Universalismo y realismo en el derecho
| Autor | Hernán G. Bouvier |
| Páginas | 267-308 |
CAPÍTULO VII
UNIVERSALISMO Y REALISMO
EN EL DERECHO
1. INTRODUCCIÓN
Las discusiones analizadas en los capítulos anteriores tienen directa re-
percusión en el ámbito del análisis del derecho. Se suele asumir que el de-
recho es un conjunto de reglas generales con la estructura de un Principio
General (o análoga), creadas por ciertas personas (v. g. legisladores) que los
jueces pueden y deben seguir 1. Así entendido el derecho tendría básicamente
una estructura universalista, en el sentido de que la decisión dada a un caso
de una regla general emanada de la autoridad legislativa. Sin embargo, esta
forma de concebir el derecho es objetada.
Las objeciones al modelo jurídico universalista son compatibles con, al
menos, dos concepciones. La primera sostiene que la fuente del derecho se
encuentra en otros agentes sociales o institucionales diversos del legislador.
La segunda sostiene que la fuente del derecho no se encuentra relacionada
estrictamente con fuentes sociales.
La primera objeción al universalismo jurídico se corresponde, grosso modo,
con la escuela o tradición del realismo jurídico. La segunda es compatible, en al-
guna de sus formulaciones, con lo que podría llamarse particularismo jurídico.
1 Las características conceptuales de un Principio General (PG) han sido presentadas en el
primer capítulo.
268 HERNÁN G. BOUVIER
El objeto general de este capítulo consiste en analizar la relación (y dis-
cusión) entre realismo jurídico y universalismo jurídico y conjugarlo con
el análisis metaético realizado en los capítulos anteriores. Esto permitirá
preparar el terreno para analizar —en el siguiente capítulo— las diferencias
y similitudes entre el realismo y el particularismo jurídico.
Analizaré, por un lado, un debate que se gesta dentro de la tradición
jurídico. Trataré de mostrar que —no obstante lo que se ha pensado a partir
de HA R T — no hay argumento conceptual contundente en contra del realismo
jurídico. Esto, sin embargo, no quita que el realismo jurídico tal cual será
partida si pretende evitar contradicciones. A su vez, trataré de distanciarme
de la defensa del realismo jurídico que ha realizado Brian LEITER.
La decisión de centrarme en el debate entre el positivismo hartiano se
A R T un
2.
Atravesada la discusión acerca del realismo jurídico (y del positivismo
en general) podrá evaluarse en el próximo capítulo la relación entre realismo
2. POSITIVISMO JURÍDICO. VARIANTES
Existen múltiples formas de caracterizar al positivismo jurídico. Una
bastante extendida sostiene que el positivismo jurídico es fruto de la con-
junción de dos tesis 3:
1) La tesis de fuentes sociales: aquello que cuenta como derecho de-
pende de hechos sociales o acciones humanas.
2) La tesis de la separación: aquello que el derecho es y aquello que el
derecho debería ser son cuestiones conceptualmente separadas.
2 HA R T considera que las reglas generales (a diferencia de los precedentes) funcionan en
términos de clases y que permiten subsumir un caso individual en ella. Así sostiene: «In contrast
with the indeterminacies of examples, the comunication of general standards by explicit general
forms of language (“Every man must take off is hat on entering church”) seems clear, dependa-
ble, and certain [...] In order to know what to do on other occasions the child has no longer to
guess what is intended, or what will be approved [...] He has only to recognize instances of clear
verbal terms to “subsume” particular facts under general classifcatory heads and draw a simple
syllogistic conclusion» (HA R T , 1994: 125).
3 BU LY G I N , 2007: 23. BU L Y G I N agrega a estas dos tesis clásicas, la idea de HA R T de la discre-
cionalidad. Dejo de lado esta tesis por ahora porque es discutida por algunos de los autores que se
declaran positivistas. BU L Y G I N correctamente apunta que esta tesis dejaría fuera a KEL S E N . Creo que
también excluiría, bajo ciertas interpretaciones, una parte importante de los realistas jurídicos.
UNIVERSALISMO Y REALISMO EN EL DERECHO 269
Dentro del positivismo jurídico se encuentra un disenso acerca de los
hechos que constituyen fuente del derecho. Esto abre, al menos, dos co-
rrientes. Por un lado se encuentran aquellos que sostienen que el derecho
tiene como fuente primordial la actividad judicial y/o doctrinaria. Por el otro
corriente el derecho es creado por los jueces en casos marginales. Dedico los
siguientes apartados a analizar estas dos variantes.
2.1. Realismo jurídico
El realismo jurídico puede considerarse una concepción con múltiples
variantes que usualmente suele ser dividida de acuerdo a coordenadas espa-
ciales 4. Así puede hablarse de realismo americano, escandinavo y también
genovés, dado que a partir de la escuela fundada por Giovanni TA R E L L O ,
-
ca de la interpretación jurídica 5
importantes de estos movimientos y luego realizar dos cosas. En primer
O S S ). Tales críticas
valdrían por carácter transitivo para el realismo genovés. En segundo lugar,
mostrar cómo esas críticas, si provienen del positivismo à la HA R T no alcan-
zan a ser contundentes. En tercer lugar, mostrar cómo, a pesar de que el rea-
lismo Jurídico podría salir airoso de tales críticas, necesita revisar algunas
realizadas en la primera parte de este libro.
2.1.1. Realismo americano
El realismo americano (o, más bien, norte-americano) puede ser carac-
terizado como un movimiento de tendencia pragmatista y antiformalista que
tiene por objeto el análisis de la actividad de los tribunales y utiliza como
método, principalmente, los aportes provenientes de las ciencias sociales.
Según este punto de vista la ciencia jurídica debe ocuparse de analizar la re-
4 TAR E L L O indica que bajo el término «realismo jurídico» pueden agruparse diversas teorías:
campo de estudio de los juristas, teorías relativas a la naturaleza de particulares institutos jurídi-
cos y teorías relativas a la interpretación del derecho. TAR E L L O , 1974: 51-85.
5 La lista podría seguir aún más si se agrega a Bolonia o se cambia el factor espacial por el
nominal.
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