Particularismo y derecho
| Autor | Hernán G. Bouvier |
| Páginas | 309-347 |
CAPÍTULO VIII
PARTICULARISMO Y DERECHO
1. INTRODUCCIÓN
Como se ha visto en el capítulo VII, el realismo jurídico objeta el
universalismo jurídico descriptivo (alternativamente llamado formalis-
mo o cognitivismo jurídico). La idea de que el realismo jurídico puede
sostener sin incurrir en contradicciones es conceder que el universalismo
jurídico es posible, quizás es valioso, pero es falso. Para que esta posi-
ción funcione, como se vio, el realismo jurídico debe desembarazarse de
el naturalismo).
Aun si se considera que el derecho posee una estructura universalista,
se suele asumir que, dada la particular conformación de la mayoría de los
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términos universalistas todas las decisiones judiciales.
Se considera que existen al menos cuatro supuestos en que la idea de
problemática:
1) cuando se presentan casos que no fueron previstos por el legislador
debido a su relativa indeterminación de propósitos o su desconocimiento
del futuro (i. e. algún tipo de discordancia entre lo que se dijo y lo que se
pretendía),
2) cuando se aplican principios,
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(usualmente reducible a principios y reglas),
4) cuando existen lagunas.
Como se anunció en la introducción de este libro, tales supuestos po-
drían ser reducidos a tres consideraciones: contradicción (normativa), solu-
ción difusa, y ausencia de solución.
La idea de contradicción captura la discordancia entre lo que el legisla-
dor dijo y lo que pretendía, entre principios y reglas, y también la contradic-
ción entre el sistema jurídico y otro sistema normativo (racional o moral).
La idea de solución difusa capta el problema de aplicación de principios.
Por último, la ausencia de solución alcanza (al menos) el problema de las
lagunas (normativas).
En tales casos —se sostiene— la aplicación universalista o bien es im-
posible o bien indeseable. Sin embargo, en algunos casos se considera que
«de acuerdo al derecho». Esto puede querer decir dos cosas.
En primer lugar, que el material normativo puede ser tratado de manera
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ción una solución para un caso individual. Esto es, encontrar en el material
normativo, siguiendo un determinado procedimiento, una regla o principio
que satisfaga las características de un Principio General (PG). Una vez he-
cho esto, sería posible aplicar subsuntivamente el enunciado en cuestión.
acuerdo al derecho aunque no constituya una consecuencia lógica de ningún
material reformado o reformable de acuerdo al supuesto del párrafo anterior.
Esta sería una de las formas de intentar hablar de particularismo jurídico.
En este capítulo voy a explorar ambos supuestos.
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vo». Éste incluye una tensión entre aquello que pretendía el legislador y lo
que dijo 1. Bajo esta consideración se suele sostener que potencialmente toda
norma puede dar lugar a un caso «recalcitrante», «difícil» o «problemático» 2.
Lo que torna recalcitrantes, difíciles o problemáticos a estos supuestos es la
tensión entre la regla y su (supuesta) razón subyacente.
1 Es claro que, dependiendo de la teoría (e ideología) que se asuma con respecto al dere-
cho, las intenciones del legislador o las razones subyacentes para el dictado de una regla pueden
irrelevantes.
2 Sobre la noción caso «difícil»-«fácil» puede verse NA V A R R O , 1993.
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En segundo lugar voy a analizar los intentos de solucionar casos de con-
En ambas situaciones entra en juego la relación entre el particularismo
metaético y jurídico. En especial porque se sostiene que las soluciones en
tales casos deben tener en cuenta la complejidad y particularidad del caso a
resolver.
2. MATERIAL NORMATIVO Y CONFLICTO
Si se acepta que el material normativo consiste fundamentalmente en
principios y reglas, y se acepta o se parte de ciertas caracterizaciones con-
3 .
Pero esto depende, principalmente de qué se entienda por reglas y princi-
pios. De ahora en adelante presupondré, al hablar de reglas y principios, que
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será dejado de lado).
Existen al menos tres formas de caracterizar a los principios: semántica,
normativa y funcional.
Desde el punto de vista semántico, se suele decir que un principio, a
diferencia de una regla, posee condiciones de aplicación y/o consecuencias
«abiertas» y no demasiado precisas. Así entendido, el principio sería una
norma indeterminada 4. Esto quiere decir que un principio posee una impre-
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de ser relativa a los casos que se aplica, como a la solución o consecuencia
jurídica que impone a la situación que supuestamente regula.
Por oposición, las reglas —siempre en esta versión semántica tendrían
condiciones de aplicación cerradas, y bien . En conse-
cuencia (salvo casos excepcionales), es posible su aplicación a un caso me-
diante subsunción.
Desde el punto de vista normativo (o mejor, de su «rol normativo»)
puede sostenerse que los principios imponen un cierto tipo de deliberación
frente a un caso o problema jurídico. En general, en este tipo de caracteriza-
3 Aquí me centraré sólo en los principios y reglas, pero hay otros materiales normativos
interesantes. ALC H O U R R Ó N y BU LY G I N , entre otros, insisten en que un material normativo para nada
normativo. Al respecto ALC H O U R R Ó N y BU L Y G I N , 1991b.
4 GU A S T I N I , 2006b.
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