STS, 24 de Enero de 2012

Con fecha 5 de febrero de 2010, el Juzgado de lo Social nº 3 de Albacete, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda rectora de las presentes actuaciones declaro a D. Luis María afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual de encargado de camareros en la hostelería derivada de enfermedad común con derecho a percibir una pensión equivalente al 75% de su base reguladora de 750,50 euros desde la fecha de la extinción de la incapacidad temporal antecedente.".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor D. Luis María , con DNI nº NUM000 , nacido el día 7/11/1955, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, de profesión encargado de camareros en la hostelería, inició un periodo de IT el día 2/11/07 siendo dado de alta con informe propuesta de incapacidad permanente. Se inició expediente de incapacidad permanente el día 12 de agosto de 2008 en el que se dictó resolución denegatoria con fecha 17/9/08 por no encontrarse al corriente de pago de las cotizaciones de la Seguridad Social, según lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 52/2003 de 10 de diciembre de 2.001 . No obstante se comunicó al trabajador que si ingresaba las cuotas correspondientes en el plazo de 30 días naturales a partir de la recepción de la notificación denegatoria, presentado los justificantes de pago, se procedería al reconocimiento de la prestación con los efectos económicos que procedan. Se aclaraba también que si ingresaba las cuotas fuera del plazo citado se le reconocería la prestación con efectos económicos a partir del día primero del mes siguiente a dicho ingreso; SEGUNDO.- El demandante sufrió un IAM en septiembre de 2007, diagnosticado como no quirúrgico con enfermedad severa de un vaso, enfermedad moderada funcionalmente no significativa de DA proximal. ICP con implante de Stent convencional. Función sistólica VI normal. Ergometría convencional no concluyente, clínicamente ( - ), eléctricamente probable ( - ). Padecimiento que le contraindican las actividades que impliquen algún esfuerzo físico; TERCERO.- El actor acredita un total de 5.150 días cotizados al Régimen General y 5693 días al RETA (folio 21). La cotización total sin periodos superpuestos asciende a 9774 días (folio 23). El actor ha cotizado en los diez años anteriores a la fecha del hecho causante, 27/8/08 (folio 17) los días que resultan del folio 19 que se da aquí por reproducido; CUARTO.- El actor tiene pendiente de abono y en vía ejecutiva administrativa las cotizaciones del RETA en el periodo de enero de 1992 a diciembre de 2001, con una deuda total por este concepto a 26/9/08 de 25.068,60 euros; QUINTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente ascendería a 750,50 euros, a cuyos efectos se da por reproducida en su integridad la hoja de cálculo unida a las actuaciones.".

Contra la anterior sentencia, el INSS formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, dictó sentencia en fecha 2 de diciembre de 2010 , en la que consta el siguiente fallo: "Que con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el INSS, TGSS, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Albacete, de fecha 5 de febrero de 2010 , en los autos núm. 6/2009, en materia de invalidez, siendo recurrido D. Luis María , procederá la confirmación integra de la sentencia recurrida.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, el INSS, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Valencia de fecha 16 de Mayo de 2008 (rec. suplicación 1791/2007 ).

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar que se declare la improcedencia del recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 17 de enero de 2012, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- El demandante en las presentes actuaciones, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, inició un periodo de Incapacidad Temporal (IT) el 2-11-2007, siendo dado de alta con informe propuesta de Incapacidad Permanente. El INSS dictó resolución denegatoria en fecha 17-9-2008, por no encontrarse el beneficiario al corriente de pago de las cotizaciones de la Seguridad Social, según lo establecido en el art. 20 de la Ley 52/2003 de 10 de diciembre , siendo el periodo de descubierto desde enero de 1992 a diciembre de 2001. El actor acredita un total de 5.150 días cotizados al Régimen General y 5693 días al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA). La cotización total sin periodos superpuestos asciende a 9774 días. El actor tiene pendiente de abono y en vía ejecutiva administrativa las cotizaciones del RETA en el periodo de enero de 1992 a diciembre de 2001, con una deuda total por este concepto a 26-9-2008, de 25.068,60 euros.

2. - El demandante impugnó la resolución administrativa ante el Juzgado de lo Social, recayendo sentencia, que, estimando parcialmente la demanda, declaró al actor afecto de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión del Régimen General de la Seguridad Social del 75% de su base reguladora desde la fecha de extinción de la IT.

3. - La sentencia de instancia es recurrida en suplicación por el INSS, alegando cuatro motivos, entre ellos, la infracción de la Disposición Adicional 39 de la LGSS , todos ellos desestimados por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 2- 12-2010 (rec. 1144/2010 ). En lo que a este motivo se refiere, entiende la Sala del TSJ que "(...) partiendo de la unidad del sistema de Seguridad Social, pese a su organización en Regímenes, con las reglas sobre coordinación de las carreras de seguro completadas en los distintos Regímenes se trata de abrir una comunicación entre esas carreras de seguro para permitir la totalización de las cotizaciones completadas en regímenes distintos (...). La coordinación a través de la totalización de períodos de cotización se regula en el art. 35 DRETA, y se conoce con el nombre de cómputo recíproco de cotizaciones. La regulación contenida en este artículo debe completarse con las normas del Decreto 2957/1973 (...)". Y tras analizar la normas del RETA en relación al cómputo recíproco de prestaciones, y la Disposición Adicional 38 LGSS , entiende que el demandante tiene derecho a la prestación solicitada en el Régimen General, por ser en el que "estaba en alta y en el que acreditaba los requisitos para causar derecho a la pensión".

4. - Se formula recurso de casación para la unificación de doctrina por el INSS, que tiene por objeto dilucidar si el actor debe encontrarse o no al corriente en el pago de sus cuotas pendientes en el RETA, para poder causar o no una prestación de incapacidad permanente, aunque reúna los requisitos para poder hacerlo teniendo en cuenta únicamente cotizaciones en el Régimen General, en el que se halla en alta en el momento del hecho causante.

   Como sentencia de contraste se aporta la del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 16-5-2008 (rec. 1791/2007 ). En ella, la actora, figura en alta en la Seguridad Social en los Regímenes que constan en la vida laboral que obra en el expediente administrativo y cuyo contenido se tiene por íntegramente reproducido. Solicitó pensión de jubilación que se le deniega mediante resolución del INSS de fecha 6-6-2006 por no encontrarse al corriente en el pago de las cotizaciones a la Seguridad Social, según lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 52/2003 . Aparecen al descubierto diversos periodos, todos ellos correspondientes a periodos de alta en el RETA en los años 1997 a 2000. Agotada la vía administrativa, se impugnó judicialmente la resolución, recayendo sentencia desestimatoria de la demanda en el Juzgado de lo Social. La sentencia es recurrida en suplicación, por la actora, desestimando la Sala el recurso de la actora, entendiendo en lo que aquí se debate, que "aunque procediese el reconocimiento de la pensión de jubilación en el Régimen General sin necesidad de computar las cotizaciones al RETA, al que corresponden las cotizaciones adeudadas, ello o excluye la aplicación al caso de la Disposición Adicional 39 de la Ley General de la Seguridad Social . (...) De cuya interpretación literal, teniendo en cuenta especialmente la ubicación de las comas, se desprende que se trata de un nuevo requisito general, aplicable, en principio, a todo tipo de prestaciones, a todos los trabajadores y a todos los Regímenes de la Seguridad Social".

5. - Analizadas ambas sentencias, ha de concluirse que concurre entre las sentencias comparadas el requisito o presupuesto de contradicción exigido en el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para viabilizar el recurso de casación para la unificación de doctrina, por cuanto existe identidad de hechos, fundamentos y pretensiones entre la sentencia recurrida y la de contraste; y sin embargo, las consecuencias jurídicas son distintas. En ambos casos los demandantes solicitaron las correspondientes prestaciones ( de incapacidad permanente y de jubilación, respectivamente, sin que ello afecte a la contradicción) desde una situación de alta en el Régimen General y acreditando en el mismo el cumplimiento de todos los requisitos exigidos para causar derecho a la pensión solicitada; igualmente, ambos estuvieron afiliados al RETA, acreditando en el momento de la solicitud periodos de descubierto en dicho Régimen Especial (en los dos casos reclamados en vía ejecutiva). Sin embargo, la sentencia recurrida entiende que no pueden tenerse en cuenta las cuotas no ingresadas al RETA cuando la pensión se reconoce en el Régimen General, mientras que la sentencia de contraste considera que la Disposición Adicional 39 LGSS es aplicable en todo caso, por lo que resulta exigible a la actora en requisito de hallarse al corriente en el pago de cuotas.

   Razones las expuestas, por las que se impone la admisión del recurso y su solución en función unificadora.

A.- Denuncia el recurrente en su escrito de interposición del recurso la infracción por interpretación errónea de lo dispuesto en la Disposición Adicional 39ª de la LGSS , en relación con el artículo 35 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , por el que se regula el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos.

Alega el recurrente que "no cabe ni al INSS ni al interesado renunciar a la aplicación del cómputo recíproco cuando, supuestamente, este no sea favorable al interesado, ya que el art. 35 del Decreto 2530/70 no autoriza este proceder: es una norma imperativa que determina cómo deben reconocerse las pensiones cuando se da el supuesto de hecho contemplado en la norma".

Entiende el recurrente que la doctrina correcta se contiene en la sentencia designada de contraste, a la que se remite en apoyo de su tesis, en cuanto señala que aunque procediese el reconocimiento de la prestación en el Régimen General sin necesidad de computar las cotizaciones al RETA, al que corresponden las cotizaciones adeudadas, "ello no excluye la aplicación al caso de la Disposición Adicional 39 de la Ley General de la Seguridad Social , añadida por el artículo 20 de la L.52/2003, de 10-12".

B.- Para clarificar y solucionar la cuestión planteada conviene recordar las normas que regulan en nuestro Sistema de Seguridad Social el cómputo recíproco de cotizaciones entre los distintos regímenes que lo componen, que fundamentalmente se encuentran contenidas en el Real Decreto 691/1991, de 12 de abril. En el artículo 4 de este R.D . se establece:

"1) En los casos de pensiones de jubilación o retiro, invalidez permanente o muerte y supervivencia, cuando el causante tenga acreditados, sucesiva o alternativamente, períodos de cotización en más de un régimen de los referidos en el artículo 1.1 del presente Real Decreto , dichos períodos, y los que sean asimilados a ellos que hubieran sido cumplidos en virtud de las normas que los regulen, podrán ser totalizados a solicitud del interesado, siempre que no se superpongan, para la adquisición del derecho a pensión, así como para determinar, en su caso, el porcentaje por años de cotización o de servicios aplicable para el cálculo de la misma.

2) La pensión será reconocida por el Órgano o Entidad gestora del régimen al que el causante hubiera efectuado las últimas cotizaciones. En el supuesto de que ésta fuera simultánea, la competencia para resolución corresponderá al régimen respecto del cual aquél tuviera acreditado mayor período cotizado. Dicho Órgano o Entidad resolverá aplicando sus propias normas pero teniendo en cuenta la totalización de períodos a que se refiere el número anterior.

No obstante, si en tal régimen el interesado no cumpliese las condiciones exigidas para obtener derecho a pensión, procederá que resuelva el otro régimen con aplicación de sus propias normas y teniendo en cuenta, asimismo, la expresada totalización".

Las disposiciones transcritas se corresponden con lo dispuesto en los artículos 35 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , y 67 de la Orden de 24 de septiembre de 1970 que regulan el cómputo de cotizaciones a otros regímenes en el régimen especial de trabajadores autónomos. Resumidamente, podría decirse que las prestaciones, inicialmente, se causan por el régimen en el que el trabajador se encuentre de alta al tiempo de causarse la prestación protegida, la incapacidad permanente en el presente caso, siempre que el beneficiario reúna en él todos los requisitos necesarios para causarla, incluido el periodo de carencia exigible, sin que se acuda al cómputo de otras cotizaciones y a normas aplicables en otros regímenes más que cuando sea preciso para cubrir el periodo de carencia o incrementar el porcentaje aplicable a la base reguladora para determinar el importe de la pensión, cual muestran el nº 2 del citado art. 35 y dispone el art. 4.1 del R.D. 691/1991 que dice que los periodos de cotización acreditados en otros regímenes "podrán ser totalizados a solicitud del interesado... para la adquisición del derecho...", precepto cuyo nº 2 reitera que la pensión será reconocida por "el régimen al que el causante hubiera efectuado las últimas cotizaciones", lo que evidencia que el cómputo de las cotizaciones y normas de los diferentes regímenes a los que se haya cotizado sólo será preciso cuando el beneficiario lo pida, cuando necesite su cómputo para acreditar el periodo de carencia exigido o para que el porcentaje a aplicar a la base reguladora para fijar la pensión sea superior.

C.- Sentado lo anterior, procede abordar la interpretación de la controvertida Disposición Adicional Trigésima novena de la Ley General de la Seguridad Social que dispone: "En el caso de trabajadores que sean responsables del ingreso de cotizaciones, para el reconocimiento de las correspondientes prestaciones económicas de la Seguridad Social será necesario que el causante se encuentre al corriente en el pago de las cotizaciones de la Seguridad Social, aunque la correspondiente prestación sea reconocida, como consecuencia del cómputo recíproco de cotizaciones, en un régimen de trabajadores por cuenta ajena". "A tales efectos, será de aplicación el mecanismo de invitación al pago previsto en el artículo 28.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, cualquiera que sea el Régimen de Seguridad Social en que el interesado estuviese incorporado, en el momento de acceder a la prestación o en el que se cause ésta".

Como refiere la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 26-07-2011 (rcud. 2088/2010 ), " puede observarse que esta disposición en primer lugar se limita a reiterar la obligación que tienen los trabajadores por cuenta propia, autónomos responsables del pago de las cotizaciones a la Seguridad Social, de estar al corriente en el pago de las cotizaciones a su cargo para causar las prestaciones del sistema, como requiere el artículo 28-2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto . Seguidamente, insiste que esa obligación es exigible, no sólo para causar las prestaciones por el régimen especial de los trabajadores autónomos, sino, también, cuando la prestación se causa por un régimen de la Seguridad Social de trabajadores por cuenta ajena, siempre que se computen las cotizaciones del RETA, cual muestra el que diga que esa obligación subsiste "aunque la correspondiente prestación sea reconocida, como consecuencia del cómputo recíproco de cotizaciones...", con lo que viene a reconocer que el requisito de estar al corriente no es exigible al trabajador autónomo que causa la prestación en el régimen general y no precisa el cómputo de las prestaciones que realizó al régimen de trabajadores autónomos para generar ese derecho, máxime cuando en la fecha del hecho causante se encontraba de alta en el régimen general, en el que reunía todos los requisitos exigidos para causarla, cual ocurre en el caso que nos ocupa".

Doctrina aplicable al supuesto enjuiciado en que el trabajador causa la prestación de incapacidad permanente en el Régimen general de la Seguridad Social en el que incontrovertidamente reúne en el mismo todos los requisitos para causar el derecho, sin que precise el cómputo de las cotizaciones al RETA para generar tal derecho, con lo cual no le es exigible el requisito de estar al corriente en el pago de las prestaciones.

D.- Consecuentemente consideramos que es correcta la doctrina contenida en la sentencia recurrida, que reconoce la prestación por el Régimen General de la Seguridad Social (con la sola consideración de las cotizaciones realizadas en dicho régimen - FJ. 3º in fine de la sentencia recurrida-), pues es incontrovertido que el demandante reúne los requisitos para causar derecho a la prestación solicitada de incapacidad permanente en el Régimen General, y que no es necesario el cómputo recíproco de cotizaciones, ni que se haya que tomarse en consideración períodos del RETA durante los que hubo de cotizar y no lo hizo, por lo que el descubierto de cotizaciones al RETA no debe afectar al reconocimiento de su derecho.

Se impone por cuanto precede, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, y sin mayores consideraciones, la desestimación del recurso, -cuyo objeto se ha limitado a determinar si el actor debe encontrarse o no al corriente en el pago de sus cuotas pendientes en el RETA, para poder causar o no una prestación de incapacidad permanente, aunque reúna los requisitos para poder hacerlo teniendo en cuenta únicamente cotizaciones en el Régimen General, en el que se halla en alta en el momento del hecho causante, siendo incontrovertidos los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida-. Sin imposición de las costas causadas en la tramitación de este procedimiento.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.