STS, 23 de Octubre de 2002

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dictó sentencia estimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del Ayuntamiento de Piélagos y de la entidad "Nuevo Liencres S.L." se presentaron escritos preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 4 de Noviembre de 1998, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, los recurrentes comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formularon en fechas 18 de Diciembre 1998 y 9 de Enero de 1999, los escritos de interposición del recurso de casación, en los cuales, tras exponer los motivos de impugnación que consideraron oportunos, solicitaron se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida.

Los recursos de casación fueron admitidos por providencia de fecha 4 de Febrero de 2000, en la cual se ordenó también entregar copia del escrito de formalización de los recursos a la parte comparecida como recurrida (Asociación para la Defensa de los Recursos Naturales de Cantabria) a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 24 de Mayo de 2000, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia declarando no haber lugar a los recursos de casación y confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a las partes contrarias.

Por providencia de fecha 9 de Septiembre de 2002, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 16 de Octubre de 2002, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dictó en fecha 14 de Septiembre de 1998, y en su recurso contencioso administrativo nº 1721/96, por medio de la cual se estimó el formulado por la "Asociación para la Defensa de los Recursos Naturales de Cantabria" contra la resolución del Sr. Alcalde de Piélagos (Cantabria) de fecha 17 de Julio de 1996, que concedió a la entidad "Nuevo Liencres S.L." licencia para la construcción de 17 viviendas unifamiliares en Liencres (Unidad de Ejecución L-01, Parcela 1). La sentencia de instancia anuló la licencia impugnada y decretó la demolición de lo edificado a su amparo.

Contra esa sentencia han formulado recurso de casación tanto el Ayuntamiento de Piélagos como la entidad titular de la licencia.

El Ayuntamiento de Piélagos formula catorce motivos de impugnación, más uno llamado preliminar.

En él alega tanto la extemporaneidad del recurso contencioso administrativo (artículos 58-1-a) en relación con el 62-a) de la Ley Jurisdiccional) como una utilización indebida de la técnica de la impugnación indirecta frente a disposiciones firmes y consentidas (artículos 40-a) en relación con el 62-d) de la misma Ley).

Ninguno de estos argumentos del motivo preliminar puede ser atendido:

1. Respecto de la extemporaneidad del recurso contencioso administrativo, porque esta es una cuestión que no fue suscitada en la instancia, y que lo es por primera vez en casación, lo que es inadmisible. (Aunque así no fuera, la sentencia impugnada no trata de este problema, de forma que no puede suscitarse en casación sin atacarla por incongruencia, por la vía del artículo 95-1-3º).

2. Respecto de la impugnación indirecta del Plan General y del Estudio de Detalle, repetiremos aquí lo que recientemente hemos dicho ante alegación semejante en el recurso de casación en interés de la ley nº 3458/2001, interpuesto también por el Ayuntamiento de Piélagos (Sentencia de 23 de Octubre de 2002):

El artículo 39-4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1956 (actual artículo 26-2 de la nueva Ley de 13 de Julio de 1998) dispone que "la falta de impugnación directa de una disposición de carácter general o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior" (es decir, con fundamento en que la disposición general no es conforme a Derecho).

La claridad de esa norma excusa de mayores explicaciones, si bien no sobrarán las siguientes:

1. - No cabe confundir un recurso directo contra una disposición de carácter general (lo que es un auténtico recurso contra la norma) con un recurso indirecto (que no constituye propiamente un recurso contra la norma sino contra su acto de aplicación, con base en la ilegalidad de aquella; en este caso, la ilegalidad de la disposición no se esgrime como una pretensión autónoma sino sólo como un motivo de impugnación del acto).

2. - Por esa razón no es necesario que en el recurso indirecto se cite en el escrito de interposición la norma en cuya ilegalidad ha de fundarse, sino sólo el acto de aplicación que se recurre. La ilegalidad de la disposición es sólo un motivo de impugnación que, como tal, no tiene por qué expresarse en el escrito de interposición. Ni es procedente ampliar el recurso contencioso administrativo, dirigido contra el acto, a la disposición general cuya ilegalidad se alega, ya que en la impugnación indirecta el objeto procesal es el acto y no la disposición.

3. - El argumento del Ayuntamiento recurrente de que la posibilidad de la impugnación indirecta sólo la tienen las terceras personas que no hubieran utilizado previamente el recurso directo contra la disposición general o la misma persona pero sólo por motivos de impugnación diferentes, carece de todo apoyo normativo y jurisprudencial, significa una restricción de la legitimación no amparada por norma alguna y su aceptación sería tanto como dar al traste con una norma tradicional del contencioso administrativo español que, en cuanto carente de apoyo legal, violaría el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24-1 de la Constitución Española. El artículo 39-4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no establece excepciones ni condicionamientos y los Jueces y Tribunales no pueden establecerlos, en contradicción con aquel precepto constitucional.

El Ayuntamiento de Piélagos formula un motivo de impugnación al amparo del artículo 95-1-3º, a saber, la infracción del artículo 203 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al no haber sido notificada a las partes la designación y el cambio de Magistrado Ponente en la instancia, que apareció como tal en la sentencia.

El argumento no es atendible.

La Sra. Magistrada Ponente Dª María Teresa Marijuán Arias formó parte de la Sala durante la tramitación del pleito (véase el auto de 4 de Julio de 1997, de recibimiento del juicio a prueba; el de 25 de Noviembre de 1997, de desestimación de un recurso de súplica y el acta de la vista de 10 de Septiembre de 1998, ocasiones todas en que la citada Magistrada formó Sala). En ninguna de esas ocasiones formuló el Ayuntamiento queja alguna por la posible concurrencia de una causa de recusación, debiendo haberlo hecho en todo caso en la primera que tuvo. (Artículo 223 de la L.O.P.J.).

La falta de notificación del Magistrado Ponente es una mera irregularidad no invalidante cuando, como aquí, no se alega ninguna indefensión real que el vicio haya podido originar, pues la parte ni siquiera dice que pueda existir causa de recusación alguna.

Vayamos ahora al estudio de los motivos sustantivos de casación.

La Sala de instancia estimó el recurso contencioso administrativo y anuló la licencia impugnada.

Lo hizo por tres motivos, a saber:

1. - Porque el Estudio de Detalle en que se apoyaba la licencia no había sido publicado debidamente.

2. - Porque el Plan General en que se fundamentaba el Estudio de Detalle y la licencia era disconforme a Derecho al haber clasificado como urbano un suelo que no lo era.

3. - Porque el Plan y la licencia, al permitir edificar en el suelo en cuestión, infringía el artículo 138-B del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, norma de aplicación directa.

Comencemos por esta última cuestión, por razones metodológicas.

El Ayuntamiento de Piélagos, (en sus motivos 8º, 9, 10º y 11º) y la mercantil "Nuevo Liencres S.L." (en su motivo 4º), alegan la infracción del artículo 138-B del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, precepto no declarado anticonstitucional.

Este precepto es uno de los aplicados por el Tribunal de instancia para anular la licencia impugnada. Dispone literalmente lo siguiente:

"En los lugares de paisaje abierto y natural, sea rural o marítimo, o en las perspectivas que ofrezcan los conjuntos urbanos de características histórico-artísticas, típicos o tradicionales y en las inmediaciones de las carreteras y caminos de trayecto pintoresco, no se permitirá que la situación, masa, altura de los edificios, muros y cierres, o la instalación de otros elementos, limite el campo visual para contemplar las bellezas naturales, rompa la armonía del paisaje o desfigure la perspectiva propia del mismo".

Con apoyo en el dictamen pericial practicado en autos, la Sala concluye que las edificaciones autorizadas por la licencia "significan una evidente ruptura de la armonía propia del paisaje desfigurando las perspectivas de las playas de las Cerrias y Portio".

Lo primero que hemos de decidir es si esta apreciación de la Sala de Cantabria es una apreciación de hecho o de Derecho, pues de ello depende la extensión de nuestras facultades como Tribunal de Casación. Pues bien, ya hemos dicho en sentencia de 27 de Diciembre de 1999 (Casación nº 4099/94) que la afirmación de que un edificio representa "un atentado al paisaje" es una conclusión jurídica perfectamente revisable en casación, aunque no lo sean los presupuestos de hecho en que se apoya.

Que el artículo 138-B del TR-92 es aplicable directamente, haya o no haya Plan y guarde silencio o diga lo contrario, no cabe duda. Así lo expresa el artículo 98.3 del Reglamento de Planeamiento, que se limita a precisar a la Ley.

Pero tiene razón el Ayuntamiento de Piélagos cuando afirma, de la mano de la jurisprudencia de este Tribunal (v.g. sentencias de 29 de Junio de 1993, de 12 de Julio de 1994, etc) que cuando existe un planeamiento previo que ha previsto una regulación para el terreno en cuestión, (planeamiento que es expresión de la voluntad de quien, como el Ayuntamiento y la Comunidad Autónoma, se presume que actúan a beneficio del interés público), en tal caso es necesario que los supuestos de hecho de la norma se acrediten con mucho rigor y precisión.

Pues bien, la conclusión jurídica a que llega el Sr. Perito (y que ha seguido la Sala) no tiene el rigor y el apoyo que debería tener. Baste para demostrarlo este simple dato: después de varias lecturas reposadas del informe es imposible hacerse una idea del atentado paisajístico que en él se predica, porque no le acompaña ninguna documentación gráfica que exprese lisa y llanamente cómo van a quedar las 17 viviendas en relación con el paisaje. Las afirmaciones del Sr. Perito, de una contundencia absoluta, hubieran necesitado de unos dibujos precisos, incluso hipotéticos, o unas fotografías con montaje, para que los Tribunales no lo fiaran todo a su palabra, que en este punto tiene lógicamente más de subjetiva que de científica.

Y si a eso se añade que en el apartado B-d) del propio informe se precisa que "los edificios autorizados por la licencia recurrida están emplazados sobre el relleno de una pequeña vaguada, con lo cual minimizan su efecto limitador del campo visual para contemplar las bellezas naturales (borde de los acantilados y superficie del mar)", entonces termina por demostrarse que en las conclusiones del Sr. Perito se han realizado sutiles operaciones de valoración estética del paisaje cuyos factores deberían haber sido brindados a los Tribunales para que estos las realizaran por sí mismos.

La conclusión jurídica del artículo 138-B) del TR-92 exige una cumplida prueba del supuesto de hecho, y esta no puede obviarse haciendo supuesto de la cuestión al disfrazar de elemento de hecho lo que no es sino la misma conclusión jurídica, a saber, el atentado al paisaje.

El artículo 138-B ha sido, pues, mal aplicado por la Sala de instancia. En la medida en que ésta anuló la licencia por las tres causas acumulativamente (es decir, por las tres causas a la vez), debemos estimar el recurso de casación y revocar la sentencia, por más que, como luego veremos, el acierto de la sentencia en las otras dos causas de anulación de la licencia haya de conducir igualmente a la estimación del recurso contencioso administrativo. (Este proceder en el enjuiciamiento es, a nuestro parecer, el más correcto, aunque sólo sea porque de esta forma se evita una condena en costas que, de otra forma, sería incomprensible contra quienes han visto triunfar uno de sus motivos de casación).

La estimación de este motivo de casación convierte ya en inútiles los otros motivos conectados con éste, ya se refieran a la valoración de la prueba documental, ya a la infracción del Tratado de la Unión Europea.

Al declararse haber lugar a los recursos de casación no procede hacer condena en las costas de los mismos (artículo 102-3 de la L.J.) ni existen razones para hacerla respecto de las de instancia (artículo 131 de la L.J.)

La revocación de la sentencia de recurrida convierte a este Tribunal de casación en Tribunal de instancia y, como tal, nos enfrentamos a continuación con la cuestión objeto del debate.

Como se alegó en la demanda, y se razona en la sentencia, la licencia es disconforme a Derecho por tener su fundamento inmediato en un Estudio de Detalle que no había sido debidamente publicado.

Los Estudios de Detalle (ED) son normas jurídicas (por todas, sentencia de este Tribunal de 5 de Octubre de 2001, casación nº 863/97), y a ellos les alcanza el requisito de la publicación en el Boletín Oficial correspondiente (artículo 70-2 de la Ley de Bases de Régimen Local). Es cierto que el artículo 66 del Reglamento de Planeamiento no exige, entre la documentación propia del Estudio de Detalle, la redacción de normas urbanísticas, pero ello no significa que el ED no ordene ni prescriba ni mande nada, pues en tal caso sería ocioso. Si el ED ordena volúmenes o fija alienaciones y rasantes, esas son determinaciones normativas que deben ser publicadas.

Aunque así no fuera, el ED que nos ocupa sería ilegal al desarrollar en este punto un Plan General disconforme a Derecho, como veremos.

También se alegó en la demanda (como impugnación indirecta del Plan General) que la licencia era disconforme a Derecho por ser ilegal el Plan General que le servía de apoyo jurídico, al haber clasificado como urbano un suelo que no lo era.

El dictamen pericial prestado en autos por el Perito Sr. Molinero Barroso es defintivo a estos efectos: el suelo de que se trata no es urbano por carecer de los servicios exigidos en el artículo 10-1 del TRLS de 25 de Junio de 1992 (Ley de Cantabria 1/97, de 25 de Abril) o en el artículo 78-a) del TRLS de 9 de Abril de 1976 ---según se entiendan los efectos temporales de la Ley 1/97---.

En concreto, en la ampliación del dictamen pericial, el Sr. Molinero Barroso dijo literalmente "que continúa sin existir alcantarillado, los viales son un camino asfaltado sin encintado ni acera y el alumbrado público es rudimentario y escaso", y que "no hay saneamiento" (folio 156).

El Plan General que, pese a esa ausencia de servicios, clasificó el suelo como urbano (y el ED que implícitamente reprodujo esa clasificación) es ilegal en ese extremo y su ilegalidad arrastra la de la licencia impugnada.

Y frente a ello no es útil ninguno de los argumentos expuestos por las partes demandadas con referencia a la clasificación del suelo. Y así:

1. - El criterio de la clasificación del suelo como urbano por la consolidación de la edificación no fue esgrimido en la instancia. Desde luego, no lo fue por el Ayuntamiento demandado; la mercantil codemandada, en el punto 4 de sus alegaciones sustantivas, hizo referencia a unas fotografías en las que dijo poder apreciarse "la consolidación de la edificación existente" pero sin alegar formalmente la existencia de este criterio de clasificación. Como tal cuestión nueva no puede traerse ahora a casación. (Buena prueba de ello es que la sentencia de instancia no trató de este problema; lo que la Sala de Cantabria dice en el fundamento 4º de la sentencia sobre un total de 168.000 m2 y sobre una hoja de propaganda, es transcripción de una sentencia anterior y no se refiere al caso de autos, como lo demuestra el hecho de que esas conclusiones que se atribuyen al informe pericial no se contienen en el prestado en estos autos, a éste no se acompañó hoja alguna de propaganda y no se refiere a las Unidades de Actuación 12 a 15, sino a la Unidad de Actuación L-01).

   Pero supongamos que ese criterio de la consolidación hubiera sido alegado por las partes. En tal caso hay que responder lo siguiente: no hay en el pleito una sola prueba seria sobre esa supuesta consolidación, fuera de puras afirmaciones. Y de las ocho fotografías acompañadas a la demanda se deduce justamente lo contrario; se trata de un paraje solitario con meras edificaciones aisladas.

2. - Las partes demandadas y aquí recurrentes han venido en este proceso interpretando erróneamente el artículo 10-b) del TRLS-92 (78-b) del TRLS-76). Según este precepto "constituirán el suelo urbano los terrenos que en ejecución del Plan lleguen a disponer de los mismos elementos de urbanización a que se refiere el párrafo anterior". De aquí parecen deducir las partes que el planificador "puede clasificar como suelo urbano uno aún no completamente urbanizado pero que por su previsión y durante la ejecución del mismo, llegará a disponer de cuantos servicios son exigibles". Pero las cosas no son así. El planificador puede clasificar como suelo urbano el que lo sea efectivamente en el momento en que el Plan se formule, y ninguno otro. Si el Plan quiere crear nuevo suelo urbano, habrá de clasificarlo como urbanizable, a fin de que en ejecución del Plan se convierta en urbano. Y téngase presente que la distinción no es baladí, porque, por ejemplo, las cesiones que los propietarios han de hacer no son las mismas en el suelo urbanizable que en el urbano, y el Plan no puede variarlas a su gusto manipulando la clasificación que corresponda.

   Reiteramos, ahora, pues, nuestra conocida doctrina de que "las facultades discrecionales que como regla general han de reconocerse al planificador, conforme al sistema del Texto Refundido de la Ley del Suelo, para clasificar el suelo en la forma que estime más conveniente, tienen su límite en el suelo urbano, pues necesariamente ha de reconocerse esa categoría a los terrenos que dispongan de los servicios urbanísticos" (STS de 26 de Enero de 2000, de 20 de Noviembre de 2000 ---que cita las de 3 de Marzo de 1999 y 3 de Mayo de 2000---, de 20 de Diciembre de 2000, de 28 de Diciembre de 1999, de 23 de Marzo de 1998, de 6 de Mayo de 1997, entre otras muchas).

3. - Lo que el Ayuntamiento de Piélagos afirma es que "en 1998, es decir, cinco años después de la aprobación del Plan General de 1993 los terrenos litigiosos tenían materialmente el carácter de urbanos". Es decir, son urbanos porque se ha ejecutado un Plan ilegal.

   Pues bien, la vinculación a la realidad a la hora de clasificar el suelo urbano no puede ser de tal naturaleza que se imponga al planificador incluso en aquellos casos en que los servicios o la consolidación de la edificación sean ilegales. El artículo 225, en relación con los artículos 184 a 187 del TRLS de 9 de Abril de 1976 obliga, en caso de actuaciones urbanísticas substantivamente ilegales, a la restauración del orden urbanístico perturbado (véase también el artículo 51-1-1 del Reglamento de Disciplina Urbanística).

   Cabe, pues, preguntarse si, siendo las cosas así, el planificador está obligado a clasificar como urbano un suelo que ha sido urbanizado ilegalmente y cuyo destino, por lo tanto, por medio de la restauración del orden infringido, ha de ser la desaparición de los servicios o de la edificación, es decir, la pérdida del carácter de urbano.

   En estos casos no cabe duda de que debe seguirse negando al suelo la clasificación de urbano, (salvo que, usando de sus potestades de ordenación, que el planificador siempre tiene, crea que el interés público exige otra cosa en el caso concreto, lo que habría de motivarse debidamente).

   Así pues, lo que procede en principio es que la Administración urbanística ejerza sus potestades de restauración del orden urbanístico y de disciplina urbanística, en lugar de aceptar a ciegas o mantener la urbanización ilegal.

   Sólo cuando por el transcurso del tiempo no le sea posible a la Administración imponer las medidas de restauración del orden urbanístico infringido, tendrá el planificador que aceptar la clasificación de tal suelo como urbano, pero incluso en esos casos podrá declararlo "fuera de ordenación" a fin de que el tiempo lo reintegre a su condición natural, dadas las limitaciones que tal régimen comporta.

   (Lo dicho en este apartado nº 3 entiéndase que lo es a los puros efectos de responder al argumento que aquí exponen las partes y no en previsión de posibles sucesos futuros).

4. - Los documentos obrantes en autos no prueban el carácter urbano del suelo, y así:

   1. El informe de la Demarcación de Costas de 2 de Mayo de 1996 al Estudio de Detalle habla de "urbanización proyectada" y que "las parcelas se sitúan fuera de la zona de servidumbre de protección", lo que en absoluto es afirmar que el terreno esté consolidado por la edificación o tenga los servicios urbanísticos correspondientes.

   2. Las dos resoluciones de la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Urbanismo de la Diputación Regional de Cantabria (la primera, de 18 de Noviembre de 1996, desestimando una denuncia de ARCA, y la segunda, de 15 de Diciembre de 1994, rechazando un recurso de súplica contra la aprobación de la Revisión del Plan General de Piélagos), no son útiles a estos efectos. Se trata de resoluciones dictadas en otros expedientes, respecto de las cuales se ignora en qué informes técnicos tienen su fundamento. Esas meras afirmaciones de la Administración no pueden prevalecer frente al informe pericial prestado "ad hoc" en este proceso. (Ello sin contar con que la de 18 de Noviembre de 1996 no dice que los terrenos fueran urbanos, sino que estaban clasificados como tal, lo que es distinto, ya que la clasificación, como se ha visto en este pleito, puede estar equivocada).

   3. El informe del Sr. Arquitecto Municipal de 29 de Mayo de 1997 no se refiere para nada a la existencia o falta de los servicios urbanísticos. (Y el de 19 de Mayo de 1979 parece dar a entender lo contrario, pues afirma que el terreno "llegará a disponer de todos los servicios exigidos por la legislación y que están contemplados en el correspondiente proyecto de urbanización aprobado", lo que, como sabemos, es una interpretación equivocada de la normativa aplicable).

   4. Finalmente, el informe del Ingeniero Sr. Gustavo sobre no ser un documento público, lo que afirma es que los terrenos no tienen evacuación de aguas residuales, que habría de ser resuelta en el futuro Proyecto de Urbanización.

El último de los argumentos esgrimidos por el Ayuntamiento de Piélagos, hace referencia a la infracción de la doctrina jurisprudencial en materia de procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, al prescribirse como única consecuencia posible la demolición de las construcciones.

En este argumento se mezclan tres discursos, ninguno de los cuales puede ser atendido y así:

1. La demolición no atenta al principio de proporcionalidad, ya que es la medida adecuada a la ilegalidad de la licencia. Así se deduce inequívocamente de los artículos 51-1-1 y 52 del Reglamento de Disciplina Urbanística.

2. Cuando la demolición se ordena a consecuencia de la anulación de una licencia que ha sido impugnada, y en cuyo proceso ha sido parte la entidad titular de la misma, no puede afirmarse que la demolición se haya decretado sin oír al interesado, que es esa entidad.

3. Respecto a posibles terceros interesados, debe tenerse presente que en los autos de instancia consta la personación (con posterioridad al dictado de la sentencia) de D. Jose Pedro y once personas más, quienes prepararon recurso de casación contra aquélla. Ese recurso de casación fue, sin embargo, declarado desierto por auto de este Tribunal Supremo de 5 de Abril de 2000.

(Sobre incidencias de esta naturaleza, véase la sentencia del Tribunal Constitucional 18/2002, de 28 de Enero, B.O.E. de 2 de Marzo de 2002, de la que se deduce que existen casos en que el Tribunal de Justicia no tiene obligación de emplazar en el pleito a terceros interesados cuya existencia no conocía).

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.