STS 135/2013, 15 de Febrero de 2013

PonenteJOSE MANUEL MAZA MARTIN
ECLIES:TS:2013:773
Número de Recurso1023/2012
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución135/2013
Fecha de Resolución15 de Febrero de 2013
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil trece.

En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por Ricardo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 2ª) que le condenó por delito continuado de abusos sexuales , los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. de Diego Quevedo; habiendo comparecido como recurridos, Paulina y Carlos José , representados por la Procuradora Sra. Albarrán Gil.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 1 de Cangas de Narcea instruyó Sumario con el número 1/2010 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 2ª que, con fecha 19 de marzo de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " a) El procesado Ricardo , es tío político de Africa , nacida el NUM000 de 1995, con la familia de la cual mantenía una estrecha relación, viéndose cuando ella acudía con su familia durante las vacaciones en la localidad de Gijón, donde el procesado tiene su domicilio, y en la localidad de Marentes, término municipal de Ibias, partido judicial de Cangas de Narcea, lugar en donde el procesado tiene una casa de vacaciones.

Desde que su sobrina Africa tenía 11 años de edad y antes de que cumplieses los 13, el procesado, aprovechando su corta edad y su relación, cuando ella acudía a la localidad de Gijón la besaba en el cuello y en los pechos, y le manosea éstos y, en dos ocasiones, una de ellas en un descampado en la calle y la otra en la vivienda del hermano del procesado, le llegó a manosear igualmente la parte externa de la vulva.

  1. Sobre las 19,00 horas del día 18 de julio de 2009 en su casa de la localidad de Marentes, el procesado, con el mismo fin y valiéndose de esas mismas circunstancias, entró en la habitación que ocupaba Africa , que estaba castigada, la cogió por el hombro y, de repente, le dio besos por el cuello. Para evitarlo, ella le dijo que tenía que estudiar, a lo que el procesado le contestó: "Ay, pero relájate, relájate". Al tiempo, le empezó a tocar los pechos y le dio besos por la parte anterior del cuello. A continuación, el procesado le bajó la camiseta y el sujetador, le dio besos en el pecho derecho y se lo chupó. Luego, le bajó la cremallera del pantalón corto vaquero que vestía y la manoseó la parte exterior de la vulva. Comoquiera que en ese momento se oyó ruido en el pasillo, el procesado salió corriendo de la habitación y se dirigió a la suya que estaba al lado.

Como consecuencia de estos hechos, Africa , que fue asistida en el Servicio de Urgencias del Hospital Carmen y Severo Ochoa de Cangas de Narcea, dependiente del Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA), sufre un trastorno de estrés postraumático crónico. "[sic]

SEGUNDO

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Ricardo , como un autor criminalmente responsable del delito continuado de abusos sexuales del apartado a), ya definido, sin circunstancias modificativas, a las penas de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de comunicarse con Africa o acercarse a ella, su domicilio o su lugar de estudio, a menos de 500 metros, durante cinco años; y por el delito del apartado b) la pena de un año y seis meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de comunicarse con Africa o acercarse a ella, su domicilio o su lugar de estudio, a menos de 500 metros, durante tres años; pago de costas e indemnización a Africa en la suma de 2.500 € por la secuela y 9.000 € por daños morales, con más sus intereses legales y al SESPA en los gastos de atención médica a la víctima que se acrediten en ejecución de sentencia.

Notifíquese la presente con instrucción de lo ordenado en el artículo 248. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciendo saber a las partes que la presente resolución no es firme, pudiendo interponerse contra la misma recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a la última notificación y obsérvese en su publicación lo dispuesto en el artº. 906 de la Lecr . "[sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto por Ricardo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., en relación con el artº. 5. 4º [sic] de la C.E ., sobre tutela judicial efectiva y utilización de los medios de prueba pertinentes para su defensa.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., al haberse vulnerado el artº. 24. 2º de la Constitución española , en relación al derecho a la presunción de inocencia, principio "in dubio pro reo" y la necesidad de motivación de las sentencias condenatoria para la tutela judicial efectiva, en relación al artº. 120 del texto constitucional.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido el artº. 74 del Código Penal en relación a la condena contenida en el apartado b), el cual debería haber sido incluido dentro el mismo delito continuado, por tratarse de un delito del artº. 181. 1º de la misma naturaleza que los anteriores, cometido por el mismo sujeto contra la misma persona.

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artº. 21. 1º, en relación con el artº. 20. 2º, ambos del Código Penal , al no haberse incluido como atenuante el estado de embriaguez plena del acusado en el momento de cometer los hechos.

Quinto.- Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, que afectarían por un lado a la propia verosimilitud del testimonio de la víctima así como al estado de embriaguez plena del acusado en el momento de suceder los hechos.

Sexto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artº. 850. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse denegado la práctica de diligencias de prueba declaradas pertinentes, consistente en la totalidad de la prueba testifical de la defensa.

Séptimo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artº. 850. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse denegado la práctica de diligencias de prueba consistente en la lectura de la declaración prestada por doña María Esther ante el Juzgado de Instrucción, obrante a los folios 88 y 89, conforme al artº. 730, por no poder reproducirla en el acto del juicio al haber fallecido, habiendo sido ésta denegación oportunamente protestada en el acto del juicio.

Octavo.- Motivo del que se renuncia de forma expresa en el escrito de formalización del recurso de casación, por entender que queda subsumido en el resto de los motivos.

QUINTO

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Procuradora Sra. Albarrán Gil y el Ministerio Fiscal, en escritos de fecha 25 y 27 de junio de 2012, respectivamente, solicitaron la inadmisión de todos los motivos del recurso interpuesto y subsidiariamente los impugnaron, a excepción de los motivos primero, segundo y tercero que expresamente apoya el Ministerio Fiscal; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de febrero de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia como autor de sendos delitos de abusos sexuales, uno de ellos continuado, a las penas respectivas de dos años y seis meses y un año y seis meses de prisión, apoya su Recurso en seis diferentes motivos, de los que el último de ellos, directamente relacionado con el Primero, plantea, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la existencia de un vicio "in procedendo", en el que habría incurrido la Audiencia al no practicar la prueba testifical interesada por la Defensa y previamente admitida, lo que supondría así mismo, con base en los artículos 5.4 de la ley Orgánica del Poder Judicial y el 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la vulneración del derecho a la prueba y, en definitiva, al derecho de defensa ( art. 24 CE ), de acuerdo con las alegaciones contenidas en el Segundo motivo del Recurso.

A este respecto, la Jurisprudencia de esta Sala ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece "...desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2 ) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de ratificación" ( SsTS de 16 de Octubre de 1995 o 23 de Mayo de 1996 ).

Aunque también se recuerde con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo.

Es por ello por lo que para la prosperidad del Recurso basado en el cauce abierto por el referido artículo 850.1º de la Ley de ritos penal, ha de comprobarse que la prueba que se inadmite, o no se llega a practicar, lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación hubiera de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente , en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario , pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible , toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. ( SsTS de 22 de Marzo de 1994 , 21 de Marzo de 1995 , 18 de Septiembre de 1996 , 3 de Octubre de 1997 y un largo etcétera; así como las SsTC de 5 de Octubre de 1989 o 1 de Marzo de 1991 , por citar sólo dos; además de otras numerosas SsTEDH, como las de 7 de Julio y 20 de Noviembre de 1989 y 27 de Septiembre y 19 de Diciembre de 1990 ).

En este caso se trata, como ya se ha dicho, de diversas pruebas testificales, en su día admitidas por la propia Audiencia, que, de acuerdo con lo expuesto por la Defensa del recurrente y su correspondiente protesta, formulada en la forma y el tiempo procesalmente adecuados para ello, tenían por finalidad acreditar la ausencia de credibilidad de la denunciante.

Pruebas respecto de las cuales procede decir lo siguiente:

  1. que las mismas eran plenamente pertinentes no sólo porque así lo consideró el propio Tribunal de instancia cuando acordó su admisión sino porque, vistos su contenido y finalidad, se dirigían a combatir extremo tan esencial para el enjuiciamiento como el de la credibilidad del testimonio de la denunciante, elemento nuclear sobre la que se apoya fundamentalmente el pronunciamiento condenatorio de la Audiencia.

    Se trataba de personas que habían escuchado directamente las manifestaciones de la muchacha, tras el acaecimiento de los hechos objeto de enjuiciamiento, y conocían a la misma, por lo que podían deponer acerca de las circunstancias que pudieran hacer creíble, o no, sus manifestaciones.

  2. que, así mismo, su necesidad en este caso resulta obvia si atendemos a que se trataba de determinar la existencia de graves delitos, en los que la única posibilidad de defensa de quien era acusado estribaba en intentar desacreditar la versión ofrecida por la supuesta víctima de los hechos.

    Con lo que las exigencias del debido respeto al derecho de defensa obligaba a su práctica, a fin de que el Tribunal "a quo" pudiera valorar la incidencia de esas pruebas testificales en el enjuiciamiento, máxime cuando previamente se había producido la integridad de las pruebas propuestas por la acusación en apoyo de la fiabilidad de la versión de la denuncia.

  3. que, finalmente, la práctica de la prueba era perfectamente posible, toda vez que, como alega el recurrente, sin que exista razón alguna para considerar que no fuera así puesto que la Audiencia no dice nada al respecto en fundamento de su decisión, los testigos propuestos se encontraban en la puerta de la Sala de Audiencia a la espera de ser convocados cuando el Tribunal acordó no practicar las testificales.

    Por lo que, en consecuencia, procede la estimación del motivo, que por otra parte el Fiscal apoya expresamente, y, con ella, la obligada reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la celebración del acto del Juicio oral para su celebración, por Tribunal compuesto por diferentes Magistrados de los que intervinieron en el que ahora se anula, con el dictado de una nueva Sentencia plenamente ajustada a Derecho.

SEGUNDO

A la vista del contenido estimatorio de la presente Sentencia, deben ser declaradas de oficio las costas ocasionadas por este Recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Ricardo contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, el día 19 de Marzo de 2013, por delitos de abusos sexuales, que casamos y anulamos íntegramente, así como el previo acto del Juicio oral que igualmente se anula, debiendo procederse a su nueva celebración, por Tribunal integrado con distinta composición del que conoció y dictó la Sentencia anulada, de acuerdo con los criterios respecto de la práctica de las pruebas en su día admitidas expuestos en nuestra anterior Fundamentación Jurídica.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Manuel Maza Martin , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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