STS 864/2007, 5 de Noviembre de 2007

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de El Puerto de Santa María, instruyó sumario nº 1/2003, contra Aurelio, por un delito de lesiones, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha 4 de noviembre de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente declaramos probados que el procesado Aurelio, con D.N.I. NUM000 mayor de edad, hijo de José y Agustina y con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado en veintiuna sentencias, la última de 26 de junio de 2002, se encontraba en el día 20 de octubre de 2002, en calidad de interno en el Centro Penitenciario Puerto II de El Puerto de Santa María ocupando una celda ubicada frente a la nº NUM001 asignada a Luis, siendo tirantes las relaciones entre ellos probablemente debido a que Luis entendía que Aurelio le había escrito a una mujer con la que aquél se carteaba y cuya relación epistolar había conocido Aurelio, que a la sazón actuaba como ordenanza de la galería D en que se ubicaban ambas celdas, al ser encargado de entregar a los internos las cartas que se recibían en la prisión a nombre de cada uno. Como consecuencia de que en la noche anterior y estando cada uno en su celda se habían cruzado insultos entre ambos, sobre las 8,30 horas del indicado día 26, Aurelio, ofendido por entender que los insultos que le había dirigido Luis eran excesivamente graves y que por esto le dijo aquella misma noche que al día siguiente "iban a arreglar las cuentas", aprovechando que el funcionario de servicio había abierto las puertas de ambas celdas, y se encontraba abriendo las restantes, tras vestirse y provisto de un palo de fregona se introdujo en la celda de Luis, que aún se encontraba en la cama y comenzó a golpearle con el palo, forcejeando ambos y rompiéndose el palo, y a continuación tras volver a su celda en la que se había hecho de un palo astillado se dirigió a la celda de Luis que salía de ella con un trozo del palo partido por Aurelio para enseñárselo al funcionario, momento en que Aurelio le persiguió y logró entrar en la celda a pesar de que Luis intentó cerrarle la puerta, y una vez en ella agredió de nuevo a Luis que aunque intentó defenderse no pudo evitar tampoco que Aurelio le pinchara con el palo astillado en el ojo izquierdo, causándole "estallido de globo ocular izquierdo, heridas cutáneas periorbitarias y erosión en hombro izquierdo, de las que curó en 54 días, durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, habiendo estado hospitalizado 7 días y precisando para su curación tratamiento médico y quirúrgico, consistentes en antibioterapia, herniación y extirpación de iris, cuerpo ciliar y vítreo y ennucleación de globo ciliar izquierdo", y restándole las siguientes secuela: ablación de globo ocular izquierdo con posibilidad de prótesis, que causa perjuicio estético medio. Habiéndosele implantado la indicada prótesis." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos al procesado Aurelio, como autor de un delito de lesiones con pérdida de órgano o miembro principal, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas y la agravante de reincidencia, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, así como a que indemnice a Luis en la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL EUROS, intereses legales y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.- Declaramos al ESTADO responsable civil subsidiario al abono de la indemnización acordada." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por el acusado y por el Abogado del Estado, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo, formalizándose el recurso preparado por el procesado y declarándose desierto el del Abogado del Estado por auto de 13 de marzo de 2007 .

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del art. 852 de la LECrim por inaplicación del art. 21.6º, como muy cualificado, al haber producido indebidas vulnerándose el art. 24.2 .

2. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24 CE referido al derecho a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva sin sufrir indefensión.

3. - Al amparo del art. 849.2º de la LECrim por error en la valoración de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 18 de octubre de 2007.

Las dilaciones no han producido un daño al justiciable especialmente cualificado por lo que la atenuante genérica lo satisface proporcionadamente.

Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 21.6 del Código Penal y

24.2 de la Constitución Española se pretende que las dilaciones sufridas por el procedimiento no solamente deben dar lugar a la atenuante ya apreciada, sino que ésta debe ser tenida por muy cualificada.

No se discute pues la pertinencia de la atenuante, bajo la categoría de analógica, conforme ya estableció el Pleno no jurisdiccional de esta Sala en acuerdo de 21 de mayo de 1999, ni el carácter indeterminado del concepto dilación indebida. Lo que se erige en objeto de discusión es si concurren los presupuestos para que las aquí ocurridas sean dilaciones que justifiquen la atenuante como muy cualificada.

Al respecto ya dejamos establecido en la Sentencia de este Tribunal nº 654/2007 de 3 de julio que la entidad de la atenuación debe estar en relación, fundamentalmente con el daño derivado para el acusado. Recordamos allí como en la Sentencia 2096/2002 de 17 de diciembre, se reprochaba a la defensa que "...no ha manifestado las consecuencias negativas concretas del lapso de tiempo transcurrido..." En algunas Sentencias de esta Sala se ha estimado la atenuante como muy cualificada pero argumentando que, de no hacerse así, el reconocimiento de la atenuante era ilusorio ya que no se traducía en rebaja de la pena que el Tribunal de Instancia ya había fijado en su límite mínimo. Así ocurrió en el supuesto de la Sentencia 622/2001 de 26 de noviembre o en la 1445/2005 de 2 de diciembre, en la que, además de la necesidad de la cualificación para que tenga consecuencias atenuatorias dado que la pena impuesta ya era la mínima, se atendió a: "...la edad del acusado, característica de una época de configuración de la personalidad que puede resultar especialmente delicada". También en la Sentencia 655/2003 de 8 de mayo se consideró la mayor cualificación porque "...se trata de personas muy jóvenes (19 y 23 años en el momento de los hechos, octubre de 1994) y es de tener en cuenta que hasta el momento de dictar esta Sentencia han transcurrido casi 9 años, en parte como consecuencia de una incorrecta actuación judicial...". En otras ocasiones, como en la 2039/2002 de 9 de diciembre se consideró que correspondía el reforzamiento de la atenuante, tomándola como muy cualificada argumentado sobre otros efectos de las dilaciones: "...El transcurso de este largo período no sólo ha tenido que debilitar los sentimientos de reprobación que los hechos suscitaron en su día, no sólo implica que el castigo por los mismos se impone a una persona que puede ser muy distinta de la que los cometió, sino que inevitablemente ha significado para el acusado una grave restricción en un derecho fundamental, cuyo sentido es evitar al justiciable perjuicios anormales derivados del procedimiento como es, sin duda alguna, la inseguridad e incluso la angustia provocada por las dilaciones indebidas..." En otras ocasiones, ha sido la naturaleza de patente en la falta de justificación de la dilación lo que, unido a la duración de aquella, ha dado lugar a la cualificación reforzada. Así en la Sentencia 1387/2005 de 17 de noviembre .

En el caso enjuiciado en el procedimiento de que trae causa este recurso, la Sala de instancia describe cuales han sido las paralizaciones injustificadas, circunscritas a tres períodos, el primero de apenas cuatro meses en el proveído sobre la personación de una parte, y el segundo de tres meses para proveer el Instructor lo decidido en el auto de revocación del sumario. Y finalmente el retraso en devolver la causa a la Audiencia tras recuerdo por ésta al Juzgado que duró poco más de un año desde que el Juzgado proveyó el cumplimiento de las diligencias ordenadas en la revocación.

Los hechos ocurrieron cuando el acusado se encontraba interno en prisión y, según el encabezamiento de la recurrida se encontraba aún en prisión, por otras causas, cuando es enjuiciado por la que dió origen a este recurso.

Pues bien, además de que los tramos de tiempo de incuria procedimental no alcanzan los considerados en otras sentencias, cuando se estima la atenuante como muy cualificada (hasta de quince años, como en el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16/6/2007 ), tampoco concurre la especificación, ni siquiera alegación, de un daño cualificado que pudiera derivarse para el acusado en sus personales circunstancias, ya indicadas.

Es cierto que las dilaciones generan indebidamente la zozobra que da la incertidumbre sobre la suerte procesal del condenado. Pero ése es ya el daño considerado para la atenuante genérica, que, por otro lado, sí que se tomará en consideración con efectos reductores en la pena a imponer como veremos.

Por ello el motivo debe ser rechazado.

Cuestionar la conclusión de la sentencia recurrida por estimar dudoso el resultado de la prueba no justifica la invocación del derecho a la presunción de inocencia. Ni cabe examinar la alegación genérica del derecho a la tutela judicial efectiva.

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución Española se invoca la quiebra de la garantía constitucional de presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva.

Afirma el recurrente que "las pruebas practicadas en los presentes autos no permiten afirmar con rotundidad necesaria" la autoría de los hechos que se le imputan.

Circunscribe pues la discusión sobre las conclusiones de hechos probados exclusivamente a la autoría, sin negar la existencia de la agresión y de la lesión producida a la víctima.

Y, por otro lado, añade a aquella afirmación la de que "las pruebas que se han tenido en cuenta para la declaración de los hechos probados han sido las declaraciones del acusado, y de los testigos y los partes de lesiones que en la causa constan, arrojan dudas sobre tal autoría", con lo que pone en evidencia que no es un verdadero vacío probatorio lo que denuncia, sino simplemente que, a su entender, o subjetiva valoración de las pruebas, cuya existencia no cuestiona, éstas generan dudas.

Sin necesidad de entrar a examinar la argumentación que, según el recurrente, lleva a esa conclusión de existencia de dudas sobre la autoría del acusado, lo anterior ya justifica el rechazo del motivo.

En efecto, como dijimos en nuestra Sentencia nº 704/2007 de 26 de julio : "...la resolución que en el supuesto de duda se adopte por parte del Tribunal cae totalmente extramuros de la garantía constitucional de presunción de inocencia que cabe invocar en la casación, de tal suerte que la supuesta conculcación del principio invocado -in dubio pro reo- no es posible que se controle por este Tribunal de casación..."

Por otra parte, emplazados a examinar la argumentación de la sentencia recurrida, debemos también recordar la doctrina que ya dejamos indicada en esa citada nuestra Sentencia: "...Este Tribunal Supremo también se ha cuidado de fijar, en lo que se refiere a la relación de esa garantía, cual es el alcance de conocimiento reconocido en el ámbito del recurso de casación. A lo que no es ajeno la incidencia que deriva de la falta de reconocimiento de la doble instancia. En razón de ello este Tribunal estima que, cuando conoce del recurso de casación, debe llevar a cabo una función valorativa de la actividad probatoria, pero limitada a los aspectos no comprometidos con la inmediación, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. (STS 144/2007, de 22 de febrero ) También mantuvimos igual doctrina en la STS 80/2007 de 9 de febrero en que reiteramos la asunción para la casación de la función de controlar "...que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba..."

Como en esa resolución, reiteramos que, en relación con el canon de esa valoración, su control casacional está en función tanto de la falta de nuestra inmediación en la recepción de la prueba realmente practicada y existente, como de la posibilidad de ausencia de lógica y racionalidad en la fundamentación interna de la sentencia recurrida, objetivamente constatable.

En tal empeño no existe una diferencia substancial respecto del alcance del control con el que el Tribunal Constitucional lleva a cabo, en el marco del recurso de amparo, cuando se invoca la misma garantía de presunción de inocencia.

Y dice el Tribunal Constitucional en la Sentencia 262/2006 de 11 de septiembre, que ese control no ha de evaluar la valoración del tribunal sentenciador conforme a criterios de calidad u oportunidad y ello, no solamente porque la Constitución no le atribuya esa competencia, sino, y aquí el paralelismo con la casación, porque el proceso, en el amparo, no permite, como ya había dicho en la Sentencia del Tribunal Constitucional 189/1998 de 28 de septiembre : "...el conocimiento preciso y completo de la actividad probatoria, ni prevé las garantías necesarias de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción que deben rodear dicho conocimiento para la adecuada valoración de las pruebas...".

No podemos sino compartir la prudencia del Tribunal Constitucional cuando dice: "Esta tarea de supervisión debe estar presidida por una extraordinaria cautela, «pues son los órganos judiciales (de la instancia, añadimos) los únicos que tienen un conocimiento preciso y completo, y adquirido con suficientes garantías, del devenir y del contenido de la actividad probatoria; contenido que incluye factores derivados de la inmediación que son difícilmente explicitables y, por ello, difícilmente accesibles a este Tribunal»".

En el caso aquí juzgado el Tribunal dispuso de las manifestaciones del funcionario de prisiones, quien dejó constancia de que fue el acusado D. Aurelio el que se introdujo en la celda del otro interno lesionado, y que fue el propio acusado el que le manifestó que había lesionado al otro interno, y éste le dijo que el acusado había sido el autor de la lesión, habiendo el mismo testigo visto el charco de sangre en la celda de la víctima y trozos de palo en una y otra celda.

Admitida la posibilidad de recuperar la declaración anterior de un testigo, que se retracta en el juicio oral de lo antes dicho, dándose cumplimiento a lo establecido en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha de calificarse de razonable el discurso de la sentencia recurrida cuando se funda en lo dicho por uno de los testigos, también interno, antes de exteriorizar su miedo por la declaración posterior. Y de sus manifestaciones deriva inequívocamente la autoría del acusado recurrente.

Lo que hace ya innecesario reforzar con la declaración de la víctima que también identifica al acusado como autor de las lesiones padecidas. Siquiera cabe decir que la valoración que de tal declaración hace la sentencia de instancia resulta atinada y compatible con las pautas valorativas jurisprudencialmente establecidas, al menos en cuanto a persistencia y verosimilitud, siquiera la credibilidad pudiera venir empañada por la enemistad entre ambos, dato que, por otra parte, paradójicamente refuerza la conclusión sobre la autoría de la agresión al dotarla de motivación que la explique.

En consecuencia, ni existe el vacío probatorio que implica vulneración de la presunción constitucional de inocencia, ni el discurso justificador de las valoraciones probatorias es contrario a la lógica, ni los datos acreditados presentan posibilidades de conclusiones múltiples y diversas de la imputación que se combate en el recurso.

Finalmente, la alusión al derecho a la tutela judicial efectiva, en la enunciación del motivo, no es seguida de alegación que se corresponda con esa garantía, por lo que no puede tomarse en consideración.

El motivo debe ser rechazado.

No cabe estimar que concurre la agravante de reincidencia si en los hechos probados no se especifica el delito por el que fue previamente condenado el acusado.

Al amparo del art. 849.2º se viene a denunciar que la sentencia recurrida adolece de error en la valoración de pruebas puesto de manifiesto en documentos no contradichos por otros elementos de prueba.

Hace referencia la parte a la declaración de antecedentes penales del acusado. En realidad más que de error en la declaración de hechos probados sobre tal particular, lo denunciable es la insuficiencia de los mismos para establecer como aplicable la norma -art 22.8 del Código Penal - que confiere a tal dato efecto de agravación de la pena.

Porque lo único que dice la sentencia recurrida al respecto es que el acusado fue penado en sentencia de 26 de junio de 2002 y en otras veinte más.

No se trata de que yerre sobre la naturaleza de los delitos determinantes de tales condenas. Sencillamente no enuncia tal dato.

Ni que yerre sobre la cancelación o cancelabilidad de los correspondientes antecedentes -el recurso dice con poca exactitud que "los delitos se encontraban cumplidos"- pues lo que ocurre es que omite los datos necesarios para tal conclusión.

Pues bien, es doctrina reiterada de este Tribunal que, para poder estimar la agravante de reincidencia deben constar, y precisamente como hechos probados, los datos necesarios para poder dilucidar las cuestiones: a) de la homogeneidad de naturaleza entre el delito origen del antecedente y el enjuiciado, y b) los datos necesarios para poder afirmar que tal antecedentes es computable.

Así deriva de sendos apartados del párrafo en que se establece la agravante 8ª del citado art. 22 del Código Penal . Y lo hemos venido estableciendo de manera constante como en la sentencia 1261/2006 de 21 de diciembre : "...para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en la sentencia los siguientes datos: en primer lugar, la fecha de la sentencia condenatoria, en segundo lugar, el delito por el que se dictó la condena; en tercer lugar, la pena o penas impuestas, y en cuarto lugar, la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual. De no constar estos datos, su ausencia no puede ser interpretada en contra del reo, por lo que habrá de entenderse que la fecha de inicio del plazo de rehabilitación del art. 136, es el de firmeza de la sentencia anterior, (SSTS 1370/2003 de 20.10, 1543/2003 de 18.11, 1306/2004 de 15.11, 1328/2004 de 22.11, 1414/2004 de 30.11, 92/2005 de 31.1...")

Dado que la sentencia recurrida omite la especificación del delito que dio lugar a la previa condena del recurrente, de la que enumera y de las veinte anteriores a que alude, es claro que no puede estimarse aplicable la agravante que se consideró concurrente.

Por ello, reconduciendo el motivo expuesto por la parte a su verdadero alcance como de infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el motivo debe ser estimado con las consecuencias que se indicarán en la segunda sentencia.

La parcial estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

III.

FALLO

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de casación interpuesto por Aurelio, contra la sentencia dictada el 4 de noviembre de 2006, por la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz

, que lo condenó por un delito de lesiones, en los autos de que procede este rollo, dejando sin efecto la sentencia recurrida, sentencia que se casa y se anula, y en su lugar se dicta la siguiente segunda sentencia: con declaración de oficio de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución, y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de dos mil siete.

En la causa rollo nº 7/2003, dimanante del sumario nº 1/2003, incoada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de El Puerto de Santa María, seguido por un delito de lesiones, contra Aurelio, nacido el día 15/01/1968, con DNI nº NUM000, hijo de José y de Agustina, y con antecedentes penales, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 4 de noviembre de 2006, que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.