base en qué proceso mental llega a las conclusiones que llevan al fallo y se atiene a los correspondientes principios de libre o legal valoración probatoria de modo que tras esa adecuada apreciación individual de cada prueba, relacionando unas sobre otras o por mutua exclusión eliminatoria de otras hipótesis probables, ha sido posible una labor, a todas luces correcta, de valoración probatoria como la llevada a cabo en la sentencia recurrida.

El recurrente impugna la valoración probatoria a través de su particular apreciación de elementos aislados de ese juicio, pues la sentencia impugnada no se funda en alguno de los medios de prueba, sino en el conjunto de todos los aportados al pleito «conjunta apreciación que no se halla sujeta a ningún canon probatorio» (STS de 25 de mayo de 1984 ).

El motivo debe ser desestimado.

Al motivo cuarto, al amparo del n.º 4 del art. 1692 LEC por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto del debate, infracción del art 9.3 CE y del art 129.2 del RDL 1564/1989, de 22 de diciembre, Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas.

Por el cauce en principio adecuado se articula este motivo que, sin embargo, manifiestamente carece de fundamento.

Se alega que la sentencia impugnada no resuelve las infracciones del principio de seguridad jurídica cometidas por el juzgador «a quo». Ello es incierto pues las cuatro cuestiones en que nuevamente, con infracción del art. 1707 LEC, se subdivide el motivo ya fueron planteadas por el recurrente en la apelación y aparecen convenientemente tratadas y resueltas en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de la Audiencia.

Es obvio y a nadie se le escapa que una sociedad mercantil anónima tiene personalidad jurídica diferenciada de sus socios y que apoderan a personas físicas para actuar en su nombre.

El recurrente interpreta la autocontratatación a que las sentencias se refieren como meros obiter dicta y según alega «la figura del Consejero delegado se funde en una sola persona física con la de mi representado, por el sólo hecho de ser hermanos...». La figura de la autocontratación nada tiene que ver con el parentesco sino con la confusión o contradicción de intereses que, en este caso, se hubiera producido de ser cierto que el Consejero delegado de la demandada hubiera encomendado a un tercero, en este caso, al actor que le representara como tal Consejero delegado y, por tanto, obligando a la mercantil en un negocio en el que asimismo dicho Consejero delegado junto a otros era privadamente parte interesada, (la cuantía de ese interés ascendía a 1 800 millones de pts.).

El recurrente persigue la confusión pues no duda en afirmar que en el documento obligacional de 19 de marzo de 1998 no es parte ni se obliga Iturri, S. A. evidentemente para dejar excluido el supuesto de que el Consejero delegado de la mercantil contratara consigo mismo cuando en su escrito de réplica expresamente reconoció que en dicho documento era parte obligada aquella sociedad y también en prueba de confesión, (posiciones 4.ª y 5.ª).

No especifica con base en qué razones lo manifestado sobre la autocontratación se relaciona con el principio de seguridad jurídica o puede infringir el art. 9.3 CE.

Finalmente, abandona El discurso sobre la pretendida vulneración constitucional y censura la sentencia recurrida con base en la infracción del art. 129.2 del RDL 1564/1989, de 22 de diciembre, texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, al no aplicar el principio de que la sociedad quedará obligada por los actos de quienes la representan legalmente ante terceros que hayan actuado de buena fe y sin culpa grave.

Las disquisiciones del recurrente en cuanto a si se ha debatido y probado o no la concurrencia de buena fe y ausencia de culpa grave por su parte sirven a un propósito, desviar la cuestión, para obviar el hecho declarado probado de que la sociedad no se obligó con el actor recurrente al que jamás contrató.

El motivo ha de ser desestimado.

Termina solicitando de la Sala que «tenga por presentado este escrito y admitiéndolo, por formulada impugnación al recurso, y en su momento dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto por D. Luis Enrique, imponiendo al mismo el pago de las costas causadas, con los demás pronunciamientos del artículo 1715 LEC y cuanto sea procedente en justicia que respetuosamente pido.»

Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 28 de mayo de 2008, en que tuvo lugar.

En los fundamentos de esta resolución se han empleado las siguientes siglas:

CE, Constitución Española.

FJ, fundamento jurídico.

LEC 1881, Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, reformada.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS,quien expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. El 14 y 15 de marzo de 1998 se reunió el Comité de Dirección de Iturri, S. A., del que formaban parte por D. Luis Enrique, D. Emilio, D. Ricardo, D. Luis Alberto y D. Arturo, los cuales tomaron la decisión de dimitir irrevocablemente por discrepancias con los propietarios y nombraron al citado D. Arturo y D. Luis Enrique como únicos interlocutores válidos para negociar, determinar y ejecutar los procesos que condujeran a una salida ordenada de dicho equipo directivo, cuyos miembros cesarían el 19 de marzo de 1998, salvo que antes de dicha fecha se alcanzase un acuerdo.

2. El 18 de marzo de 1998 los citados miembros del Comité de Dirección otorgaron, junto con sus respectivas esposas, un amplísimo poder notarial a favor de D. Arturo y D. Luis Enrique.

3. El día 19 de marzo de 1998, D.ª Aurora, D. Fermín y D. Mauricio, propietarios del 86,45% de las acciones de Iturri, S. A., otorgaron poder especial al abogado D. Juan Ramón para que en sus nombres y representación negociara ante los dimisionarios la liquidación de sus derechos.

4. El 19 de marzo 1998, se suscribió entre D. Luis Enrique y D. Arturo (actuando en nombre y representación, por una parte, de D. Luis Enrique, D. Emilio, D. Arturo, D. Luis Alberto, y D. Juan Ramón ; y, por otra parte, de D.ª Aurora, D. Fermín y D. Mauricio ) un acuerdo de liquidación de la situación y derechos de los dimisionarios y pacto de no concurrencia. El consejero delegado D. Luis Enrique presentó su dimisión, a la que se acordó dotar de efecto posterior al periodo necesario para finiquitar las actuaciones anteriores. Se nombró a D. Fermín y D. Mauricio directores generales con carácter solidario. Los acuerdos fueron ratificados por la junta general de accionistas.

5. El 2 de mayo de 1998 D. Luis Enrique y D. Arturo, por una parte, y D. Juan Ramón, por otra, en sus respectivas representaciones, acordaron dar por retiradas las comunicaciones y requerimientos habidos sobre el cumplimiento de los acuerdos de 19 de marzo de 1998.

6. D. Luis Enrique interpuso demanda contra Iturri, S. A., en reclamación de 314 151 502 pts. correspondientes al importe de honorarios devengados, afirmando que había sido contratado en el mes de noviembre de 1997 para prestar servicios profesionales de economista con el fin de lograr la salida ordenada y negociada del equipo directivo de la demandada tras la crítica situación y discrepancias existentes entre éste y la mayoría del accionariado de aquélla, en poder de la familia Mauricio.

7. El Juzgado desestimó la demanda por entender, en síntesis, que de la prueba se desprendía que la entidad demandada no llevó a cabo encargo alguno al actor, ni contrató con éste la prestación de servicio alguno que pudiera estar relacionado con la salida de los directivos de la mencionada entidad; y, además de ello, de haber existido el supuesto encargo, habría resultado inválido e ineficaz al haber incurrido el contratante en un supuesto de autocontratación ilegal.

8. La Audiencia Provincial, aceptando los fundamentos de la sentencia apelada, la confirmó. Se fundó, en síntesis, en que: a) no había existido incongruencia por alteración de la causa petendi [causa de pedir], pues el juzgador se había pronunciado razonadamente sobre la cuestión controvertida, la contratación entre actor y demandada, que ésta negaba o, de admitirla, le imputaba causa ilícita por existir una autocontratación con efectos de invalidación; b) en el supuesto, que rechazaba por falta de prueba, de haber existido contrato, consideraba correcta la apreciación de una autocontratación con efectos de invalidación, por la incompatibilidad de intereses entre actor y los restantes miembros directivos de la sociedad.

9. Contra esta sentencia interpuso recurso de casación la representación procesal de D. Luis Enrique.

Enunciación de los motivos primero y segundo.

El motivo primero de casación se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del n.º 3 del art. 1692 LEC 1881 por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladores de la sentencia habiéndose producido indefensión; se ha infringido el art. 359 LEC 1881 y la jurisprudencia contenida como doctrina jurisprudencial en la STS 500/1999, de 5 de junio de 1999, en la que se citan las de 5 de noviembre de 1981 y 17 de octubre de 1995.

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia incurre en incongruencia al decidir la existencia de un negocio jurídico disimulado incluso con fines fraudulentos sin que la demandada haya planteado tal autocontratación invalidante como causa ilícita de la contratación debatida ni por vía de reconvención ni como excepción, sino, en todo caso, como mera argumentación dialéctica.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del n.º 3 del art. 1692 LEC 1881 por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladores de la sentencia, habiéndose producido indefensión; se ha infringido el art. 359 LEC 1881 y la jurisprudencia contenida en las STS 349/1991, de 30 de enero de 1991 y 909/1994, de 13 de octubre de 1994.

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia incurre en incongruencia extra petitum [más allá de lo pedido]: a) al apreciar una autocontratación invalidante como causa ilícita en la contratación del actor como profesional economista y auditor, no ya por vía de la reconvención o de la excepción, sino ni siquiera como mera argumentación dialéctica, pues, de existir la contratación, sostenía que ésta era delictiva; b) al introducir la cuestión no planteada sobre quién representaba a cada una de las partes que suscribieron el documento privado de 19 de marzo de 1998 y sobre quién resultaba beneficiado por este documento.

Ambos motivos, que guardan relación entre sí, deben ser analizados conjuntamente.

Los motivos deben ser desestimados.

La incongruencia de la sentencia.

1. Es cierto que, como ha declarado reiteradamente esta Sala, las decisiones absolutorias resuelven todas las cuestiones planteadas en la instancia, pero pueden ser tachadas de incongruentes en el caso de que haya habido una alteración de la causa de pedir o se haya estimado una excepción no planteada o susceptible de ser estimada de oficio.

   Sin embargo, el deber de congruencia únicamente exige que la sentencia sea conforme con las pretensiones de las partes, pero no resulta vulnerado si se utilizan con carácter complementario o auxiliar argumentaciones sobre cuestiones no planteadas por éstas (SSTS 1 de febrero de 2006; 24 de octubre de 2006; 27 de septiembre de 2006; 30 de noviembre de 2006 y 12 de diciembre de 2006; 24 de julio de 2007, rec. 3425/2000; 13 de diciembre de 2007, rec. 4578/2000; 6 de mayo de 2008, rec. 1589/2001; 13-02- 2007, rec. 1154/2000; STS 23 de julio de 2007, rec. 3624/2000; STS 23 de julio de 2007, rec. 3624/2000 ).

2. En el caso examinado se advierte que este motivo del recurso va dirigido contra un argumento empleado por la sentencia con carácter subsidiario. En consecuencia, debe ser desestimado. Su estimación carecería de trascendencia alguna para el fallo, cuya razón concluyente radica en la falta de prueba sobre la existencia del contrato en el que se funda el ejercicio de la acción. En todo caso, se trataría de un argumento complementario o auxiliar que no altera la conformidad del fallo con las pretensiones formuladas.

   En efecto, la sentencia recurrida funda su resolución en que la valoración de la prueba conduce a la conclusión de que no existió la contratación de servicios en que se funda la demanda. La argumentación sobre la existencia de una autocontratación que invalidaría el contrato tiene, según expresan los órganos jurisdiccionales de primera y segunda instancia, carácter subsidiario, pues se funda en la premisa, expresamente rechazada y considerada únicamente a efectos dialécticos, de que la existencia del contrato se hubiera probado.

   Así se deduce inequívocamente de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, cuyos fundamentos jurídicos expresamente acepta la de apelación. La sentencia de primera instancia comienza proclamando como «cuestión básica, fundamental y determinante» la de determinar si «como sostiene el actor, éste fue contratado por la demandada a los fines reseñados en su escrito de demanda». Concluye que «[t]eniendo en cuenta cuanto se da por acreditado en el precedente FJ y entendiendo que son los datos fácticos básicos y fundamentales para resolver el presente litigio ha de concluirse que de los mismos se desprende claramente que la entidad demandada no llevó a cabo encargo alguno al actor, ni contrató con éste la prestación de servicio alguno que pudiera estar relacionado con la salida de los directivos citados de la mencionada entidad». A su vez, la sentencia de apelación confirma de manera inequívoca esta apreciación probatoria cuando afirma, tras una detallada valoración de los distintos medios de prueba, que «ni la representación jurídica de la demandada, ni la sentencia de instancia, niegan tales extremos, sino que partiendo de su realidad, en primer lugar rechazan esa pretendida contratación de 1997»; «de darse tal supuesto, que como se verá rechazamos [...]»; «Lo dicho sin más, entendemos es suficiente para rechazar igualmente este motivo del recurso, cuya naturaleza subsidiaria respecto del tercero que a continuación se estudiará es palmaria, pues tanto el juzgador de instancia, como este Tribunal, consideramos que ninguna prueba cumplida acredita esa contratación en noviembre de 1997».

Enunciación del motivo tercero.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

Se interpone al amparo del n.º 3 del art. 1692 LEC 1881 por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladores de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose producido indefensión, por infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la valoración de la prueba contenida en la STS de 26 de abril de 2000.

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia incurre en errores patentes y aplicación de criterios arbitrarios o irracionales en la valoración de la prueba, pues existe un cúmulo de pruebas, que detalladamente expone (distinguiendo errores relativos a los beneficiarios del trabajo del recurrente -la sociedad que encargó el trabajo, los accionistas mayoritarios y los directivos- accionistas minoritarios-, a su encargo y realización y a los hechos coetáneos y posteriores) que corrobora la realidad del encargo y del trabajo realizado por el recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

La valoración de la prueba.

1. El recurso de casación sólo permite el examen de infracciones del Ordenamiento jurídico. La valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación cuando se traduce en una infracción de esta naturaleza. Así ocurre cuando se produce un error patente o se incurre en arbitrariedad en la valoración de la prueba, pues la sentencia que padece estos defectos desnaturaliza la aplicación de la ley, cosa que conlleva su vulneración y, según la doctrina constitucional, infringe el derecho a la tutela judicial efectiva (SSTS de 20 de junio de 2006, 17 de julio de 2006 ). También puede combatirse la valoración probatoria alegando la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador (SSTS de 16 de marzo de 2001, 10 de julio de 2000, 21 de abril y 9 de mayo de 2005, entre otras). En defecto de todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a las potestades de casación (SSTS 8 de abril de 2005; 29 de abril de 2005; 9 de mayo de 2005; 16 de junio de 2006; 23 de junio de 2006; 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006 ).

   Este conjunto de cánones no permite, en primer lugar, tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio o extrayendo conclusiones de elementos de justificación aislados cuya fuerza de convicción ha sido valorada por el juzgador contrastando los restantes elementos probatorios. En segundo lugar, impide intentar el mismo efecto invocando la infracción de un precepto legal sustantivo cuya aplicación sólo sería procedente si se alterasen los datos fácticos sentados por el juzgador de instancia (SSTS de 9 de mayo; 13 de septiembre de 2002; 21 de noviembre de 2002; 31 de enero de 2001; 3 de mayo de 2001; 30 de noviembre de 2004; 18 de julio de 2006, 5 de diciembre de 2007 rec. 3823/2000; STS 7 de febrero de 2008 rec. 4855/2000 ), pues sería pretender la revisión de la actividad probatoria mediante el paralogismo consistente en hacer supuesto de la cuestión, incompatible con el método de discusión racional al que se ajusta el proceso judicial (SSTS 19 de mayo de 2005; 9 de febrero de 2006 ).

2. En el caso examinado, la sentencia de instancia, cuyos fundamentos son aceptados expresamente por la sentencia de apelación, llega a la conclusión de que no se ha probado que el actor recibiera de la sociedad demandada el encargo profesional que constituye el fundamento de su pretensión, sino que fue contratado por determinados directivos de aquélla para que los representase y defendiese en su salida de la empresa. La sentencia de apelación afirma que «la Sala comparte íntegramente esa discutida valoración probatoria que se contiene en los fundamentos jurídicos de la sentencia», niega que ésta sea arbitraria, y reitera un detallado análisis de la prueba para justificar la conclusión obtenida.

   La parte recurrente defiende, mediante una detallada exposición y análisis de los distintos elementos de prueba realizada en diversos apartados, una conclusión probatoria distinta de la obtenida por los órganos jurisdiccionales de primera instancia y de apelación. Subraya diversos aspectos que a su juicio demuestran que la verdadera beneficiaria de los acuerdos fue la sociedad, y no los directivos dimisionarios, y que el encargo profesional efectuado por la sociedad efectivamente existió. Pero en ninguno de ellos se alcanza a justificar la existencia de un error manifiesto con trascendencia suficiente para que pueda aceptarse que la conclusión obtenida por la sentencia recurrida en sentido contrario sea arbitraria. De la fundamentación detallada del motivo, y de los distintos y variados elementos de prueba cuya valoración se reclama (resumidos con suficiente extensión en los antecedentes de la presente resolución), se desprende que para su estimación sería necesaria una valoración conjunta de la prueba practicada en la instancia, la cual excede de las potestades de casación.

Enunciación del motivo cuarto.

El motivo cuarto se introduce con la siguiente fórmula:

Se interpone al amparo del n.º 4 del art. 1692 LEC 1881, por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto del debate, con infracción del art. 9.3 CE y del art. 129.2 del RDL 1564/1989, de 22 de diciembre, del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas.

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia vulnera la legislación cuando: a) desconoce que la única persona física con capacidad para obligar con sus actos de contratación a la demandada como consejero delegado era D. Luis Enrique como consejero delegado, según resulta de la prueba; b) califica como autocontratación con modalidad invalidante el contrato de arrendamiento de servicios entre el recurrente (una persona física) y la entidad demandada representada por el consejero delegado (otra persona física); c) califica como invalidante la autocontratación sin que haya existido prueba alguna del perjuicio para demandada y aplicando indebidamente la doctrina de levantamiento del velo.

El motivo debe ser desestimado.

La autocontratación.

Como se ha razonado al examinar el primer motivo de casación, la sentencia recurrida funda su resolución en que la valoración de la prueba conduce a la conclusión de que no existió la contratación de servicios en que se funda la demanda. La argumentación sobre la existencia de una autocontratación que invalidaría el contrato tiene, según expresan los órganos jurisdiccionales de primera y segunda instancia, carácter subsidiario, pues se funda en la premisa, expresamente rechazada y considerada únicamente a efectos dialécticos, de que la existencia del contrato se hubiera probado.

En consecuencia, la estimación de este motivo carecería de trascendencia alguna para el fallo, cuya razón concluyente radica en la falta de prueba sobre la existencia del contrato en el que se funda el ejercicio de la acción. Esta Sala, fundándose en el carácter pragmático de la discusión lógica mantenida en el proceso judicial, ha venido declarando que la equivalencia de resultados o falta de efecto útil de la casación o de sus motivos conduce a su desestimación cuando la hipotética estimación no incidiría en la modificación del fallo de la sentencia recurrida (SSTS 31 de enero de 2006, 15 de junio de 2006, 7 de julio de 2006; 7 de septiembre 2006; 22 de septiembre de 2006; 6 de noviembre de 2006; 29 noviembre de 2006; 7 de diciembre de 2006; 20 de febrero de 2007; 27 de abril de 2007; 12 de noviembre de 2007, rec. 4258/2000; 18 de octubre de 2007, rec. 3614/2000; 29 de noviembre de 2007, rec. 4612/2000; 29 de noviembre de 2007, rec. 3929/2000).

Desestimación del recurso.

La desestimación de todos los motivos de casación comporta la procedencia de declarar no haber lugar al recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente, de acuerdo con el art. 1715 LEC 1881, así como la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español