STS 1214/2011, 14 de Noviembre de 2011

1. - El Juzgado de Instrucción número 22 de Madrid instruyó Procedimiento Abreviado 7029/2009, por delito contra la salud pública contra Romeo , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid cuya Sección Veintinueve en el Rollo de Sala 47/2010 dictó sentencia en fecha 26 de abril de 2011 con los siguientes hechos probados:

   Se declara probado que sobre las 20:30 horas del día 25 de septiembre de 2009, el acusado Romeo , natural de Portugal, nacido el 2 de junio de 1971 y sin antecedentes penales, encontrándose en la calle Desengaño de Madrid, entregó a Enriqueta una bolsita conteniendo en su interior 128,48 miligramos de cocaína con una riqueza del 60,9%, a cambio de siete euros.

   Observado el intercambio por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que realizaban en la zona labores propias de su cargo, interceptaron a Enriqueta a quien ocuparon la sustancia adquirida, procediendo a continuación a la detención del acusado a quien ocuparon la cantidad de siete euros.

   El valor de la cocaína intervenida en el mercado ilícito asciende a 17,15 euros en su venta por dosis".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS

   Que debemos condenar y condenamos a Romeo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 17,15 euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; se le imponen las costas procesales causadas en esta instancia.

   Se decreta el comiso de la sustancia y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal que corresponda.

   Se le abonará al acusado para el cumplimiento de la pena de prisión el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

   Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Romeo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en el siguiente motivo único: por infracción de Ley contemplada en el art. 849.1 de la L.E.Crim . por entender que no se ha aplicado el apartado 2º del vigente artículo 368, que entró en vigor a través de la L.O. 5/2010 de reforma del Código Penal.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal impugnó el motivo expuesto; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 8 de noviembre de 2011.

PRELIMINAR. La Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid condenó, en sentencia dictada el 26 de abril de 2011 , a Romeo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 17,15 euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Los hechos objeto de condena consistieron, expuestos de forma sucinta, en que el día 25 de septiembre de 2009 el acusado entregó, en la calle Desengaño de Madrid, a Enriqueta una bolsita conteniendo en su interior 128,48 miligramos de cocaína con una riqueza del 60,9%, a cambio de siete euros.

La sentencia fue recurrida en casación por la defensa del acusado.

UNICO. 1. Como único motivo denuncia el recurrente, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 368.2º del Código Penal .

El recurrente alega que los hechos declarados probados revisten escasa entidad atendida la circunstancia de que la cantidad intervenida era una única papelina y que carece de antecedentes penales. Sostiene que las simples detenciones policiales no pueden tomarse en consideración como circunstancia agravadora.

Dado el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre )

Los hechos declarados probados se resumen, tal como ya se anticipó, en que el acusado entregó a Enriqueta , en la calle Desengaño de Madrid, una papelina de cocaína, con peso de 128,48 miligramos y riqueza del 60,9 % a cambio de siete euros.

2. Para dirimir el recurso nos ajustaremos a la interpretación que viene haciendo esta Sala del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal en diferentes resoluciones, y en concreto en las sentencias 646/2011, de 16 de junio , y 690/2011, de 22 de junio .

   En ellas se afirmó con respecto a los antecedentes del precepto que conviene no olvidar que ya en el anterior Código Penal, con ocasión de la reforma del art. 344 por Ley 44/1971, de 15 de noviembre , se facultó a los Tribunales, en su párrafo tercero, para imponer la pena inferior o superior en un grado atendidas las circunstancias del culpable y del hecho. Esta redacción, como puede comprobarse, es muy semejante a la de la reforma actual de 2010, si bien en aquel precepto la facultad concedida a los jueces tenía la doble posibilidad de atenuar o de agravar la pena, según procediera en el caso concreto. En la reforma del C. Penal de 25 de junio de 1983 se suprimió esa facultad que se otorgaba al juzgador.

   El nuevo subtipo atenuado responde -como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley- a la preocupación del legislador por "acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis y 370 C. Penal ".

   En el Anteproyecto de Código Penal de 2006 , frustrado por el fin de la legislatura, ya se incluía la posibilidad de la atenuación facultativa del marco penal de los delitos contra la salud pública vinculados al tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas. El informe del CGPJ señaló que esa posibilidad "venía siendo reclamada por sectores de la doctrina y de la propia jurisprudencia como medio necesario para evitar una reacción punitiva desproporcionada que se deriva del incremento progresivo de las penas que estas modalidades han experimentado en los últimos años, en aquellos casos en que la cantidad de droga es de escasa importancia, o las circunstancias personales del reo ponen de manifiesto una menor culpabilidad en la realización de la acción injusta -singularmente en el caso de los traficantes menores que se financian su propia adicción con el menudeo de la droga-".

   El proyecto definitivo de reforma del Código Penal de 2010 que se introdujo en el Congreso excluía en el párrafo segundo del art. 368 la posibilidad de su aplicación cuando concurrieran cualquiera de las circunstancias de los artículos 369, 369 bis y 370 C. Penal , pero una última enmienda del Grupo Socialista permitió extender la aplicación del subtipo a las circunstancias del artículo 369 del C. Penal .

   También en lo que respecta a las vicisitudes históricas del nuevo precepto, procede subrayar que el Proyecto de Ley Orgánica preveía que la norma solo se habría de aplicar con carácter excepcional y ocasional, excepcionalidad que fue después suprimida en el curso de los trámites parlamentarios, toda vez que había sido muy criticada por la doctrina, tanto por la indefinición de los parámetros que habrían de marcar el grado de excepcionalidad como por la restricción que implicaba en la innovación legislativa.

3. La redacción definitiva del precepto , según se subraya en las dos sentencias ut supra citadas, centra la atenuación en dos criterios: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable , criterios que coinciden prácticamente con los que acoge el art. 66.1.6ª del C. Penal .

   En recientes sentencias de esta Sala (32/2011, de 25-1 ; 242/2011, de 6-4 ; 292/2011, de 12-4 ; y 380/2011, de 19-5 , entre otras) se argumenta sobre tales criterios que las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 21 CP ( Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos; la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

   Las circunstancias personales del delincuente -prosiguen diciendo las sentencias reseñadas- son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de la regla 6ª del art. 66.1 , sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

4. En el caso concreto que se examina la Audiencia condenó al acusado como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años de prisión y a una multa. Y denegó la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal debido a que el acusado había sido detenido en 25 ocasiones, sin especificar las razones de la detención, añadiendo también el dato de que en algunas de esas ocasiones había utilizado diferentes identidades.

   Argumenta por tanto la denegación la Audiencia con datos relativos a las circunstancias personales del acusado, circunstancias que considera suficientes para inaplicar el precepto atenuatorio de la pena, sin exponer especiales razones relativas a la entidad del hecho delictivo.

   Pues bien, sobre este particular se argumentó en la sentencia de esta Sala 646/2011, de 16 de junio , que una cosa es que se compulsen ambos elementos (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) y otra distinta es la jerarquía valorativa con que han de ponderarse y la intensidad y cualificación que han de presentar cada uno de ellos para que opere el subtipo atenuado.

   En efecto, partiendo del dato insoslayable de que la "escasa entidad del hecho" se refiere a la gravedad del injusto cometido por el autor del delito, es claro que cuando este presenta una entidad tan nimia que lo ubica en el límite de la atipicidad no puede quedar condicionada la aplicación del subtipo atenuado a las circunstancias personales del culpable, pues estas han de operar siempre en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido y dentro del pronóstico de prevención especial apreciado en el responsable del delito.

   El quantum de gravedad del injusto ha de actuar siempre como límite o techo de la pena a imponer, de modo que el criterio de las circunstancias personales no debe rebasar ese tope, ya que si ello no fuera así se le estaría castigando al recurrente con una pena superior a la ilicitud de su acción en el caso concreto, acudiendo para ello a circunstancias relacionadas únicamente con la persona del sujeto autor de la infracción punible y correspondientes por tanto al concepto de culpabilidad en sentido estricto. Las circunstancias personales pueden operar, pues, como criterio para atenuar una pena que se corresponda con la gravedad específica del injusto cometido pero no para rebasarla.

   En el caso ahora enjuiciado consta, igual que sucedía en el supuesto examinado en la sentencia 646/2011 , que el grado de ilicitud se halla en el límite de la atipicidad, pues la conducta enjuiciada constituye un simple acto de tráfico al menudeo de una única papelina, que, reducida a su pureza, supone 78,24 miligramos de cocaína, cuando el mínimo psicoactivo está fijado en 50 miligramos. Ello de por sí justifica ya la aplicación del subtipo atenuado, pues no cabe que la aminoración punitiva resulte excluida por la concurrencia de las circunstancias personales que se reseñan en la sentencia recurrida.

   Distinto sería, tal como advertimos en la referida sentencia, si se diera un grado de injusto que siendo liviano no se hallara tan próximo al límite de la atipicidad, poniéndose así en cuestión el concepto de la "escasa entidad". En tal hipótesis cabría operar con unas circunstancias personales peyorativas que obstaculizaran la aplicación del subtipo atenuado.

   El hecho de que el acusado haya sido detenido en numerosas ocasiones y se haya dado a conocer con identidades distintas no puede exacerbar la pena imponible hasta el punto de rebasar el quantum punitivo que le corresponde en relación con el grado de ilicitud de su conducta en el caso concreto, grado de ilicitud que justifica la aplicación del subtipo atenuado debido a que la antijuricidad de su acción se enmarca en una banda limítrofe con la atipicidad. De modo que con arreglo a la entidad de la gravedad del hecho sí corresponde apreciar la norma atenuadora, que en casos como el presente no puede quedar arrinconada por circunstancias personales del imputado como las que se reseñan en la resolución recurrida.

   A este respecto, conviene recordar que esta Sala, en su sentencia 600/2011, de 9 de junio , argumentaba con remisión a la sentencia 103/2011, de 17 de febrero , que, desde el punto de vista de las circunstancias personales del acusado, la apreciación de la agravante de reincidencia no tiene por qué suponer, siempre y en todo caso, un obstáculo para la degradación de la pena, pues se oponen a ese criterio de exclusión dos ideas básicas. La primera, que el legislador ya se ha encargado de forma expresa de establecer los términos de la incompatibilidad, señalando que esa atenuación está expresamente excluida en los supuestos en que el culpable pertenezca a una organización, utilice a menores de 18 años o disminuidos psíquicos para cometer el delito o se trate de hechos que revistan extrema gravedad (cfr. arts. 369 bis y 370 del CP ). El legislador, pues, se ha reservado la facultad de fijar el ámbito de la restricción aplicativa, sin que resulte conveniente su ensanchamiento por vía jurisprudencial. La segunda, que la agravante de reincidencia no queda neutralizada por el hecho de la aplicación de la novedosa regla del art. 368 párrafo segundo. Antes al contrario, en el marco punitivo que este autoriza, la pena habrá de ser impuesta en su mitad superior (art. 66.3 del CP ). Una interpretación contraria conduciría indefectiblemente a una doble valoración negativa de la reincidencia, actuando como regla de exclusión de un tipo atenuado y agravando la pena por la imposición de ésta en su mitad superior.

   Pues bien, en este caso ni siquiera consta acreditada la agravante de reincidencia, sino que solo consta la referencia al número de detenciones de que ha sido objeto el acusado, sin que se especifiquen siquiera los motivos de las mismas.

   Por todo lo cual, procede estimar el recurso de casación y acceder a la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal , imponiéndose en esta instancia la pena que se dirá en la segunda sentencia, con declaración de oficio las costas del recurso (art. 901 de la LECr .).

   FALLO

   ESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Romeo contra dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Veintinueve, de fecha 26 de abril de 2011 , que condenó al ahora recurrente como autor de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína), sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

   Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil once.

   En la causa ejecutoria ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro .

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

En virtud de lo razonado en la sentencia de casación, se reduce en un grado la pena de prisión impuesta al acusado, y una vez ubicados en el grado inferior, atendiendo a la entidad del hecho que se describió en su momento se le impone ahora la pena privativa de libertad en su cuantía mínima, es decir, un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de multa, una vez establecida en un grado inferior, queda cuantificada en doce euros.

Se reduce la condena impuesta al penado como autor de un delito contra la salud pública, fijando las penas en un año y seis meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de doce euros , con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad. Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.