SAP Las Palmas 77/2019, 25 de Marzo de 2019
| Ponente | CARLOS VIELBA ESCOBAR |
| ECLI | ES:APGC:2019:1419 |
| Número de Recurso | 358/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 77/2019 |
| Fecha de Resolución | 25 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 6ª |
? SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 64
Fax: 928 42 97 78
Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000358/2018
NIG: 3501741220150004349
Resolución:Sentencia 000077/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000303/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Puerto del Rosario
Perito: Manuel
Perito: Ana María
Perito: Blanca
Perito: Mauricio
Denunciante: Agueda
Denunciante: Fiscalia Provincial De Las Palmas
Apelante: Nazario ; Abogado: Luis Val Rodriguez; Procurador: Teresa Mora Camacho
Testigo-perito: Octavio
SENTENCIA
Illmos/a Sres/a
D Emilio Moya Valdés (Presidente)
D Carlos Vielba Escobar (Ponente)
Dña Oscarina Naranjo García
En Las Palmas de Gran Canaria a veinticinco de marzo de dos mil diecinueve
Vista en Juicio Oral y Público el Rollo 358/18 ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº2 de Arrecife con sede en Puerto del Rosario (Procedimiento Abreviado 303/16) seguido por delito contra la ordenación del territorio frente a Nazario representado por la procuradora Sra Mora Camacho y asistido por el abogado Sr Val Rodríguez, habiendo intervenido el Ministerio fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el condenado, siendo ponente D Carlos Vielba Escobar quién expresa el parecer de la Sala.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 30 de noviembre de 2017
Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado del mismo por diez días a las demás partes personadas con el resultado que obra en autos.
Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de sentencia.
HECHOS PROBADOS
Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.
En línea con lo que acertadamente expone la Illma Magistrada de instancia respecto del delito de prevaricación urbanística, las características del mismo no difieren (más allá del ámbito en que recae) de las predicas respecto al artículo 404 y que recuerdan (entre otras muchas) La Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2018, o de 15 de diciembre de 2016
"Esta Sala ha descrito que el delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal precisa no sólo que el sujeto activo tenga la consideración de autoridad o de funcionario público, sino que:
1) La decisión se adopte en asunto que le esté encomendado en consideración a su cargo -único supuesto en el que pueden dictarse resoluciones o decisiones de orden administrativo-,
2) Que la resolución sea arbitraria, en el sentido de contradictoria con el derecho, lo que puede manifestarse no sólo por la omisión de trámites esenciales del procedimiento, sino también por la falta de competencia para resolver o decidir entre las opciones que se ofrecen respecto sobre una cuestión concreta o también por el propio contenido sustancial de la resolución, esto es, que la decisión no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable y
3) Que se dicte a sabiendas de esa injusticia o, lo que es lo mismo, que se haya dictado con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con conocimiento de actuar contra los parámetros decisionales establecidos en el ordenamiento jurídico para resolver tal cuestión ( SSTS 443/08, de 1-7 o 1021/13, de 26-11, entre muchas otras).
Recordando la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2018 que estos tipos no admiten su comisión imprudente
Respecto de la urbanística Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2018
"A pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación. En este sentido, conviene tener presente que en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en la actualidad este referencia será al artículo 41 de la Ley 39/2015 ), se contienen como actos nulos de pleno derecho, entre otros, los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; los dictados por órgano manifiestamente incompetente; los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta, lo que revela que, para el legislador, y así queda plasmado en la Ley, es posible un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano
manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente del procedimiento, sin que sea constitutivo de delito ( STS núm. 766/1999, de 18 de mayo ).
En la urbanística, el contenido de la conducta consiste en "informar o resolver favorablemente a sabiendas de su injusticia". En ambos casos el contenido de la acción es similar pues la arbitrariedad es una forma de injusticia, de ahí que puede ser aplicada a la prevaricación especial de jurisprudencia sobre la genérica ( STS 363/2006, de 28 de marzo ). Bien entendido que el bien jurídico protegido en esta modalidad delictiva está matizado y cumplimentado por el adecuado funcionamiento de la Administración Pública que, en su actuación, debe velar siempre de forma objetiva por los intereses generales ( art. 103.1 CE ). Como indica nuestra sentencia 363/2006, de 28 de marzo "...el bien jurídico protegido en el delito de urbanismo...es la utilización racional del suelo como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general. Se trata de un bien jurídico comunitario, de los denominados "intereses difusos" pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica en mayor o menor medida a toda una colectividad, bien jurídico que en el supuesto de esta prevaricación especial, se complementa con el recto y normal funcionamiento de las administraciones públicas que constituye un presupuesto básico de una sociedad democrática".
En definitiva, dado que así lo exige la penalidad cualificada del art 320 frente a la menos grave del art. 404, que solo impone la inhabilitación especial - para la realización del injusto no solo es necesario que la conducta menoscabe el correcto funcionamiento de la Administración Pública, sino que además el desvalor del comportamiento debe afectar o poner en peligro el interés consistente en la explotación racional del suelo orientada a la satisfacción del interés general: como indica la STS 1127/2009, de 27 de noviembre, " la prevaricación especial por urbanística que sanciona el art. 320 CP exige una injusticia en la conducta consistente en la puesta en peligro de la ordenación del territorio".
Parece evidente que hemos de partir de la comparación entre la licencia inicial, la número NUM000 concedida para le ejecución de 4 naves industriales en la parcela NUM001 del Plan Parcial " DIRECCION000 ", (Plan Parcial aprobado el 27 de octubre de 1994 y publicado en el BOC el 18 de febrero de 2005) con una superficie de entre 1725,74 y 2.523,87 metros cuadrados y las obras realmente ejecutadas y respecto de las que el apelante otorgó la licencia de primera ocupación objeto de debate, y es que finalmente se han ejecutado 16 naves con superficies que oscilan entre los 504 y 577 metros cuadrados.
Conforme el informe del Arquitecto Municipal, para el uso de Almacén Clase C se prevé una superficie mayor a 1.500 metros cuadrados. Del mismo modo el Informe Jurídico se emitió en sentido desfavorable al otorgamiento de la licencia al no ajustarse al proyecto las obras ejecutadas y no cumplir el propietario de ejecutar la urbanización, ni ocupar la misma hasta la toral terminación de la misma. En base a estos informes en un primer Decreto el 1.295/2011, se denegó la licencia interesada.
Interpuesto recurso por la entidad promotora (el sistema de ejecución del Plan Parcial referido es el privado), se emite nuevo Informe Técnico que corrobora (sin perjuicio de una posible compatibilidad de usos para las parcelas incluidas en el Plan) que los almacenes clase han de contar con una superficie superior a los 1.500 metros cuadrados. Emitiéndose igualmente nuevo Informe Jurídico que se remite, en cuanto a la superficie mínima al informe técnico y resaltando un dato al que el recurso no concede importancia alguna "la obra ejecutada se aparta del proyecto que sirvió de soporte a la licencia de obras en su día otorgada". Dictándose finalmente el Decreto 1727/11 en el que el apelante avocándose para el mismo la competencias delegadas en la Concejal de Área, estimaba parcialmente el recurso y concedía la licencia de primera ocupación interesada.
Concede el recurso especial relevancia a esta parcial estimación, señalando "de resultas y como primera cuestión de este motivo, la imputación de un delito de prevaricación no puede fundarse en el dictado de una resolución administrativa que concede algo que no podía conceder, sencillamente porque no se concede", y se refiere a la solicitud de recepción de las obras por parte del Ayuntamiento. De esta suerte no acierta a entender la Sala la insistencia del recurso en sostener...
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