STSJ País Vasco , 30 de Mayo de 2006
| Ponente | JESUS PABLO SESMA DE LUIS |
| ECLI | ES:TSJPV:2006:1598 |
| Número de Recurso | 1124/2006 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 30 de Mayo de 2006 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso de suplicación ya referido.
Con respeto a la decisión de la mayoría, debo mantener el criterio discrepante que ya anuncié en la deliberación por las razones que a continuación expongo.
Discrepo de la conclusión que sostiene la mayoría de que al caso de autos de haya de aplicar el convenio colectivo de oficinas y despachos de Guipúzcoa (Boletín Oficial del Territorio Histórico de 20 de marzo de 2.002), ya que considero que se ha de aplicar el de construcción y obras públicas de Guipúzcoa (B.O.T.H. de 10 de agosto de 2.004), estando conforme en los demás pronunciamientos y en concreto, en orden a los pedimentos sostenidos en ambos recursos, en que no cabe asumir que la retribución de la actora se haya de fijar considerando la categoría profesional de oficial segunda, sino las de auxiliar administrativo.
Ello determinaría que se debiera desestimar el recurso de la demandada y estimar parcialmente, en la petición subsidiaria, el de la parte actora, pues efectivamente debieran abonarse los salarios de tramitación correspondientes al despido nulo en las cuantías fijadas en la revisión salarial del año 2.005 de este último convenio colectivo (B.O.G. de 18 de febrero de 2.005).
La materia de la que tratamos ha dado lugar a cierta litigiosidad.
Así, por ejemplo, en nuestra sentencia de fecha 23 de septiembre de 1.999, recurso 1.377/99 (citada por la empresa) se fijó la aplicabilidad del convenio colectivo de oficinas y despachos con respecto de una polémica relativa al convenio colectivo de tal sector en Álava y el de construcción y obras públicas de tal territorio histórico.
Dicha sentencia fue confirmada por la del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de fecha 15 de junio de
2.000, recurso 4.006/99.
Bien es cierto que la polémica se refería a convenios distintos al de autos, según lo indicado, mas debiera considerarse las enunciaciones genéricas que dicho Órgano Constitucional realiza en los últimos fundamentos de derecho, en orden a la distinción de simples empresas inmobiliarias que se dedican exclusivamente a la mediación en operaciones de compraventa o arrendamiento de inmuebles por cuenta y riesgo de terceros y otras empresas inmobiliarias que asumen otro tipo de actividad relacionada con la construcción y la obra pública. A la vista de que basa tal distinción en diversa normativa tributaria, que alude a los criterios orientadores dados por la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos y que, en el fondo, los articulados y anexo II de aquellos convenios y los que ahora examinamos son muy parecidos, debiera considerarse aquella unificación de doctrina, como ya se ha hecho por otros Tribunales Superiores de Justicia, como es el caso de las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de fecha 11 de noviembre de 2.002, recurso 2.407/02 o de Canarias, sede de Tenerife, de 12 de mayo del mismo año, recurso 874/01 .
Ahora bien, en el particularismo del caso de autos concurre una circunstancia bien especial, resaltada por la Jueza autora de la sentencia (fundamento de derecho quinto) y que decanta su decisión, en tesis quecomparto. Éste dato relevante no es otro que el hecho de que las partes pactaron acogerse al convenio colectivo de la construcción y obras públicas de Guipúzcoa.
En efecto, el documento de contrato que la propia empresa presentó a la firma a la trabajadora en el año 2.002 expresamente alude en su expositivo primero que la empresa se rige por el convenio colectivo de la "construcción de Gipuzkoa" y su séptima cláusula ya fija que, en lo no previsto en aquel contrato, se aplique el Real Decreto 1.438/1.995 , el Estatuto de los Trabajadores y "Convenio Colectivo aplicable a la empresa".
Si consideramos que entonces se presentó ese documento, que en las nóminas no hay forma de saber qué convenio se aplica, pues no siguen la estructura salarial de uno u otro convenio en discusión, que la actora se ha tenido que cotizar como representante de comercio, pues se pactó tal régimen en aquel contrato y luego se asume por la empresa, ya en juicio, que se hizo mal y que se debió acudir al régimen general de la Seguridad Social, entiendo que no se puede validar una aplicación de convenio colectivo -el de oficinas y despachos- que la empresa no ha practicado sino es hasta el despido, cuando se dijo previamente que aplicaba otro y estamos en un sector en el que la duda y la litigiosidad en orden al convenio colectivo aplicable ha sido ya evidenciado.
Ciertamente, en otra circunstancia de menor discusión...
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ATS, 21 de Junio de 2007
...se declarara de aplicación a la relación el Convenio colectivo provincial de Oficinas y Despachos. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 30 de mayo de 2006, desestima el recurso de la actora y estima el de la empresa demandada, porque su actividad no es la edific......