STS 1695/2018, 29 de Noviembre de 2018

En el recurso n.º 375/2014, seguido en la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el 14 de diciembre de 2015 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Ildefonso, contra Resolución del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, y por su delegación, el Secretario General Técnico, de 29 de septiembre de 2014, sobre procedimiento especial de revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho, a que la demanda se contrae, que confirmamos como ajustada a derecho. Con imposición de costas a la parte demandante".

Don Ildefonso preparó recurso de casación contra la referida sentencia, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 22 de enero de 2016, ordenando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

Por escrito de 7 de febrero de 2016, la procuradora doña María José Polo García, en representación del recurrente, interpuso el recurso anunciado, que artículo en un único motivo.

Al amparo del artículo 88.1.d), alega infracción de los artículos 102 y 62.1 a) de la Ley de la Jurisdicción (1.º); 103.3 de la Constitución (2.º); indebida aplicación del artículo 106 de la Ley 30/1992 (3.º); vulneración de los derechos fundamentales del artículo 14 y artículo 23.2 de la Constitución (4.º); Infracción del principio de seguridad jurídica y de la jerarquía judicial, por aplicar una sentencia que ha sido revocada por el Tribunal Supremo (5.º); Infracción del artículo 15.4 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado, y el artículo 3.1 del Código Civil (6.º); infracción de la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en especial la sentencia de esta Sala de 7 de julio de 2014 (EDJ 2014/115877), que anula la de la Audiencia Nacional de 19 de diciembre de 2012 (7.º); infracción del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción (8.º); Indebida aplicación del artículo 61 de la Ley 30/1992 (9.º) e infracción de la jurisprudencia en cuanto a la no aplicación del artículo 106 de la Ley 30/1992 (10.º).

También alega que se deberá anular la sentencia de la Audiencia Nacional, por no ser ajustada a Derecho, ya que los fundamentos en los que se basa han sido desvirtuados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Y suplicó a la Sala que, previos los trámites preceptivos,

"dicte sentencia por la que, estimando los motivos del recurso, case y anule la sentencia recurrida y resuelva de conformidad con el recurso interpuesto acordando declarar que el recurrente superó el proceso selectivo, siendo incluido en la lista definitiva de aprobados, procediendo a su nombramiento como funcionario de carrera en la convocatoria efectuada por resolución de 10 de diciembre de 1997, con los efectos económicos y administrativos correspondientes a dicho nombramiento, todo ello con las demás consecuencias inherentes a dicho pronunciamiento".

Por otrosí digo, manifestó que no interesa la celebración de vista y pide que, tras los trámites de rigor, quede el procedimiento concluso para sentencia.

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a la Sección Séptima, conforme a las reglas de reparto de asuntos. Recibidas, por diligencia de ordenación de 11 de mayo de 2016 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formulara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el Abogado del Estado, en la representación y defensa que legalmente ostenta, se opuso al recurso por escrito de 17 de mayo de 2016 en el que pidió a la Sala que dicte sentencia por la que se desestime el presente recurso y se impongan las costas al recurrente.

Debido a la reestructuración de la Sala, como consecuencia de la entrada en vigor del nuevo régimen del recurso de casación y, en aplicación de las nuevas normas de reparto vigentes a partir del día 22 de julio de 2016, aprobadas por acuerdo de la Sala de Gobierno de 14 de junio anterior (BOE núm. 163, de 7 de julio de 2016), se remitieron las actuaciones a esta Sección Cuarta.

Mediante providencia de 27 de julio de 2018 se señaló para votación y fallo el día 13 de noviembre siguiente y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En la fecha acordada, 13 de noviembre de 2018, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 22 siguiente se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sección.

Los antecedentes relevantes.

Don Ildefonso participó en el proceso selectivo convocado por la resolución de la Secretaría de Estado para las Administraciones Públicas de 10 de diciembre de 1997. La convocatoria tenía por objeto el ingreso mediante concurso-oposición en la Escala Auxiliar de Organismos Autónomos a fin de iniciar el proceso de consolidación del empleo temporal en el ámbito de la Dirección General de la Policía.

El Sr. Ildefonso superó el primero de los dos ejercicios de la fase de oposición, pero no el segundo, consistente en responder a diez preguntas respecto de un supuesto práctico a elegir entre dos escogiendo una de las cuatro alternativas ofrecidas. Se calificaba con un máximo de 50 puntos siendo necesarios al menos 25 para superarlo en función del baremo establecido por el tribunal calificador. Para corregir este segundo ejercicio el tribunal calificador estableció una fórmula cuyo efecto fue el de atribuir a cada acierto una puntuación inversamente proporcional a su número de manera que, por ejemplo, una respuesta acertada suponía 12,50 puntos; dos 16,67 puntos; tres 20,83 puntos; cuatro 25 puntos; cinco 29,17 puntos; seis 33,33 puntos; siete 37,50 puntos; ocho 41,67 puntos; nueve 45,88 puntos; y diez 50 puntos.

Impugnada por otros aspirantes que no figuraron en ella la relación definitiva de quienes superaron las pruebas, publicada por la resolución de 29 de mayo de 1999 (Boletín Oficial del Estado de 9 de junio), la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional desestimó su recurso, pero la sentencia de la Sección Séptima de esta Sala de 4 de abril de 2007 (casación n.º 1185/2002) falló a su favor, anuló la de instancia y acogió sus pretensiones. Apreció, en efecto, que la fórmula en cuestión carece de explicación racional y que era discriminatoria por puntuar de manera diferente respuestas idénticas a la misma pregunta. En consecuencia, anuló la puntuación de los recurrentes y les reconoció el derecho a que se les calificara nuevamente su segundo ejercicio atribuyendo a cada acierto cinco puntos y, a ser incluidos en la lista de aprobados si procediera "como consecuencia de ser aplicado a todos los aspirantes que han superado el proceso selectivo el criterio de corrección del segundo ejercicio" indicado por la sentencia.

Años después, el 10 de febrero de 2010, otra aspirante que se encontraba en la misma situación que los que lograron la sentencia favorable del Tribunal Supremo solicitaron por el cauce de la revisión de oficio prevista en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e invocando la anterior sentencia del Tribunal Supremo, ser nombradas funcionarias. Solicitud que fue denegada y la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Nacional de 19 de diciembre de 2012 desestimó su recurso contencioso-administrativo n.º 598/2010. Explicó en sus fundamentos en lo que ahora interesa que las entonces actoras dejaron transcurrir los plazos y las resoluciones administrativas devinieron consentidas y firmes y que cuando, más de diez años después, reclamaron ya habían producido todos sus efectos. Indicó que las actoras ni siquiera hicieron uso de la extensión de efectos prevista en el artículo 110 de la Ley de la Jurisdicción, aunque no hubiera sido aplicable en razón de su apartado 5. Por último, explicó que, por razones de seguridad jurídica, la vía impugnatoria no puede permanecer abierta de manera indeterminada.

Ocurre que esta sentencia de la Audiencia Nacional fue anulada por la dictada por la Sección Séptima de esta Sala de 7 de julio de 2014, que estimó el recurso de casación n.º 2531/2013 y también el recurso contencioso-administrativo n.º 598/2010 y reconoció a la recurrente el derecho a ser nombrada funcionaria. En sus fundamentos señala que no puede hablarse de acto consentido y firme porque no hay plazo para ejercer la acción de nulidad y el límite del artículo 106 de la Ley 30/1992 ha de ser apreciado caso por caso, resultando que en el que examinaba, la recurrente se aquietó a la presunción de legalidad del acto administrativo y no pudo reaccionar mediante la solicitud de revisión de oficio hasta la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo.

Los términos del litigio y la sentencia de instancia.

Expuestos los antecedentes, veamos qué sucedió en el caso del Sr. Ildefonso.

Según resulta del expediente y de las actuaciones, conoció la sentencia de la Sección Séptima de 2007 por medio de una sentencia de la Sala de Madrid, la que lleva el n.º 5084/2013, que se refería a ella y presentó el 30 de diciembre de 2013 la solicitud de revisión de oficio de la resolución de 21 de mayo de 1999 que hizo pública la relación de quienes superaron el proceso selectivo y del acuerdo del tribunal calificador que estableció la fórmula de calificación del segundo ejercicio de la fase de oposición. Pidió que se efectuara una nueva puntuación según el criterio fijado por la sentencia de esta Sala de 4 de abril de 2007 (casación n.º 1185/2002) y que, en su caso, se le incluyera en esa relación.

La solicitud fue inadmitida por la resolución de 29 de septiembre de 2014, por entender la Administración que carecía manifiestamente de fundamento. Impugnada ante la Audiencia Nacional, la sentencia objeto del presente recurso de casación desestimó el recurso del Sr. Ildefonso. En sus fundamentos explica que no constaba en la solicitud ni se alegaba de forma expresa ninguno de los motivos de nulidad previstos en el artículo 61 (sic) de la Ley 30/1992 y que se centra la demanda en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2007, lo cual "obviamente, no constituye ninguna causa de nulidad de pleno derecho de las que se contienen en el artículo 62". Añade, siguiendo en esto, como en lo anterior, a la resolución administrativa, que la misma cuestión suscitada por el Sr. Ildefonso fue resuelta por la sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de diciembre de 2012 (recurso n.º 598/2010), de la que pasa a reproducir sus fundamentos que considera plenamente aplicables al recurso del Sr. Ildefonso.

Por eso, termina diciendo que, sin más razonamientos, debía ser confirmada la actuación administrativa cuestionada, resaltando que habían transcurrido más de quince años desde la convocatoria del proceso selectivo y reproduciendo el artículo 106 de la Ley 30/1992.

Los motivos de casación de don Ildefonso.

En su escrito de interposición el recurrente, tras recoger los anteriores acontecimientos, reprocha a la sentencia de instancia, bajo la invocación del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción, las diez infracciones al ordenamiento jurídico y a la jurisprudencia que hemos detallado en los antecedentes. Según se aprecia con su sola lectura, su crítica se dirige, de un lado, a poner de manifiesto que la Sala de la Audiencia Nacional debió tener presente que, efectivamente, su solicitud de revisión de oficio alegó una causa de nulidad de pleno Derecho, la vulneración del derecho fundamental que le reconoce el artículo 23.2 de la Constitución, por lo que, al no apreciarla, la sentencia impugnada vulnera los artículos 102 y 62.1 a) de la Ley 30/1992 (i) y 103.3 de la Constitución pues se consagra una fórmula de puntuación discriminatoria (ii).

Además, entiende que aplica indebidamente el artículo 106 de la Ley 30/1992 porque los derechos fundamentales son imprescriptibles y la revisión que pidió no es contraria a la equidad, ni a la buena fe ni al derecho de los particulares ya que el tiempo transcurrido es achacable a la Administración, que debió proceder a revisar las puntuaciones según falló la sentencia de 4 de abril de 2007 (casación n.º 1185/2002) (iii). Asimismo, entiende el recurrente que el pronunciamiento de la Sala de instancia infringe los artículos 14 y 23.2 de la Constitución (iv); así como el principio de seguridad jurídica y de jerarquía judicial por aplicar una sentencia revocada por el Tribunal Supremo; y desconoce, por tanto, los artículos 103.1 y 9.3 de la Constitución (v).

El Sr. Ildefonso atribuye también a la sentencia impugnada el no haber tenido en cuenta el carácter vinculante de las bases de la convocatoria y no haberlas interpretado conforme al artículo 3.1 del Código Civil, tal como hizo el Tribunal Supremo (vi). Igualmente, denuncia que no ha observado la doctrina y la jurisprudencia de esta Sala y, en especial, la expresada en la sentencia de 7 de julio de 2014 (casación n.º 2531/2013) (vii). Considera, por otra parte, que no debió ser condenado en costas en la instancia por lo que imputa a la sentencia de la Audiencia Nacional la vulneración del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción (viii); y termina señalando que se ha aplicado indebidamente el artículo 61 de la Ley 30/1992 porque no viene al caso (ix); y que infringe la jurisprudencia que excluye la aplicación del artículo 106 de la Ley 30/1992 en los procesos selectivos en que se han vulnerado derechos fundamentales (x).

La oposición del Abogado del Estado.

Su único motivo de oposición destaca que el planteamiento del recurrente y las vulneraciones a las que se refiere, en vez de dirigirse contra la sentencia, atacan la actuación administrativa, lo cual entiende que carece de fundamento en un recurso de casación.

De otro lado, afirma sobre la revisión de oficio pretendida que no existe ninguna de las causas legales que la justifican, tal como lo advierte la sentencia de instancia. Por eso, concluye que es improcedente pretender la posible revisión de una resolución firme cuando ya habían transcurrido quince años desde que se dictó.

El juicio de la Sala. La estimación del recurso de casación.

De las infracciones que el Sr. Ildefonso imputa a la sentencia recurrida, debemos apreciar las que formula en quinto y sexto lugar, las consistentes en haber seguido una sentencia revocada por el Tribunal Supremo, es decir la de 19 de diciembre de 2012 (recurso n.º 598/2010).

En efecto, la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Sala de la Audiencia Nacional se apoya para desestimar el recurso contencioso-administrativo en otra anterior que el Tribunal Supremo juzgó contraria al ordenamiento jurídico y, por eso, anuló. El desconocimiento de su anulación hace que la recurrida descanse en una premisa inexistente y esa circunstancia es suficiente para estimar el recurso de casación.

La estimación del recurso contencioso-administrativo.

Así, pues, conforme al artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción, debemos resolver el litigio en los términos en que aparece planteado el debate.

Esa resolución, lo anticipamos ya, ha de conducir a la estimación del recurso contencioso-administrativo según vamos a explicar a continuación.

En contra de lo que afirma la resolución administrativa --que tampoco conoce la sentencia de 7 de julio de 2014 (casación 2531/2013)-- no es cierto que la solicitud de revisión de oficio del Sr. Ildefonso careciera de fundamento por no alegar ninguna de las causas determinantes de la nulidad de pleno Derecho relacionadas en el artículo 62 de la Ley 30/1992. Por el contrario, aduce la vulneración de su derecho fundamental a acceder al empleo público en las condiciones señaladas por el artículo 23.2 de la Constitución. La vulneración de los derechos fundamentales, de cualquiera de ellos, es una de esas causas de nulidad de acuerdo con el artículo 62.1 a) según el cual

"1. Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

1. Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional".

Así lo recuerdan, por lo demás, la sentencia de 7 de julio de 2014 (casación 2531/2013) y las que en ella se citan.

Por tanto, la solicitud de revisión de oficio del Sr. Ildefonso no incurría en el defecto formal señalado por la Administración.

Más aún, constando, como consta, acreditado el carácter discriminatorio de la fórmula utilizada para puntuar el segundo ejercicio de la fase de oposición y que no se le aplicó la que el Tribunal Supremo consideró correcta, es innegable que la actuación seguida por la Administración no fue respetuosa con los derechos de los aspirantes y tampoco con los términos del fallo de la anterior sentencia de esta Sala de 4 de abril de 2007 (casación 1185/2002), pues, recordémoslo, contemplaba la aplicación del criterio de puntuación considerado correcto a todos los aspirantes.

Por otra parte, sucede que no hay plazo para hacer uso del cauce abierto por el artículo 102 de ese texto legal --ahora artículo 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas-- ya que expresamente dice el precepto que se puede proceder a la revisión de oficio "en cualquier momento". Y es que está prevista para actos que pusieron fin a la vía administrativa y no fueron recurridos en plazo. No cabe, por tanto, oponer a la pretensión del Sr. Ildefonso que consintió o que dejó pasar el tiempo sin reaccionar.

La revisión de oficio, es un remedio extraordinario y, en cuanto tal, su utilización ha de guiarse por criterios restrictivos y debe respetar los límites que le impone el artículo 106 de la Ley 30/1992 --ahora el artículo 110 de la Ley 39/2015-- y, en particular, el derivado del tiempo transcurrido cuando en razón de él la revisión pueda ser contraria a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes. Límite éste que la jurisprudencia quiere que se constate caso por caso, en función de las singulares circunstancias existentes en cada uno, de la naturaleza de la actuación administrativa concernida y de los bienes jurídicos en juego.

Pues bien, aunque presentara su solicitud el 30 de diciembre de 2013, o sea, casi cuatro años más tarde que la aspirante que logró la sentencia de esta Sala de 7 de julio de 2014 (casación n.º 2351/2013), las circunstancias del Sr. Ildefonso son en esencia las mismas. Por eso, son trasladables aquí las razones dadas entonces para excluir que el paso del tiempo impidiera la revisión solicitada. Sustancialmente consisten en que no cabe reprochar al recurrente haberse aquietado de buena fe a una actuación administrativa cubierta por la presunción de legalidad del artículo 57.1 de la Ley 30/1992. En este sentido, se debe recordar, igualmente, que la sentencia de la Sección Séptima de esta Sala de 14 de diciembre de 2011 (casación n.º 5091/2010) dice a propósito del citado artículo 106:

"En consecuencia, aplicando el criterio expuesto respecto al transcurso del tiempo del artículo 106 (...), en los supuestos en que una actuación administrativa es anulada en vía judicial por vulnerar los derechos fundamentales del artículo 14 y 23 de la Constitución derivándose de dicha declaración la posible nulidad de pleno derecho que la parte recurrente reclama al amparo de la imprescriptibilidad de este vicio invalidante, debe llevar a excluir la posibilidad de aplicación del límite temporal a la revisión contenido en el referido artículo 106 que fue aplicado por la sentencia recurrida, que por este motivo debe ser anulada y nos obliga a resolver el pleito dentro de los términos en que está establecido el debate procesal".

Las sentencias de 15 de diciembre de 2011 (casación n.º 5109/2010); 20 de diciembre de 2011, (casación n.º 5501/2010); 12 de enero de 2012 (casación n.º 5502/2010); 20 de marzo de 2012 (casación n.º 5116/2010), y antes las de 22 de febrero de 2007 (casación n.º 5893/2001 y 7190/2001) y 1 de junio de 2007 (casación n.º 6784/2005) se pronuncian en el mismo sentido. Y también las que invoca el recurrente.

Así, pues, procede estimar el recurso contencioso-administrativo, anular la resolución impugnada y reconocer al Sr. Ildefonso el derecho a que se revise la actuación administrativa exclusivamente en lo que le concierne. Procede también reconocerle el derecho a ser nombrado funcionario si, con la puntuación que obtenga mediante la atribución de cinco puntos a cada uno de sus aciertos en el segundo ejercicio de la fase de oposición, unida a la lograda en el primero y a la correspondiente al concurso, iguala o supera a la de último de los aspirantes que aprobaron el proceso selectivo, con los efectos correspondientes.

Costas.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, no hacemos imposición de costas en el recurso de casación y tampoco en la instancia, habida cuenta de las circunstancias que se han dado en el presente caso y la dificultad que comportan.