STS 1159/2009, 19 de Noviembre de 2009

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Berja instruyó Sumario núm. 1/2008 por delitos de

violencia habitual, violencia en el ámbito familiar, amenazas y agresión sexual contra Juan Manuel, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería, que con fecha 2 de marzo de 2009 dictó Sentencia núm. 55/2009, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Se declara probado que en días indeterminados, pero sí anteriores al año 2008, el acusado Juan Manuel ha venido haciendo objeto de malos tratos y amenazas a su compañera sentimental Encarna, desde que iniciaron la convivencia hace tres años y medio, siendo así que dos semanas después de iniciar la conviviencia la pegó, agrediéndola casi todos los fines de semana, dándola puñetazos y patadas en la cabeza, manifestándola que si le denunciaba la mataría a ella o a alguien de su familia; en una ocasión la sacó de la discoteca, la subió en el coche y, en un cerro, la bajó y la emprendió a golpes con ella, dejándola allí sola, Encarna no denunció estos hechos por temor a que pudiera llevar a cabo dichas amenazas.

Que sobre las 10.00 horas del día 10 de febrero de 2008, el acusado y Encarna se encontraban en el domicilio familiar sito en la CALLE000, núm. NUM000 de Alcaudique, partido judicial de Berja (Almería) cuando el procesado inició una discusión y, sin más, comenzó a insultarla y a pegarla patadas en la espalda, siguiéndola por la casa y, cogiéndola, la introdujo en el dormitorio a la vez que la decía que tenía que mantener relaciones sexuales, que, si no la mataba, cogiéndola del cuello, de los hombros de las piernas, echándola en la cama y tapándole la boca para que no chillara, manifestándole Encarna en todo momento que la dejara, que le iba a denunciar, respondiéndola el acusado que se si le denunciaba la mataba. El procesado la quitó la ropa a la fuerza al tiempo que Encarna le decía que parara, que se iba a ir de la casa, que no la hiciera más daño, resistiéndose en todo momento. El acusado la penetró y eyaculó, quedándose dormido. Encarna comenzó a arreglar la habitación despertándose el acusado y comenzando a insultarla llamándola "zorra" y "puta" y diciéndola "me cago en tus muertos", a la vez que la pegaba en la cintura y en la espalda. Posteriormente el procesado se duchó y se marchó de la casa, momento que aprovechó Encarna para marcharse e interponer la denuncia.

Como consecuencia de estos hechos Encarna presentaba equimosis violácea de forma ovalada de 10 x 5 centímetros en región lumbo-sacra, dolorosa a la la palpación, rodeada de múltiples equimosis ovaladas de 1, 2 y 3 centímetros de diámetro y otras muchas lineales de pequeño tamaño y puntiformes y una equimosis amarillenta de 3 centímetros en mama izquierda y una equimosis violácea de 6 centímetors de diámetro con erosiones superficiales en antebrazo izquierdo, ansiedad reactiva con ánimo decaído, necesitando tan solo una primera asistencia facultativa, tardando en curar 10 días, de los cuales uno ha estado impedido para sus ocupaciones habituales, siendo derivada la Unidad Integral de Violencia de Género."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Juan Manuel, como autor de un delito de violencia habitual, a la pena de dos años de prisión accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho de tenencia y porte de armas por tiempo de tres años y prohibición de acercarse a menos de doscientos metros y comunicarse con Encarna por tiempo de cinco años, como autor de un delito de violencia en el ámbito familiar, a la pena de diez meses de prisión accesoria de inhabilitación especial para del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y prohibición de acercarse a menos de doscientos metros y comunciarse con Encarna por tiempo de dos años y diez meses, como autor de un delito de amenazas a la pena de diez meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y prohibición de acercarse a menos de doscientos metros y comunicarse con Encarna por tiempo de dos años y diez meses, y como autor de un delito de agresión sexual concurriendo la circunstancia mixta, como agravante,de parentesco, a la pena de diez años de prisión accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de acercase a menos de doscientos metros y comunicarse con Encarna por tiempo de veinte años, siéndole de abono, para el cumplimiento de las condenas impuestas, todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, condenándole también a indemnizar a Encarna en la cantidad de nueve mil euros, condenándole igualmente al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Reclámese del instructor la pieza de responsabilidad civil del procesado terminada con arreglo a Derecho."

Notificada la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del procesado Juan Manuel, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Juan Manuel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1º del art. 849.2 de la LECrim . al haberse infringido el art. 179 de todos del C. penal, y el art. 23 del C. penal .

2. - Por infracción de Ley al amparo del número primero del art. 849.2 de la LECrim ., al haberse infringido el art. 173 párrafo 2º y 153 1 y 2 del C. penal .

3. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1º del art. 849.2 de la LECrim ., al haberse infringido el art. 171 párrafo 4º y 5º del C. penal .

4. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ al haberse vulnerado el art. 24.2 de la CE, vulneración existente por falta de valoración de las testificales propuestas por esta parte, practicadas en el acto del juicio oral.

5. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ al haberse vulnerado los artículos 626 y siguientes de la LECrim ., en relación con el art. 24.2 de la CE . vulneración existente por nulidad invocada como cuestión previa en el acto del juicio oral, formulando protesta en ese acto.

6. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. 1 del art. 850 de la LECrim ., por haberse denegado la práctica de diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, debidamente admitidas.

7. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. 1 inciso tercero del art. 851 de la LECrim ., por haberse consignado como hechos probados conceptos que implican la predeterminación del fallo.

8. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ al haberse vulnerado del art. 24.2 de la CE .

9. - Infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la CE, centrándose la censura en la falta de motivación de la Sentencia, así como, de las penas impuestas, con lo que se habrían violentado los arts. 24.1 y 120.3 de la CE .

Es recurrido en la presente causa la Acusación particular Doña Encarna que impugna el recurso por escrito de fecha 12 de junio de 2009.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista, y solicitó la inadmisión del mismo y subsidiariamente la desestimación de todos los motivos excepto del tercero que apoya parcialmente, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 12 de noviembre de 2009, sin vista.

Interpuesto recurso de casación frente a la sentencia de instancia, dictada por la

Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera, lo primero que debemos estudiar es la viabilidad procesal de los motivos quinto y sexto formalizados por el recurrente, el acusado Juan Manuel, numerados incorrectamente como cuarto y quinto en el escrito de interposición, y que hacen referencia a dos cuestiones íntimamente relacionadas, como son la imposibilidad de formular alegaciones frente a la decisión de la Sala, relativa a la conclusión del sumario, en la fase intermedia de estas actuaciones, en procedimiento seguido por los cauces del sumario ordinario ante la Audiencia Provincial, y en la denegación probatoria que se ha resuelto por dicha Sala, en lo referente al material de defensa que propuso el aludido recurrente en la instancia.

Uno y otro tema están indiscutiblemente unidos, pues el recurrente se queja de no haber podido retrotraer el procedimiento para practicar tales pruebas, o que, al menos, no se le hayan permitido proponerlas para el acto del plenario. Y sobre la protesta relativa a esta cuestión, incluso al comienzo del acto del juicio oral, se reprodujo la misma, sin que tuviera efectiva acogida por el Tribunal sentenciador. Analizaremos después más detenidamente este aspecto formal de la impugnación del recurrente.

Sobre la primera cuestión, si bien la redacción del art. 627 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no prevé un traslado similar para la defensa, que el nominalmente previsto para las acusaciones, es lo cierto que la doctrina constitucional sobre este art. 627 LECrim., ha impuesto la audiencia obligatoria del procesado, sosteniendo que «procede integrar lo mandado en el art. 627, norma de origen pre-constitucional, con las garantías resultantes del artículo constitucional citado [el 24 CE ], que incluye la igualdad de armas entre las partes y, por tanto, y en este caso, el traslado a los procesados en los mismos términos que los previstos en el art. 627 para el Ministerio Fiscal y querellantes si los hubiere» (STC 66/1989, de 17 de abril ).

La Ley 13/2009, para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ha aprovechado esta reforma para dar expreso refrendo legal a lo que, por mandato del Tribunal Constitucional, era ya una práctica generalizada en los Tribunales de Justicia. Y si bien no ha entrado aún en vigor, no puede desconocerse la aludida doctrina constitucional al respecto, ya declarada desde 1989, y seguida, como decimos, en la operativa procesal de las Audiencias.

Analizaremos ahora la segunda vertiente de esta queja casacional. Nos referimos a la proposición de pruebas de la defensa que junto al escrito de conclusiones provisionales (folios 78 y siguientes del Rollo de Sala), vemos que figura la propuesta como testifical de Paulino y Rafael (que se relacionan con el folio 76 de la causa), y además se explica que "los dos testigos anteriores presenciaron parte de los hechos ocurridos la noche del 10 de febrero de 2008". Igualmente, la proposición de Angelina, Serafin y Teodosio ("testigos de diversos hechos de relevancia para la causa"), Jose Luis, "pareja de la madre del acusado que ha convivido con la pareja varios años"; documental referida al historial clínico de la víctima, y pericial relativa a la constatación de la existencia de maltrato y otras consecuencias psicológicas, como la determinación de la personalidad del acusado, Juan Manuel, junto a otra pericial relativa a la determinación de los propios aspectos relativos a su pareja, Encarna, que fue la perjudicada en los hechos enjuiciados.

Del estudio de la causa, resulta que mediante Auto de fecha 23-12-2008 (folios 87 y 88 ), se denegaron todos los aludidos medios probatorios, por no ser los propuestos "testigos sumariales", o por tratarse, en suma, de prueba "reiterativa" y "superflua", y con respecto a la pericial, igualmente se denegó por ser la credibilidad del acusado o víctima, propia del Tribunal, lo que es cierto, pero no de los demás aspectos solicitados, sobre los que guarda la resolución judicial absoluto silencio.

Ciertamente, frente a esta resolución no cabe recurso alguno, como disciplina el art. 659 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, salvo el de casación, consignando la oportuna protesta.

Esta regulación debiera ser objeto de atención por el legislador. La Ley 13/2009, de implantación de la nueva Oficina Judicial, que aún no ha entrado en vigor, únicamente se ocupa de modificar el párrafo 5.º de este artículo 659 y añadir un 6.º y un 7 .º, relativos al señalamiento de la causa para juicio oral.

En el escrito de proposición de pruebas (art. 656 ), únicamente se exige que el Ministerio Fiscal y las partes manifiesten en sus respectivos escritos de calificación las pruebas de que intenten valerse, presentando listas de peritos y testigos que hayan de declarar a su instancia. Y repetimos, la única exigencia es que en tales listas se expresen sus nombres y apellidos, el apodo, si por él fueren conocidos, y su domicilio o residencia; manifestando además la parte que los presente si los peritos y testigos han de ser citados judicialmente o si se encarga de hacerles concurrir.

Sería conveniente que, como ha ocurrido en este caso, la parte tuviera el deber de expresar la razón o motivos por los cuales desea proponer a un testigo o perito, a fin de que el Tribunal valore las condiciones de pertinencia y necesidad probatoria, lo que debiera incluirse como requisito por el legislador. E igualmente, que ante su denegación, se posibilitara un recurso previo a la casación, para evitar los inconvenientes de tener que declarar la nulidad del juicio oral, en esta sede casacional, con rasgos procesales -en muchas ocasiones- de falta de proporcionalidad en la adopción de tal medida. De ser ello posible, el recurrente podría combatir las razones de la Audiencia, y ésta tener la oportunidad de reconsiderar su negativa, toda vez que está en juego nada menos que el derecho de defensa, de rango constitucional, que a todo acusado le permite proponer el cuadro probatorio que juzgue necesario para proteger sus intereses. De otro lado, la simple protesta que se interesa de la parte, ha sido interpretada por esta Sala Casacional como incluida en cualquier acto de discrepancia con tal resolución a lo largo del proceso penal, en cualquier fase ulterior, y -claro es- en el seno del propio juicio oral, como aquí se articuló. Por lo demás, cuando de apelaciones procedentes del Tribunal del Jurado se trata, no podemos olvidar como signo interpretativo, que el art. 846 bis c) nos dice que, cuando la impugnación se formalice por haberse incurrido en el procedimiento o en la sentencia dictada, en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que causaren indefensión, bastará que se hubiere efectuado la oportuna reclamación de subsanación, añadiendo que "esta reclamación no será necesaria si la infracción denunciada implicase la vulneración de un derecho fundamental constitucionalmente garantizado". Y claro que el derecho de defensa y la proposición de pruebas, en los términos con que se expresa el art. 24.2 de nuestra Carta Magna: derecho "a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa", constituye un derecho fundamental constitucionalmente garantizado. De modo que si tal reclamación no es necesaria en el ámbito de aquel proceso, este criterio legal debe inspirar el nuestro, en el recurso de casación. Y de otro lado, vemos que ha existido esa voluntad de combatir este aspecto, al comienzo del juicio oral, referido a la práctica probatoria en la instrucción, a los efectos dispuestos en el art. 627 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que han de traducirse igualmente a la práctica en el plenario.

De modo que el motivo será estimado desde esta última perspectiva. En efecto, toda parte -y con más razón la defensa- tiene derecho a practicar a su instancia las pruebas conducentes a la protección de sus intereses legítimos, sin que pueda producirse indefensión. La restricción de testigos admisibles al plenario, como a los estrictamente sumariales, que fue el criterio de la instancia, carece de toda base razonable. Podrán ser los testigos tanto sumariales, como no sumariales . Además, obsérvese que aquí el razonamiento de la Audiencia entraña un círculo vicioso y cerrado. No se permite, primeramente, a la parte alegar lo conducente a su conformidad con la conclusión sumarial, incumpliéndose la doctrina constitucional acerca de la interpretación del art. 627 de la Ley de ritos, y a renglón seguido, no se permite tampoco la práctica de los testigos propuestos, porque no son "sumariales". La indefensión es patente: o lo uno, o lo otro. Lo propio ocurre con la documental o las periciales propuestas. De manera que apreciándose el quebrantamiento de forma, junto a la vulneración constitucional del derecho de defensa, y de conformidad con lo previsto en el art. 901 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, este Tribunal Supremo ha de declarar haber lugar a tal queja casacional, y ordenar la devolución de la causa al Tribunal de que proceda, para que, reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, la sustancie y termine con arreglo a derecho. Lo que aquí traducimos, para evitar dilaciones indebidas, al momento de admisión de las pruebas propuestas por la defensa, con celebración, en su caso, de un nuevo juicio por magistrados diferentes a los que formaron Sala.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.