STS, 12 de Junio de 2006

En el recurso contencioso administrativo núm. 6774/00 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de El País Vasco, Sección 2ª , se dictó sentencia con fecha 14 de junio de 2000 cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Imaz Nuere, en nombre y representación de Aurelio, don Luis Miguel y doña Marí Luz contra la resolución 10 de febrero de 1997 del Director de Trabajo y Seguridad Social del Gobierno Vasco que no admite a trámite el recurso interpuesto contra la resolución del Delegado Territorial en Vizcaya de 3 de octubre de 1995 (sic) sobre expediente de regulación de empleo; debemos declarar y declaramos la conformidad a derecho de la resolución recurrida, confirmándola. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas del presente recurso."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de don Aurelio, don Luis Miguel y doña Marí Luz, se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 14 de junio de 2005, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

La representación procesal del Gobierno Vasco formalizó con fecha 31 de marzo de 2006 formalizó escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.

La representación procesal de la entidad mercantil Andía Lacteos, S.L. formalizó con fecha 3 de abril de 2006 escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste con costas.

Por providencia de 3 de mayo de 2006, se señaló para votación y fallo el 7 de junio de 2006, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala

La representación procesal de don Aurelio, don Luis Miguel y doña Marí Luz interpone recurso de casación contra la sentencia desestimatoria dictada el 14 de junio de 2000 en el recurso contencioso administrativo núm. 6774/00 deducido por aquellos contra la resolución 10 de febrero de 1997 del Director de Trabajo y Seguridad Social del Gobierno Vasco que no admite a trámite el recurso interpuesto contra la resolución del Delegado Territorial en Vizcaya de 3 de octubre de 1995 (sic) sobre expediente de regulación de empleo.

Identifica la sentencia en su PRIMER fundamento el acto administrativo para en el SEGUNDO reconocer a los actores la legitimación necesaria para la interposición del recurso contencioso administrativo al tratarse de trabajadores afectados por el expediente de regulación de empleo objeto de impugnación.

En el TERCERO afirma que el ámbito de enjuiciamiento de la Sala, conforme al art. 51 del E.T . se ciñe a verificar si ha existido fraude, dolo o abuso de confianza. Reseña que "en la demanda se alude a que, tal como ser recoge en el informe de la Inspección de Trabajo obrante en el expediente administrativo, la compra a "La Lactaria Española S.A." de sus instalaciones de Logroño, Renedo y Bilbao fue necesaria para impedir la introducción de una empresa o grupo de empresas en el ámbito natural de Iparlat, lo que podría amenazar su supervivencia.

Los recurrentes sostiene que se da el hecho cierto de que La Lactaria Española S.A. era viable hasta el punto de ser una competencia problemática para Iparlat.

La Sala considera que ello es una decisión empresarial que puede resultar inicialmente chocante, pues se trataría de comprar y cerrar una factoría que le está haciendo la competencia pero de ahí no se desprende que en el acuerdo empresa-representantes de los trabajadores haya concurrido dolo, fraude o abuso de derecho ya que, analizando el sector lácteo en su conjunto aparece como lógica tal decisión con el fin de salvaguardar los intereses del grupo empresarial, lo que puede considerarse como una finalidad lícita a los efectos de acudir a un expediente de regulación de empleo".

Finalmente en el CUARTO analiza que el dato de que las firmas del acuerdo fueran recogidas los días 26, 27 y 30 de septiembre presentándose con fecha posdatada y en unidad de acto, en concreto, el 19 de septiembre sin que ello implique dolo, fraude o abuso de derecho.

1.1 Un primer motivo de recurso de articula al amparo del art. 88.1.c) LJCA imputando a la sentencia quebrantamiento de forma, art. 24 CE en relación art. 2.1.b) LJCA 1998 al no haber sido citada a juicio ni el Comité de Empresa de Andía Lácteos, SL, ni tampoco cada uno de los 137 trabajadores afectados. Pretende, por ello, que conforme al art. 95.2. c) LJCA 1998 en relación con el art. 88.1.c ) se repongan las actuaciones al trámite de contestación a la demanda.

1.2. La mercantil Andía Lácteos SL rechaza el primer motivo pues aduce que no solo fue emplazada la citada empresa sino también su Comité de Empresa. Cuestión distinta es que no compareciera este último. Rebate debieran ser emplazados todos los trabajadores ya que tal representación incumbía al Comité de Empresa.

1.3. Asimismo el Gobierno Vasco rebate el motivo esgrimiendo que fueron emplazados no solo el Comité de Empresa sino también los Sindicatos CCOO y LAB, pertenecientes al citado Comité, además de la empresa y del recurrente. Defiende la improcedencia de emplazar a los trabajadores conforme al art. 3 del Real Decreto 43/1996, de 19 de enero .

2.1. Un segundo motivo de recurso se deduce al amparo del art. 88.1.d) LJCA 1998 por infracción del art. 51.5 E.T . en relación arts. 72 y 1265 del C. Civil al suponer una coacción insuperable para la mayoría de los trabajadores afectados.

Sostiene que en el expediente administrativo consta que por contrato de fecha 29 de diciembre de 1995 suscrito por la Lactaria Española. S.A., Iparlat, S.A., Andía Lácteos S.L. y Tabacalera, S.A., la primera procedió a vender por importe teórico de 1.811.357 ptas., participaciones de Andía Lácteos, S.L., aunque en la realidad el importe real fue de 1.400.000 ptas., es decir 411.357.000 ptas. menos con la única intención de cerrar las plantas de Bilbao, Logroño y Renedo y sin perjuicio de que ya había sido considerado y asumido el efecto del posible exceso de plantilla y con una mayor maniobra fraudulenta ya que con la misma fecha se comunicó al Comité de Empresa la firma del referido contrato que garantizaba el mantenimiento del personal en las mismas condiciones laborales, siendo un absoluto fraude pues el mismo día se firma la compra con más de 400 millones de pesetas menos de desembolso por el cierre de las Plantas.

Adiciona que en el expediente administrativo figura que con fecha 13 de noviembre de 1.995 se suscribieron con el M.A.P.A. préstamos por importe de 1.400 millones de pesetas destinados a adquirir los activos de L.E.S.A. y otros 1.000 millones de pesetas restantes para realizar operaciones de mejora y viabilidad de las Plantas adquiridas. Maniobra evidentemente fraudulenta ya que el destino final era cerrar las Plantas con el correspondiente expediente de regulación de empleo (en el presente supuesto caso E.R.E. 160/96).

Entiende que en su caso se produce fraude y abuso de derecho en el aprovechamiento de los beneficios del Instituto de Empleo a través de la autorización del ERE previa a la decisión empresarial de comprar para posteriormente cerrar la planta que le está haciendo la competencia.

Concluye que lo acontecido debería haber sido puesto en conocimiento de la jurisdicción laboral competente para anular el acuerdo así alcanzado.

2.2. Andía Lácteos no admite la existencia del dolo pretendido por el Sr. Luis Miguel, miembro del Comité de Empresa que no suscribió el acuerdo. Sostiene que hubo informe favorable de la Inspección de Trabajo y, por tanto, fue aprobado por el Departamento de Trabajo del Gobierno Vasco.

2.3. Sostiene el Gobierno Vasco que la sentencia rechaza adecuadamente la existencia de dolo sin que por el recurrente se acredita hubiera incurrido en arbitrariedad.

3.1. Finalmente conforme al art. 88.1.d) LJCA defiende se ha producido la conculcación del art. 14 CE en relación art. 17 ET al suponer una discriminación por razón de edad que los trabajadores que durante el año 1996 cumplan o hallan cumplido 53 años, cumpliendo los requisitos legales para poder jubilarse a los 60 o 65 años, no puedan optar voluntariamente por su recolocación salvo por criterio unilateral de la parte empresarial dejándolo enteramente a su arbitrio.

3.2. También aquí Andía Lácteos se opone al motivo al rechazar la existencia de discriminación por cuanto lo normal en un expediente de regulación de empleo es que la plantilla de mayor edad abandone la empresa con unos derechos que garanticen su jubilación en beneficio de la plantilla de menor edad.

3.3. Finalmente el Gobierno Vasco niega la imputada discriminación por cuanto no puede establecerse elemento válido de comparación entre el sistema de prejubilaciones, incapacidades y el de recolocaciones que afectan a distintos colectivos ante la totalidad de la rescisión de las relaciones laborales de Andía Lácteos, S.L.

El emplazamiento de las partes interesadas constituye una exigencia para la adecuada constitución de la relación procesal.

Y, en el supuesto de los procedimientos de regulación de empleo, hemos de acudir al contenido del art. 3 del Real Decreto 43/1996, de 19 de enero , que establece que "A efectos de este Reglamento y de acuerdo con el art. 51.4 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , ostentarán, en todo caso, la condición de parte interesada, la empresa y los trabajadores a través de sus respectivos representantes legales".

No era preciso, por tanto, el emplazamiento de los 137 trabajadores afectados por la medida de regulación de empleo, al prever específicamente aquella Reglamentación que la condición de parte interesada era satisfecha a través de su representación legal, es decir el Comité de Empresa cuando lo hubiere.

Avanzando más, se observa que la empresa aduce que fue emplazado el Comité de Empresa, como tal, por lo que el hecho de que no se personara en las actuaciones no constituye causa de nulidad, pues lo relevante es que se practicara aquella citación.

En efecto, el examen del expediente, muestra que el emplazamiento de Andía Lácteos, de su Comité de Empresa, de los Sindicatos LAB y CCOO se llevó a cabo en la sede social de la empresa recogiendo todas las notificaciones la Sra. Andrea. Emplazamiento cuya existencia se hizo saber a la parte actora mediante diligencia de ordenación de 6 de noviembre de 1998 tras su alegato en el escrito de demanda sin que ni en tal momento procesal ni en conclusiones hiciera alegación alguna acerca de una eventual irregularidad. Cabe entender, pues, que el emplazamiento se produjo formalmente sin que, en este momento, existan elementos que evidencien que, materialmente, no tuvo lugar.

Decae el primer motivo.

En nuestra reciente sentencia de 17 de octubre de 2005, recurso de casación 3175/2003 , destacábamos la escasa actividad desplegada alrededor del art. 51.5 ET/1995 cuando se cuestionaba la existencia de dolo o fraude en la obtención del acuerdo en un expediente de regulación de empleo homologado por la Administración.

Decíamos que constituye doctrina de esta Sala expresada en las sentencias de 22 de septiembre de 1999 y 15 de noviembre de 2000 , que no desborda el ámbito revisor de la jurisdicción contencioso administrativa ordenar "la retroacción de las actuaciones administrativas al momento de dictar resolución para que la Autoridad administrativa someta la cuestión al Juzgado de lo Social por medio de la correspondiente demanda de oficio, al haberse apreciado prejudicialmente que existen indicios de dolo, coacción o abuso de derecho en el acuerdo entre la empresa y el comité de empresa, a fin de dar cumplimiento a lo establecido en el art. 51.5 del Estatuto de los Trabajadores ".

Pronunciamiento que se efectúa, obviamente, tras sentar que el pronunciamiento sobre el fondo le corresponde a la jurisdicción social en los términos del art. 149 de la Ley de Procedimiento Laboral de 1990 (actualmente RD Legislativo 2/1995 ). Decisión de remisión a la autoridad gubernativa para que a su vez dé traslado a la autoridad judicial, en aquel caso Magistratura de Trabajo, en el marco de la Ley de Procedimiento Laboral de 1980, que ya había sido declarado en la sentencia de 14 de marzo de 1986 tras sentar las facultades revisoras de este orden jurisdiccional para restablecer la situación anómala creada tras la oportuna valoración de las pruebas aportadas.

Resaltábamos que la sentencia de 26 de febrero de 2002 declaró inadmisible el recurso de casación 28/1997 por falta del necesario juicio de relevancia en el escrito de preparación del recurso de casación , pero sin embargo analiza la norma en cuestión. Una cosa es que la autoridad laboral no esté obligada, a petición de parte, a hacer la comunicación a la jurisdicción social y otra bien distinta que este orden jurisdiccional no pueda controlar si la Administración ha actuado conforme a la legalidad, actuación esta última que debe desarrollar la Sala de instancia tras valorar los elementos probatorios y los indicios de la conducta denunciada. Declara la precitada sentencia que de la previsión del art. 51, ET/ 1980 " no cabe inferir, como el recurrente pretende que existan dos procedimientos y con efectos distintos, uno, cuando la comunicación se hace de oficio y otro, cuando lo es a instancia de parte, pues si la norma dice, si la autoridad apreciara, de oficio o a instancia de parte, es claro, que se trata de un solo y único procedimiento, pues la autoridad es la que ha de apreciar la existencia de dolo, coacción....etc, y ello, bien de oficio o a instancia de parte, pudiendo incluso a tenor del precepto, no hacer la comunicación al no apreciar la existencia de dolo, coacción...a pesar de que cualquiera lo denuncie ".

Es, por tanto, indiscutible que el orden jurisdiccional social, con plenitud de conocimiento y la prueba que allí se practique, resolverá lo pertinente respecto a la existencia o no de alguno de los vicios enumerados en el art. 51.5. ET /1995 mediante el procedimiento de oficio que, aunque de escasa utilización, establece el art. 146 b) LPL/1995 . Asimismo es incontrovertible, en la actual delimitación competencial, que este orden jurisdiccional contencioso administrativo tiene absoluta competencia para controlar si una petición formulada a la administración que finaliza mediante el oportuno acto administrativo denegatorio implícito ha respetado la norma establecida valorando para ello los elementos aportados. Es decir que la impugnación de la actuación administrativa corresponde al orden jurisdiccional contencioso administrativo mientras la declaración de la existencia o inexistencia del vicio que afecta al acuerdo incumbe al orden jurisdiccional social.

Sentado lo anterior se observa que la Sala de instancia niega la existencia de indicios de dolo o fraude en la recogida de firmas postdatadas tras haber manifestado que no apreciaba dolo, fraude o abuso de derecho en la adopción de dicho acuerdo para proceder conforme a lo establecido en el art. 51 E.T .

Se trata de una valoración contundente de los indicios existentes en la que no puede entrar esta Sala al no atacarse tal afirmación como error patente o conclusión irracional respecto a la consecución de la suscripción del Pacto por los representantes de los trabajadores mediante coacción o abuso de derecho.

Ciertamente la Sala de instancia destaca que hubo una decisión empresarial chocante, tal cual hemos reflejado en el primer fundamento. También puede resultar sorprendente a este Tribunal esa actuación denunciada por la parte recurrente respecto al conjunto de actividades previas al acto objeto de impugnación, como la obtención de un préstamo del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación para adquirir una empresa que, casi inmediatamente, se procede a cerrar, materializándose enseguida un expediente de regulación de empleo. Sin embargo tal aspecto económico aunque aparenta los indicios de abuso de derecho denunciados por la recurrente no es la materia respecto de la que el art. 51.5 ET pretende el control por la jurisdicción social máxime cuando no se argumenta la existencia de informe alguno de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en tal sentido. Podrá haber habido una actuación dolosa en el conjunto de la actuación empresarial mas la Sala de instancia no ha detectado indicios de tal vicio o de los otros comprendidos en el art. 5.1.5 ET/1995 en la consecución del acuerdo entre la Empresa y su Comité ni tampoco se vislumbran tras la argumentación de la recurrente para proceder de otra manera.

Se desecha el motivo.

También debemos rechazar el motivo tercero pues se invoca la infracción del principio de igualdad por la sentencia cuando dicho artículo ni se ha aplicado por la Sala de instancia ni menos aún invocado por el recurrente. La argumentación, por otro lado, no se dirige en relidad contra la sentencia que para nada examina tal aspecto sino frente al acto administrativo. Constituye, por tanto, una cuestión nueva que veda su examen en sede casacional.

Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 2.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la entidad recurrida a satisfacer por mitad a cada una de las partes recurrentes, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente, pues si bien consta a este Tribunal que la parte actora goza del beneficio de justicia gratuita debe estarse a la doctrina de esta Sala expresada en sus sentencias de 16 de junio de 2003, casación 3250/1998 y de 22 de octubre de 2004, casación 1098/1999, y entre otros autos el de 6 de abril de 2006, recurso 6207/2004 , respecto a que aquel beneficio no obsta a la práctica de la tasación de costas para el caso de que el beneficiado por la justicia gratuita llegase a mejor fortuna.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,