STS, 13 de Mayo de 2008

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó, con fecha 15 de diciembre de 2003, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 470 de 2000, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «Fallamos: Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal del Sr. Lázaro debemos mantener el acuerdo de 18.2.2000 de la Diputación Foral de Bikzaia (BOB de 9.2.2000) por el que se aprueba el PGOU de Getxo, en las determinaciones a que se contrae este recurso, sin que proceda expresa imposición de las costas causadas».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico tercero: «En relación con el trazado de la "vía parque", al contestar a la alegación 98, se mantuvo que el trazado planteado en la propuesta responde a diversos motivos como la implantación de la alternativa ferroviaria, así como la imposibilidad de mantener la rotonda junto al corredor Uribe Kosta, resultando muy difícil la implantación por la actual entrada Martiturri, tal y como se planteó en el avance, por la cantidad de edificaciones que se verían afectadas. Por la parte recurrente se alega que el 29.5.1998 se acordó estimar en lo sustancial las alegaciones que había efectuado la parte recurrente, rectificando el trazado a fin de retirarse de la casa; pero que al introducir modificaciones sustanciales, y dar nuevo trámite de información pública, no se acoge la estimación parcial. Como indica la propia parte recurrente, y resulta de la documentación aportada, las modificaciones que se introducen traen causa de "rediseño de la zona de Sta. María para posibilitar una variante de metro". Se efectuaron alegaciones que se rechazaron mediante acuerdo de 26.2.99. La parte recurrente sostiene que el hipotético emplazamiento de la futura estación no es seguro, y no justificaría la introducción de modificaciones en el trazado. Sin embargo, no se comparte esta afirmación, puesto que el planeamiento se desarrollo en el tiempo, y resulta razonable que contenga o tenga en cuenta previsiones que posibiliten del desarrollo urbanístico y la implantación de infraestructuras. La parte recurrente sostiene que el trazado se desplaza a la derecha de la actual Estrada Martiturri "sin motivo aparente"; sin embargo, el motivo que se aporta es la mayor cantidad de edificaciones que se verían afectadas. Al contestar a la alegación 98 se indicó que no se había aportado ninguna propuesta técnica junto con las alegaciones efectuadas en la segunda información pública (tras la introducción de modificaciones sustanciales). No existen elementos que permitan concluir que la propuesta que fuera inicialmente aceptada en 1998, tras las modificaciones introducidas, pudiera seguir siendo viable. Se aporta en fase probatoria el documento informe emitido por el Arquitecto Juan Pedro, de marzo de 2002, en el que se proponen dos alternativas de trazado. Pero se trata de una documentación que no se aportó en el trámite de alegaciones, y que no pudo ser evaluada por los redactores de la norma de planeamiento aprobada. Se trata de una documentación presentada ante el Ayuntamiento de Getxo instando o promoviendo una modificación puntual del PGOU en marzo de 2002. En cuanto interesa en el presente recurso, lo que resulta relevante es que la parte recurrente no presentó, junto con sus alegaciones, propuestas técnicas con alternativas de trazado que hubieran podido ser analizadas por el planificador. Las alternativas técnicas se articulan con posterioridad, para promover o instar la modificación del PGOU en marzo de 2002. El recurrente sostiene en su demanda que el desplazamiento del vial trasladaría la afección a fincas rústicas, libres de edificaciones, y que, en su opinión, resultan menos afectadas que la propia del recurrente, con una edificación consolidada. El argumento no deja de ser subjetivo, y no existen elementos que permitan llegar a una conclusión en términos de interés general, y no particular del recurrente, cuando, como hemos indicado, las propuestas alternativas no se plantearon técnicamente en la fase de alegaciones y no pudieran ser evaluadas en todos sus aspectos (no sólo en el técnico de trazado posible, sino también en el de las afecciones) por el Equipo Redactor. El informe pericial concluye que las alternativas formuladas por el Sr. Juan Pedro son viables, pero de ello no podría concluirse que la opción del planificador no sea adecuada a derecho, y ajustada a las circunstancias fácticas y a las previsiones del planificador. Es decir, que sin evaluar lógicamente la posibilidad o no de que prospere, en su caso, la iniciativa de modificación del PGOU, al parecer existente, en cuanto se refiere al acuerdo impugnado, debe mantenerse, al no existir elementos que permitan concluir que la decisión del planificador excede de los límites de la discrecionalidad que subyace en la potestad de planeamiento, o que se haya adoptado de forma irrazonable o ilógica, sin que pueda afirmarse que las alternativas no sólo expresen una mejor opción para el recurrente, sino una mejor opción para el interés general, y el de otros posibles afectados».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal del demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 29 de enero de 2004, en la que se mandó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridos, la Diputación Foral de Vizcaya, representada por el Procurador Don Julián del Olmo Pastor, y el Ayuntamiento de Getxo, representado por el Procurador Don Santos Gandarillas Carmona, y, como recurrente, Don Lázaro, representado por el Procurador Don Alejandro González Salinas, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en tres motivos, todos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción; el primero por haber infringido la Sala de instancia lo dispuesto en el artículo 632 de la antigua Ley de Enjuiciamiento civil al no haberse ajustado la valoración de la prueba pericial a las reglas de la sana crítica, porque, en contra de lo que se manifiesta en el informe del perito procesal, la sentencia recurrida declara que no existen elementos que permitan concluir que la propuesta que fue inicialmente aceptada en 1998, tras la modificaciones introducidas, pudiera seguir siendo viable, a pesar de que de los informes periciales se deduce que las modificaciones introducidas en el nuevo documento del Plan, para posibilitar una nueva variante de Metro en la zona de Santa María, no justificaban el incumplimiento del compromiso asumido por el Pleno el 13 de julio de 1998, de establecer un tratado alternativo de la carretera, que redujese las afecciones para la vivienda del recurrente, y, en segundo lugar, porque también se declara en el mismo fundamento tercero de la sentencia que el argumento del demandante relativo a la menor afección de las fincas rústicas a diferencia de la que experimentará la del recurrente con una edificación consolidada es subjetivo y no hay elementos que permitan llegar a una conclusión en términos de interés general y no particular del recurrente, a pesar de que se está ante una clara realidad fáctica, cual es que el desplazamiento del sistema general viario, en la forma propuesta por los informes periciales, hacia terrenos libres de edificaciones, supondría siempre una menor afección para los propietarios de tales terrenos que el que tendría que soportar el recurrente de mantenerse la carretera en su actual ubicación, de modo que, lejos de tratarse de una apreciación subjetiva, se está ante un dato puramente objetivo que se extrae de los informes periciales, hasta el extremo de que el garaje de la vivienda del recurrente, de mantenerse el trazado previsto por la Administración, se quedará totalmente inutilizado al privársele del acceso; el segundo por haber vulnerado la Sala de instancia lo dispuesto en los artículos 9.3 y 103.1 de la Constitución y 54.1 de la Ley 30/1992, en relación con la doctrina jurisprudencial que los interpreta sobre la interdicción de la arbitrariedad y la necesidad de motivar los actos discrecionales y, en particular, los planes urbanísticos, pues en el caso enjuiciado la versión aprobada del trazado de la vía contradice, sin motivación alguna, en lo que se refiere a la parcela del recurrente, el mandato expreso del acuerdo plenario de 29 de mayo de 1998, que ordena redactar, a la vista de lo alegado, un trazado alternativo que se separe de la vivienda, sin que las Administraciones demandadas hayan ofrecido razón objetiva alguna para justificar el cambio de criterio introducido de facto, ni existen razones técnicas o urbanísticas que avalen tal incumplimiento, mientras que deberían haber sido dichas Administraciones quienes justificasen tan singular cambio de criterio, las que, sin embargo, han adoptado una actitud pasiva, frente a lo que el recurrente ha mostrado la diligencia de acreditar mediante informes periciales la existencia de una alternativa técnica más razonable y adecuada, a pesar de lo cual es desestimada su pretensión por el Tribunal "a quo" con el argumento de que el motivo de desplazarse el vial a la derecha, dado por la Administración, se debe a la mayor cantidad de edificaciones que, de lo contrario, se verían afectadas, sin caer en la cuenta que aquel trazado inicialmente previsto no es el que ahora se mantiene como alternativa más razonable, y no es justo sostener, como hace la Sala de instancia, que, al haberse presentado el nuevo trazado por el recurrente con posterioridad, no pudo ser evaluado por los redactores de la norma aprobada, ya que es el Ayuntamiento quien debió llevar a cabo un trazado alternativo sin afectar, como se había comprometido, la vivienda del recurrente, a pesar de lo cual, sin justificación alguna, se aparta de su decisión de estimar la alegación del recurrente a fin de que el vial no afecte a la vivienda de éste, dado que los propios técnicos municipales pudieron y debieron llegar a una solución o alternativa técnica que evitase tal afectación, como lo han hecho los técnicos que ha emitido su informe a petición del recurrente primero y después en el proceso, cuyas conclusiones ni siquiera han sido rebatidas en el proceso sustanciado por las Administraciones, y de las que se deduce claramente que la separación del vial, aceptada en su día por el Ayuntamiento, sigue siendo posible a pesar de las modificaciones introducidas con la previsión de la estación de metro en Martituri; y el tercero porque el Tribunal de instancia ha vulnerado los artículos 84.2 de la Ley 7/85, de Bases de Régimen Local y el artículo 6 del Reglamento de Servicios, en relación con la doctrina jurisprudencial sobre los principios de proporcionalidad y favor libertatis, así como de ejercicio de la potestad discrecional conforme a los hechos determinantes, los que han sido violados porque, a pesar de los hechos acreditados mediante los informes aportados, se mantiene la ubicación del sistema general viario y de espacios libres, denominado "vía parque", a la escasa distancia de dos metros de la vivienda del recurrente, causándole, entre otros perjuicios, la pérdida del garaje por imposibilidad de acceso al mismo cuando existen alternativas técnicas viables de trazado que no causan perjuicio ni al interés público ni al de terceros, según se ha demostrado con los aludidos informes periciales, lo que no se justifica porque no se le facilitasen al equipo redactor del Plan en la fase de información pública los indicados informes, dado que es un deber de las Administraciones urbanísticas velar por el respecto de los derechos de los ciudadanos afectados por el trazado de un vial, singularmente cuando había admitido previamente que la vivienda del recurrente resultaba seriamente perjudicada y ordenó efectuar un trazado alternativo y ha quedado demostrado en el pleito que el trazado propuesto por el recurrente con base en unos informes debidamente contrastados sólo afecta a fincas sin edificar y destinadas a huerta y no se reduce la distancia a otros edificios del entorno, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y, con estimación del recurso contencioso-administrativo deducido, se declare nula de determinación del Plan General de Getxo relativa al trazado del Sistema General Viario y de espacios libres denominado "Vía Parque" a su paso por la vivienda del recurrente y se condene a la Administración a que establezca un nuevo trazado de dicho sistema general a fín de separarlo de dicha vivienda, que elimine los perjuicios señalados y permita el acceso rodado al garaje de la vivienda y, en consecuencia, la subsistencia del mismo.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia a la representación procesal de las Administraciones comparecidas como recurridas para que, en el plazo de treinta días, formalizasen por escrito su oposición al expresado recurso, lo que efectuó la representación procesal de la Diputación Foral de Vizcaya con fecha 3 de noviembre de 2005, aduciendo que la valoración de la prueba pericial por la Sala de instancia no fue irracional ni arbitraria, por lo que el Tribunal de Casación no puede entrar a realizar una distinta apreciación de la misma, sin que el trazado viario previsto por el Plan General de Ordenación Urbana tenga que ser el que conviene al interés de un ciudadano, quien, de resultar perjudicado por el indicado trazado, tendrá derecho a la condigna compensación que sea procedente, cuya decisión se adoptará al aprobarse y ejecutarse el Plan Parcial necesario por tratarse de suelo urbanizable, sin que resulten invocables los preceptos de la Ley de Bases de Régimen Local y del Reglamento de Servicios porque contemplan actividades de intervención y de prestación de servicios, distintas al ejercicio de la potestad de planeamiento, por lo que se suplica la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida.

La representación procesal del Ayuntamiento de Getxo presentó su escrito de oposición al recurso de casación con fecha 7 de noviembre de 2005, alegando que en el escrito de preparación no se hizo referencia alguna a los preceptos sobre valoración de la prueba pericial, por lo que, al faltar el juicio de relevancia, el motivo debe ser inadmitido, pero, en cualquier caso, deberá ser desestimado porque el Tribunal "a quo" examina y valora la prueba pericial procesal con el argumento de que la alternativa de vial que en ella se propone puede ser la mejor para el recurrente pero no se demuestra que lo sean para el interés general y el de otros afectados, apreciación que no resulta ilógica ni irracional, por lo que no puede ser objeto de revisión en casación, como se ha declarado por la jurisprudencia, estando recogida la motivación relativa a la Vía Parque, al igual que al resto de la red viaria municipal, en la Memoria del Plan, siendo de extraordinaria relevancia que la alternativa al trazado de aquélla, que pretende el recurrente con base en los dos informes que esgrime, ha sido planteada al Ayuntamiento después de la aprobación definitiva del Plan General como una petición de modificación del mismo, de manera que ni el equipo redactor del Plan ni el Ayuntamiento tuvieron la oportunidad de conocer ese pretendido trazado alternativo durante la tramitación del Plan General, de modo que no cabe pedir que el rechazo de ese trazado alternativo esté motivado por la Administración, dado que no ha sido conocido hasta dos años después de haberse producido la aprobación definitiva del Plan General, mientras que quedó suficientemente motivado el que no se rectificase el trazado para alejarlo de la vivienda del recurrente, aparte de que las modificaciones del planeamiento que han de estar motivadas son las que se apartan o alteran las determinaciones aprobadas inicial, provisional o definitivamente, pero si se trata de la apreciación de una alegación, que no se traslada al Plan General, el cambio de opinión posterior queda amparado y cubierto por la propia determinación urbanística que se mantiene, sin que existan las infracciones denunciadas en el último motivo de casación porque el propio recurrente admite que la alternativa que él propone con base en los informes periciales no es mejor que la adoptada por el Plan General sino que a él le causa un menor perjuicio aunque hayan de sacrificarse intereses de terceros, que él considera menos dignos de protección, pero lo cierto es que los hechos determinantes, correcta y adecuadamente apreciados, conducen a la solución prevista por el Plan General, terminando con la súplica que se desestimen todos y cada uno de los motivos de casación aducidos y con ello el recurso interpuesto condenando al recurrente al pago de las costas devengadas.

Formalizadas la oposiciones al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijo para votación y fallo el día 6 de mayo de 2008, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,

El Ayuntamiento comparecido como recurrido alega que en el escrito de preparación del recurso no se hizo el debido juicio de relevancia impuesto por los artículos 86.4 y 89.2 de la Ley Jurisdiccional en relación con el primer motivo de casación que se invoca, basado en la incorrecta valoración de la prueba pericial hecha por la Sala de instancia, por lo que tal motivo debe ser inadmitido.

El que, al prepararse el recurso de casación, no se citase expresamente la vulneración del artículo 632 de la antigua Ley de Enjuiciamiento civil, que después al interponerlo se ha aducido como vulnerado por el Tribunal a quo, no implica que no se cumpliese lo establecido en los citados artículos de la Ley de esta Jurisdicción.

De la lectura del escrito de preparación se deduce la amplia justificación acerca de la infracción por la Sala de instancia de preceptos tanto sustantivos como procesales, integrantes del ordenamiento estatal, que, según el recurrente, fueron relevantes y determinantes del fallo, los que han vuelto a ser esgrimidos como conculcados al articular en el escrito de interposición los diferentes motivos, lo que constituye un suficiente y razonable juicio de relevancia que abre la casación respecto de una sentencia pronunciada por el Tribunal Superior de Justicia, aun cuando, al interponerse, se haya incorporado la infracción de una concreta norma procesal relativa a la valoración de la prueba pericial, de manera que la causa de inadmisión alegada debe ser rechazada.

En el primer motivo de casación se reprocha al Tribunal de instancia que no efectuase una valoración de la prueba pericial practicada en el proceso de acuerdo con la sana crítica, infringiendo así lo dispuesto en el artículo 632 de la antigua Ley de Enjuiciamiento civil.

En la sentencia recurrida queda meridianamente clara la apreciación de dicha prueba con el mismo resultado al que llegan los informes, pero lo que no acepta la Sala de instancia es que, a pesar de que el trazado propuesto en dichos informes sea compatible con el diseño ferroviario y no afecte a edificaciones y, por supuesto, preserve íntegramente la que pertenece al recurrente destinada a vivienda, sea la que más conviene a los intereses generales, que son los que deben garantizar las Administraciones urbanísticas que aprobaron el Plan General, y así lo admite el propio recurrente cuando, al desarrollar el tercer motivo de casación, afirma que «en ningún momento ha dicho esta parte que las alternativas de trazado supongan una mejor opción para el interés general, y que por eso deben adoptarse».

El mismo recurrente repite una y otra vez que su propuesta alternativa, para modificar el trazado de la denominada "Vía Parque" después de dos años de haber sido aprobado definitivamente el Plan General, afecta en mayor medida a terrenos destinados a cultivos de huerta, que merecen menos protección que el suyo destinado a vivienda, la que con el trazado del Plan pierde la posibilidad de utilizar la cochera, de manera que reconoce que existen intereses de terceros que resultarán más perjudicadas con su alternativa que con la elegida por el Plan General.

En definitiva, las propias alegaciones del recurrente demuestran que el Tribunal a quo no sacó conclusiones disparatadas de los informes periciales cuando afirma en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, antes transcrito en el antecedente segundo de esta nuestra, que no puede afirmarse que las alternativas propuestas por el recurrente representen la mejor opción para el interés general y el de otros afectados.

Es lógico que la Sala sentenciadora tenga en cuenta que las propuestas alternativas no se plantearon en la fase de alegaciones, por lo que no fue posible evaluarlas en todos sus aspectos por el equipo redactor del Plan, dado que para ello están los periodos de información pública en la tramitación del planeamiento, sin que resulte admisible el argumento del recurrente en orden a que confiaba que, al haber hecho saber a las Administraciones urbanísticas la afectación de su vivienda con el trazado del vial y haber admitido éstas tal hecho y decidido buscar una solución alternativa, tuviese que haberse llegado al mismo trazado que se propone en los informes periciales o a cualquier otro que dejase plenamente indemne la vivienda de su propiedad, pues lo cierto es que tal resultado, como él mismo admite, implicaba una mayor afectación para otras propiedades destinadas a huertos, de manera que, como se declara en el mismo fundamento jurídico tercero por el Tribunal a quo, la viabilidad de las alternativas del informe pericial no permite concluir no sea adecuada a derecho y ajustada a las circunstancias fácticas, razones todas que impiden que este primer motivo de casación pueda prosperar.

En el segundo motivo se asegura que ha infringido la sentencia recurrida lo dispuesto en los artículos 9.3 y 103.1 de la Constitución, 54.1 de la Ley 30/92, y la doctrina jurisprudencial relativa a la interdicción de la arbitrariedad y a la necesidad de motivar los actos discrecionales y, en particular, los planes urbanísticos.

En la sentencia recurrida (fundamento jurídico tercero "in fine") se afirma categóricamente que no existen elementos que permitan concluir que la decisión del planificador excede de los límites de la discrecionalidad que subyace en la potestad de planeamiento o que se haya adoptado de forma irrazonable o ilógica.

Compartimos nosotros íntegramente tal aseveración porque en el mismo fundamento jurídico cuarto se relata la secuencia de lo acontecido con el trazado de la denominada "Vía Parque", y de tales hechos no se deduce ni falta de motivación en la elección del trazado o mal uso de la discrecionalidad por parte de las Administraciones urbanísticas ni menos arbitrariedad en sus decisiones, lo que no supone tachar de irrazonable o disparatada la propuesta de modificación planteada por el recurrente, pero el que esto sea así, como lo admite la Sala sentenciadora, no demuestra ni implica que la opción elegida por la Administración fuese inmotivada y arbitraria sino que de los hechos declarados probados se deduce que tuvo razones suficientemente explícitas para aprobar definitivamente el trazado del vial como lo hizo, y, en consecuencia, este segundo motivo de casación debe ser desestimado como el primero.

La misma suerte debe correr el tercero y último motivo de casación, en el que se aduce que la Sala de instancia ha conculcado lo dispuesto en los artículos 84.2 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local 7/85, 6 del Reglamento de Servicios y la doctrina jurisprudencial relativa al principio de proporcionalidad y favor libertatis, así como el ejercicio de la potestad discrecional conforme a los hechos determinantes.

La respuesta que hemos dado para desestimar los dos motivos anteriores serviría para rechazar este último, a lo que hemos de añadir que los principios de la actuación administrativa preconizados en los aludidos preceptos (igualdad de trato, congruencia con los motivos y fines justificativos y respeto a la libertad individual) son los que preserva el procedimiento bifásico de aprobación del planeamiento general, rigurosamente respetado por las Administraciones urbanísticas en el caso enjuiciado, de modo que, cumplidos los trámites, hay una garantía de actuación administrativa conforme con los aludidos principios consagrados por la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local, por lo que corresponde a quien los considera vulnerados o ignorados justificar que lo han sido, mientras que de todo lo actuado, debidamente examinado y valorado por la Sala sentenciadora, no se deduce su conculcación, aun cuando el recurrente tenga que soportar una mayor afectación en su derecho de propiedad o limitación de usos que otros propietarios, lo que generará un deber y un correlativo derecho de justa y cóngrua compensación a fín de respetar el principio de equidistribución de beneficios y cargas, no sólo rector del urbanismo sino de cualquier convivencia bien ordenada, de modo que, si se sufre un mayor gravamen como consecuencia del trazado del vial, se tendrá derecho a una compensación adecuada a través de los medios legalmente previstos, y, por consiguiente, los principios que se invocan no pueden considerarse desconocidos porque el trazado del vial afecte a una vivienda en mayor medida que a otras.

La desestimación de todos los motivos, al efecto invocados, comporta la declaración de no haber lugar al recurso de casación interpuesto y la imposición de costas al recurrente, según lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de abogado de las Administraciones comparecidas como recurridas, a la cifra de dos mil euros para la Diputación Foral de Vizcaya y de tres mil euros para el Ayuntamiento de Getxo, dada la actividad desplegada por aquéllos al oponerse al indicado recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.