STS, 3 de Noviembre de 2006

En el recurso contencioso administrativo núm. 1899/97 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, Sección Segunda, se dictó sentencia con fecha 10 de enero de 2003, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que rechazando las causas de inadmisibilidad invocadas por las partes codemandadas, y, entrando en el fondo del asunto, debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora doña Ana María de Guzmán Fabra en nombre y representación de la Federación de Asociaciones de Vecinos la Fortaleza de Mogán, contra la desestimación presunta de la petición de recepción de urbanizaciones y prestación de servicios municipales obligatorios, así como contra el Acuerdo de la comisión municipal de gobierno de imposibilidad de certificación de acto presunto, y, en consecuencia, reconocemos el derecho de dicha Federación a que el Ayuntamiento de Mogán se haga cargo de los servicios públicos de su competencia, tales como abastecimiento de agua potable, alcantarillado, saneamiento y tratamiento de aguas residuales, recogida de residuos sólidos, alumbrado público, pavimentación y mantenimiento de las vías públicas y accesos a los núcleos de población en las urbanizaciones de La Cornisa/Las Lomas, Patalavaca, Los Caideros y Tauro, con cumplimiento de su obligación de realizar cuantas gestiones sean necesarias para la asunción de tales servicios, pasando por la recepción de las urbanizaciones citadas. Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la entidad mercantil Cornisa del Suroeste, S.L., se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 28 de mayo de 2004, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

La representación procesal de la Federación de Asociaciones de Vecinos La Fortaleza de Mogán formalizó, con fecha 3 de abril de 2006 escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación con costas. QUINTO.- Por providencia de 11 de octubre de 2006, se señaló para votación y fallo el 2 de noviembre de 2006, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala

La representación procesal de Cornisa del Suroeste interpone recurso de casación contra la sentencia dictada el 10 de enero de 2003 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, en el recurso contencioso administrativo 1899/1997 deducido por la representación procesal de la Federación de Asociación de Vecinos La Fortaleza de Mogán contra acuerdo de la Comisión Municipal de Gobierno del Ayuntamiento de Mogán de 11 de junio de 1997 comunicando la imposibilidad de emitir la certificación de acto presunto interesada el 29 de mayo de 1997 tras previa presentación el 24 de febrero anterior de un escrito peticionando que el Ayuntamiento se hiciese cargo con base en los arts. 25 y 26 de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases del Régimen Local, de los servicios públicos de su competencia en los núcleos de población de las urbanizaciones La Cornisa/Las Lomas, Patalavaca, Los Caideros y Tauro así como del mantenimiento de las instalaciones públicas que en ellas se encuentran.

Resuelve la sentencia reconocer el derecho de la antedicha Federación a que el Ayuntamiento de Mogán se haga cargo de los servicios públicos de su competencia, tales como abastecimiento de agua potable, alcantarillado, saneamiento y tratamiento de aguas residuales, recogida de residuos sólidos, alumbrado público, pavimentación y mantenimiento de las vías públicas y accesos a los núcleos de población en las urbanizaciones de La Cornisa/Las Lomas, Patalavaca, Los Caideros y Tauro, con cumplimiento de su obligación de realizar cuantas gestiones sean necesarias para la asunción de tales servicios, pasando por la recepción de las urbanizaciones citadas.

Parte para ello de sentar los antecedentes delimitadores del litigio en su fundamento de derecho PRIMERO que reputamos necesario reproducir.

"

1. La Junta Directiva de la Federación de Asociaciones de Vecinos La Fortaleza de Mogán, a través de la Secretaría, presentó escrito al Ayuntamiento de Mogán, que, literalmente, dice: ".... habiendo pasado un considerable número de años desde que los primeros habitantes-propietarios de las urbanizaciones residenciales de La Cornisa/Las Lomas, Patalavaca, Los Caideros y Tauro, comenzaron a residir en ellas, abonando por sus viviendas los correspondientes impuestos sobre Bienes Inmuebles y demás permisos y tasas a ese Ayuntamiento, sin que hasta la fecha este se haya hecho cargo de los servicios básicos competencia del Municipio garantizados y enumerados en los artículos 25 y 26 Ley 7/85, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, esta Federación tiene a bien exigir del Ayuntamiento de Mogán que, en virtud de los artículos invocados de la Ley 7/85, Reguladora de las Bases de Régimen Local, se haga cargo sin más demora de los servicios públicos de su competencia y en especial del abastecimiento de agua potable, alcantarillado, saneamiento y tratamiento de aguas residuales, recogida de residuos sólidos, alumbrado público, pavimentación de las vías públicas y acceso a los núcleos de población en las arriba referenciadas urbanizaciones, así como el mantenimiento de las instalaciones públicas que en ellas se encuentran".

2. Ante la falta de respuesta de la Administración se solicitó la certificación de acto presunto, si bien por Acuerdo de la Comisión municipal de gobierno de 11 de junio de 1997, se acordó no emitir la certificación solicitada en base a que "... alguno de los procedimientos necesarios para asumir dichos servicios no han sido siquiera iniciados (el único iniciado se refiere al poblado de servicios Zona 5ª, Comercial y de Vivienda, de la urbanización Cornisa del Sur), siendo así que se carece de los elementos necesarios para adoptar la debida resolución, no han sido elaborados los necesarios estudios económicos, técnicos y jurídicos que se consideran imprescindibles para poder recepcionar las zonas y servicios públicos de las referidas urbanizaciones privadas. El presente encuentra así su fundamento, como señala la STC de 23 de enero de 1985, que afronta las limitaciones al derecho de resolución expresa, desde la perspectiva de la inactividad procesal del juez o tribunal, para no llegar a situaciones maximalistas, que la propia realidad aconseja atemperar, cuando determinadas circunstancias justifiquen dilaciones no dependientes del órgano que ha de resolver. Posición que es trasladable al ámbito de la presente actividad administrativa, así también en términos similares se pronuncia la STC de 14 de febrero de 1991 (.....), conjugando todos estos elementos queda suficientemente

motivada la imposibilidad de resolución expresa". (sic).

Ya en el SEGUNDO recoge que la Federación actora afirma que la Corporación se niega a prestar los servicios básicos de su competencia en las urbanizaciones que tienen una antigüedad de 15 a 30 años pese a que los vecinos abonan todo tipo de tasas así como el Impuesto sobre Bienes Inmuebles. Invoca la parte actora la doctrina sobre la recepción de hecho de las obras, de conformidad con el art. 41.2 del Reglamento de Gestión Urbanística, RGU.

Adiciona que el Ayuntamiento interesa la inadmisión del recurso por falta de justificación de la capacidad procesal de la Federación de Asociación de Vecinos. En cuanto al fondo afirma que no ha recepcionado las obras por cuanto la mayoría de ellas no están acabadas por lo que, de conformidad con los arts. 83.3 y 84.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, LS 1976, vigentes tras la STC 61/1997, así como el art. 67 del RGU, por lo que la obligación de prestar los servicios solo se produce cuando hayan sido cedidas las obras. Informa que en la urbanización Tauro se ha constituido una entidad de conservación entre los vecinos así como que, en cualquier caso, no han sido elaborados los informes para poder recepcionarlas.

En similares términos se pronuncia la entidad codemandada, si bien con referencia a la Urbanización La Cornisa, de la que es promotora del Plan Parcial Cornisa del Sur, que, afirma, no ha concluído.

En el TERCERO reputa acreditada la capacidad procesal y legitimación de la recurrente por lo que rechaza la inadmisión del recurso.

Y en el CUARTO entra en el fondo tomando en cuenta el régimen del servicio público, art. 26.1.a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Ases de Régimen Local, LBRL en relación con el art. 18.1

. del mismo cuerpo legal respecto a las competencias obligatorias que debe prestar todo municipio y en la posibilidad de exigir su cumplimiento ante los Tribunales. Acude también al punto de vista urbanístico, art. 67 del Reglamento de Gestión Urbanística, respecto a la recepción de urbanizaciones privadas.

Declara en el QUINTO que ni el Ayuntamiento puede negarse a una recepción de las obras ni puede quedar en situación de absoluta pasividad, conforme a los arts. 2 y 3 de la LS de 1976 . En el caso "la propia actuación de la Administración revela que viene realizando actos, cuyos destinatarios son los titulares de propiedades en las distintas urbanizaciones, que dan a entender la recepción tácita de las mismas, en cuanto quedó acreditado en período probatorio que el Ayuntamiento viene girando el Impuesto de Bienes Inmuebles (y antes la Contribución Territorial), otorgando licencia de edificación y de primera ocupación, cobrando el Impuesto de Actividades Económicas, es decir, un conjunto de actos que revelan esa recepción tácita, o, cuando menos (si esto no fuera así), una actitud diametralmente contraria al cumplimiento de sus obligaciones urbanísticas de control y fiscalización del estado e las urbanizaciones."

Acude a la STS de 1 de febrero de 1999 para proclamar la recepción tácita en unión del contenido de la denegación de la certificación de acto presunto por la Corporación. Declara que debe aceptarse la demanda dada la simplicidad en que se mueve al pretender se declare la disconformidad a derecho de la denegación tácita del Ayuntamiento a la solicitud actora así como que se reconozca la obligación de la administración a realizar cuantas gestiones sean necesarias para la asunción de los servicios públicos pasando por la recepción de las urbanizaciones. Afirma, por tanto, que no se pretende la prestación de los servicios sin la previa recepción de las urbanizaciones respecto de la que se interesa la realización de las gestiones necesarias para hacerla efectiva.

Niega quede acreditado la constitución de una Entidad de Conservación en la urbanización Tauro.

Y por último, en cuento a la referencia a la solicitud de dispensa de la obligación de prestación de los servicios públicos (a la que también se refiere el Ayuntamiento con apoyo en el artículo 26.2 de la LBRL ), en realidad constituye un remedio frente a un eventual incumplimiento si bien exige el acto expreso de dispensa, esto es, la exteriorización de la voluntad del órgano competente autonómico, cuando por sus características peculiares resulte de imposible o muy difícil cumplimiento el establecimiento y prestación de dichos servicios por parte del Ayuntamiento, lo cual es una cuestión ajena a la que aquí se discute y que pertenece al ámbito de las relaciones interadministrativas Ayuntamiento-Comunidad Autónoma.

Finalmente en el SEXTO afirma que "es conforme a derecho acudir a los Tribunales del orden contencioso-administrativo para postular la recepción de las urbanizaciones, así como el establecimiento de los servicios municipales obligatorias y su prestación efectiva, con independencia de la vía que vaya a ser elegida para ello, de gestión directa o indirecta, y como quiera que esto es lo que se solicitó ante la Administración y ante este Tribunal, lo procedente es la estimación del recurso, si bien sin hacer pronunciamiento sobre sus costas al no apreciarse temeridad o mala fe procesal en la Administración demandada (art. 131.1 LJC A)".

La entidad mercantil "Cornisa del Suroeste SL" deduce recurso de casación invocando un único motivo que se formula al amparo del art. 88.1.d) LJCA . Sin embargo lo subdivide en varios apartados.

Un A) por infracción de los arts. 46, 67, 179 y 182 del RD 3288/1978, de 25 de agosto, RGU. Afirma que la recurrente es la promotora de la "Urbanización Cornisa del Suroeste" a desarrollar por Plan Parcial que no ha sido concluido en su totalidad por lo que es la obligada a prestar los servicios conforme a tales preceptos y a los contenidos en la Ley 9/1999, de Ordenación del Territorio de Canarias, art. 151, y en el Decreto Legislativo 1/2000, de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales.

Un B) por infracción de los arts. 83.3 y 84.3 del TRSLS 1976, en cuanto que la recurrente es la promotora del Plan Parcial cuyos servicios públicos ha venido desarrollando.

Un C) en infracción del art. 26 de la LBRL que, en relación con los arts. 104 y 114 del RSCL, excluye de los servicios de la competencia de la entidad local aquellos de urbanizaciones privadas que tienen planes de urbanización independientes. Aduce que la obra no ha sido recepcionada por su materialización por etapas. Añade que tampoco ha tomado en cuenta las Ordenanzas urbanísticas del Plan Parcial.

La parte recurrida se opone al recurso de casación aduciendo el art. 100.1 LJCA respecto al recurso de casación en interés de la ley negando, por ello, legitimación a la sociedad recurrente al tratarse de un sujeto privado.

En cuanto al fondo rechaza las infracciones esgrimidas. Se apoya en la declaración de la Sala de instancia acerca de la recepción tácita reiteradamente admitida por este Tribunal en sus sentencias de 26 de abril de 1985 y 3 de mayo de 1985 . E insiste en que el recurso debe ser rechazado por ser correcta la doctrina legal contenida en la sentencia.

En la sentencia de 27 de marzo de 2006, recurso de casación en interés de la ley 2/2005, con cita de otras anteriores, recordábamos que este Tribunal ha declarado que el recurso extraordinario de casación en interés de la Ley, antes conforme al art. 102 LJCA 1956, actualmente de acuerdo con el art. 100 LJCA 1998, está dirigido exclusivamente a fijar doctrina legal o jurisprudencia cuando quien está legitimado para su interposición estime gravemente dañosa para el interés general y errónea la resolución dictada. Mas conviene despejar lo primero que si bien es cierta la argumentación de la parte recurrida acerca de que los sujetos privados carecen de legitimación para interponer un recurso de casación en interés de la ley, tal razonamiento carece de relevancia en el presente recurso de casación pues no estamos ante un recurso de casación para la unificación de doctrina regulado en el art. 100 y siguientes de la LJCA 1998, sino frente a un recurso de casación ordinario cuyas exigencias vienen determinadas por los arts. 86 y siguientes de la citada ley jurisdiccional.

El recurso de casación tal cual aparece regulado en la vigente LJCA 1998, artículo 86 y siguientes, sigue la línea formalista y restrictiva que lo ha caracterizado tradicionalmente tras su ya lejana implantación en la jurisdicción civil ( desde la decimonónica Ley de Enjuiciamiento de Civil aprobada por Real Decreto de 3 de febrero de 1881 hasta la última Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero ) así como en la jurisdicción penal (Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882) hasta su introducción en el orden contencioso-administrativo (Ley 10/1992, de 30 de abril, sobre Medidas Urgentes de Reforma Procesal) que, en línea con la importante reforma acontecida con la casación civil, no incorporó como motivo de casación el error de hecho en la apreciación de la prueba.

Su función queda claramente plasmada en la Sentencia 37/1995, de 7 de febrero del Tribunal Constitucional al afirmar que "aparece en el siglo pasado la casación civil y penal, cuya sede se situó en el Tribunal Supremo, generalizándose para los demás órdenes jurisdiccionales una vez promulgada la Constitución, con la función de preservar la pureza de la ley para conseguir la igualdad y la seguridad jurídica en su aplicación, donde tiene su origen la doctrina legal con valor complementario del ordenamiento jurídico (art. 1.6. Código Civil )." Pronunciamiento éste último que, a partir de que el Tribunal Supremo es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías jurisdiccionales (art. 123 CE ) debe ser completado con el hecho de que los Tribunales Superiores de Justicia culminaran en cada Comunidad Autónoma (art. 152.1,2 y art. 70 LOPJ ) la organización judicial lo que ha conducido a la introducción del recurso de casación autonómico (art. 99 LJCA ) fundado en infracción de normas de la Comunidad Autónoma de que se trate.

No obstante tales incorporaciones no ha perdido la razón de ser que, desde siempre, le atribuyó la doctrina. Es decir, por un lado la función de protección o salvaguarda de la norma legal mediante la sumisión de los jueces y tribunales al imperio de la ley, entendida como el ordenamiento jurídico en su conjunto. Ello comporta la inclusión bajo tal concepto no sólo de la ley en sentido estricto sino también de las disposiciones generales de rango inferior a la ley. Y, por otro, una función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho a fin de lograr la unidad del ordenamiento jurídico. Por lo tanto, si las normas y preceptos son estatales y relevantes para el fallo el recurso de casación se residencia ante el Tribunal Supremo mientras lo hará ante el Tribunal Superior de Justicia de la correspondiente Comunidad Autónoma cuando la norma aplicada hubiere sido dictada -Ley o Reglamento- por órganos autonómicos.

Por todo ello en la sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 2005, recurso de casación 2915/2002 citábamos la constante doctrina acerca de que el recurso de casación no es ni un recurso de apelación ni una segunda instancia que permita reabrir todo el debate procesal. Su objeto es la protección de la norma y de la jurisprudencia por lo que el Tribunal de Casación solo puede examinar las infracciones que se aduzcan de la norma o de la jurisprudencia, sobre la base de alguno de los motivos de casación expresamente previstos, de forma que si no se alegan alguno de aquellos, no hay propiamente base alguna para el recurso de casación.

No cabe, pues, introducir cuestiones nuevas (STS 9 de marzo de 2005, recurso de casación 3841/2001, de 6 de julio de 2005, recurso de casación 7316/2003, 23 de noviembre de 2005, recurso de casación 5169/03,12 de junio de 2006 recurso 6774/2000) ni limitarse a reproducir los argumentos esgrimidos en instancia por cuanto lo que debe combatirse son los razonamientos de la sentencia objeto de recurso de casación.

Justamente la sociedad recurrente no combate los razonamientos de la sentencia para reconocer el derecho a que los servicios públicos sean prestados por el Ayuntamiento, que se ha aquietado con la sentencia no impugnándola en sede casacional, tras sentar la obligación de que proceda a recepcionar las urbanizaciones.

No explicita en su condición de promotora del Plan Parcial "Urbanización Cornisa del Suroeste" aprobado definitivamente el 1 de abril de 1965, según afirma en su escrito de recurso, en qué aspectos la sentencia de instancia ha conculcado los preceptos mencionados. No basta con citarlos. Tampoco es factible la invocación de argumentos no utilizados en instancia, como la referencia a las Ordenanzas del Plan.

Significa, pues, que al no combatir adecuadamente los argumentos de la sentencia la misma se confirma. Sin perjuicio de lo cual procede añadir que la Sala de instancia recoge adecuadamente el criterio de esta Sala respecto a la recepción tácita de obras de urbanización en desarrollo de planes urbanísticos, expresado en la STS de 1 de febrero de 1999, recurso de apelación 8708/1992.

Por otro lado, esta Sala con una posición mayoritaria como expresa la Sentencia de 18 de enero de 2006, dictada en el recurso de casación 6755/2002, reconoce el derecho a causar bajar en una Entidad Urbanística de Conservación respecto de una promoción en que el Plan Parcial fue aprobado en 1967. No considera la Sala de instancia acreditada la constitución de la entidad urbanística ni tampoco que las obras de mantenimiento corresponda a los propietarios. Aquí, al igual que en la sentencia últimamente citada, hallamos una urbanización que fue desarrollada bajo la vigencia de la Ley del Suelo de 12 de mayo de 1956, cuyo art. 41, luego reproducido en el art. 53 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, establecía que las urbanizaciones de iniciativa particular habrá de consignar el modo de ejecución de las obras de urbanización y previsión sobre la futura conservación de las mismas. Precepto legal aquel luego desarrollado por los arts. 46 b) 3º y 64 c) del Reglamento de Planeamiento estableciendo como determinación preceptiva de los Planes Parciales de iniciativa privada "el período de tiempo" al que se extenderá la obligación de conservación en los supuestos en que la misma se haya impuesto a los promotores o futuros propietarios de las parcelas.

Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la entidad recurrida, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,