STS 115/2002, 5 de Febrero de 2002

El Juzgado de Instrucción nº 11 de los de Valencia, instruyó Sumario 2/98 contra Estela y otros, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, que con fecha ocho de mayo de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Unico.- El día 27 de marzo de 1998, sobre las 0,45 horas Estela , mayor de edad y sin antecedentes penales, empleada del Bar DIRECCION000 , sito en la calle DIRECCION001 nº NUM000 de Valencia, entregó a Luis Angel 3 papelinas de cocaína, con un peso de 1 gramo, que este le había pedido tras ser informado por Fernando , mayor de edad y sin antecedentes penales, gerente del bar, que se dirigiera a ella. Como no se conocían el comprador y la vendedora, Fernando , momentos antes y en otro inmueble le había facilitado el contacto al comprador entregándole una nota manuscrita con la dirección y persona a la que debía dirigirse para obtener la droga, así como una fotocopia del D.N.I. que le sirvieron de tarjeta de presentación.- Advertida la Policía, escasas horas más tarde, practicó una entrada y registro en el local ocupando un total de 24,38 gramos de cocaína-repartidos en distintos lugares, una balanza de precisión, 3 cucharas con restos de polvo blanco, una bolsa con restos de polvo blanco y 3 tubitos de los utilizados para snifar, también con restos de polvo, que una vez analizado resultó ser también cocaína. Se encontraron 2,18 gramos de hachís y 100.400 pesetas producto del tráfico ilícito que en el establecimiento se realizaba, salvo la recaudación obtenida de las consumiciones y distintas porciones de hachís con un peso total de 10,45 gramos.- En poder de cuatro clientes se hallaron papelinas con un peso de 0,23 gramos; 0,18 gramos; 0,83 gramos y 0,15 gramos de cocaína, respectivamente, en vueltas en forma idéntica a las ocupadas en el local y procedentes de su venta en el mismo.- A Estela , se le ocupó además una papelina con un peso de 0,37 gramos de cocaína, guardada con el mismo fin de venderla.- Sobre las 11 horas del mismo día, Germán , mayor de edad y condenado por sentencia firme de fecha 27 de enero de 1993, y 24 de mayo de 1994, por delitos contra la salud pública a 3 años de prisión por cada uno, entró en dicho bar con las llaves correspondientes que poseía y tras permanecer en su interior unos 15 minutos, salió portando una bolsa que contenía prendas de ropa, 20 papelinas y una bolsa de plástico con polvo blanco, que resultó tras ser analizada cocaína con un peso total de 55,94 gramos, sustancia que se encontraba en el interior del local destinada a su venta a terceras personas. Se le ocuparon también 21.000 pesetas. Germán , venía actuando como si fuera dueño del bar, dada su relación de amistad con el titular y los tratos previos que había comenzado para adquirir formalmente el traspaso del negocio, siendo la persona que junto a Estela entregaba la droga a los clientes, al menos desde que había salido de la cárcel unos días antes.- En el momento de la detención tuvo que ser reducido al intentar huir, llegando a causar heridas al Policía Nacional nº NUM001 consistentes en excoriaciones y contusiones en ambas rodillas y 1º dedo de la mano izquierda por la que precisó primera asistencia, cura local, analgésicos y profilaxis, sin incapacidad.- Rafael , mayor de edad, y sin antecedentes penales, trabajaba de camarero en el bar, y aunque era sabedor de la venta de la droga que allí se llevaba a cabo, no consta que participara en la misma.- La pureza de la cocaína encontrada y analizada en las distintas cantidades es en su mayoría superior al 60% tratándose de sustancia que causa grave daño a la salud. El precio del gramo de cocaína es de 9.800 ptas.".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Primero.- CONDENAR al procesado Germán , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia agravada de reincidencia a la pena de 12 años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta por el mismo tiempo y multa de 83.000 pesetas con 30 días de arresto sustitutorio caso de impago. Absolver a Germán , del delito de resistencia de que venía siendo acusado en esta causa, y en su lugar condenarle como autor de una falta de desobediencia a la pena de arresto de cuatro fines de semana. Y por último condenar a Germán , como autor de una falta de lesiones a la pena de arresto de arresto de cuatro fines de semana, y a que por vía de responsabilidad civil indemnice al policía nº NUM001 , en 10.000 ptas. más el abono de un tercio de las costas procesales.- Segundo.- CONDENAR a la procesada Estela , como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 9 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo; multa de 83.000 ptas. con 30 días de arresto sustitutorio caso de impago y costas en un tercio.- Tercero.- CONDENAR a Fernando , como cómplice de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo, y abono de las costas en un tercio.- Cuarto.- Ordenar la cláusula definitiva del bar "DIRECCION000 ", sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM000 de Valencia. Quinto.- ABSOLVER a Rafael , del delito contra la salud pública de que venía siendo acusado en esta causa.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al procesado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, sino lo tuviere absorbido por otras.- Reclámese del Instructor, debidamente cumplimentada, la pieza de responsabilidad pecuniarias".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de Estela , Fernando y Germán , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Estela : PRIMERO.- Por infracción del artículo 24.2 y 1 de nuestra Constitución "derecho a la presunción de inocencia" y "derecho a la tutela judicial efectiva" y "prohibición de la indefensión", en relación con el artículo 5.4 y 11.1 de la L.O.P.J..- De conformidad con lo previsto en el párrafo 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. SEGUNDO.- Por infracción del artículo 18.2 de nuestra Constitución "derecho a la inviolabilidad del domicilio" en relación con el artículo 5.4 y 11.1 de la L.O.P.J. y la agravante específica del 369.2 del Código Penal. De conformidad con lo previsto en el párrafo 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. TERCERO.- Infracción del artículo 849.1 de la Ley Procesal en relación con la indebida aplicación de la agravante específica del artículo 369.2 del Código Penal. II.- RECURSO DE Fernando : PRIMERO.- Por infracción de ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba demostrado por documentos obrantes en autos. SEGUNDO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 369.2 del Código Penal en relación con el artículo 65 de la misma Ley Penal sustantiva. III.- RECURSO DE Germán : PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1º, inciso tercero del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24 de la constitución, en cuanto en el se recoge el derecho fundamental a la presunción de inocencia. TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 18 de la Constitución, en cuanto en el se recoge el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y por nulidad de pleno derecho del procedimiento en que se ha dictado la sentencia recurrida. CUARTO.- Por infracción de ley al amparo del nº 1 del artículo 849 LECrim. por indebida aplicación del artículo 369.2 C.P.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 24 de enero de 2002.

Denuncia en primer lugar infracción del artículo 24.2 y 1 C.E. en sus manifestaciones relativas a los derechos fundamentales de presunción de inocencia, tutela judicial efectiva y prohibición de la indefensión. En el desarrollo del motivo se refiere al primero de ellos en la medida que alega que "la condena carece de la mínima actividad probatoria de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia .... ya que la única prueba de cargo argumentada, la declaración del testigo, estimamos que adolece de ciertos vicios que deberían de haberla invalidado y ante la ausencia de ninguna otra prueba, según la propia sentencia recoge, entendemos se debe dar lugar a la absolución .....".

El motivo debe ser desestimado.

En primer lugar, olvida la recurrente que su intervención en los hechos, ámbito propio de la presunción de inocencia, según razona la Sala de instancia en el fundamento de derecho segundo, no solo se basa en el "testimonio incriminador expuesto por uno de los compradores de droga", el ya referido testigo, sino también en la declaración inculpatoria del coprocesado Esteban , e igualmente en el hecho indiciario, expuesto por uno de los Policías intervinientes, relativo a que la acusada "tratara de desprenderse de un monedero en cuyo interior había 5.000 pesetas y una papelina de droga".

En segundo lugar, porque la declaración del principal testigo de cargo, que directamente compró la droga a la ahora recurrente en el local, se produce en el acto del juicio oral siendo percibida directamente por el Tribunal, sin que por éste se cuestione su validez o consistencia, es más, la Sala se refiere a dicho testimonio calificándolo de sólido e invariable desde un primer momento, subrayando incluso que dicho testigo, a diferencia de otros, no conocía a los acusados ni era amigo de ninguno de ellos. El hecho de que fuese detenido horas antes por la Policía Judicial y se le imputase un delito contra la salud pública, recibiéndosele declaración con asistencia de Letrado, en modo alguno puede determinar la contaminación de su exposición posterior en el Plenario, ya libre de cargos, estando sujeta la misma a la apreciación del Tribunal ex artículo 741 LECrim., es decir, la cuestión se refiere a la propia credibilidad del testigo, que asume la Audiencia plenamente como ha quedado reflejado, siendo cuestión jurídicamente independiente su detención anterior. Existe prueba de cargo, regularmente obtenida y desarrollada en el Plenario, capaz, ateniéndonos a su contenido, de enervar la presunción de inocencia de la acusada.

A continuación se alega infracción del artículo 18.2 C.E., derecho a la inviolabilidad del domicilio, "en relación con el artículo 5.4 y 11.1 L.O.P.J. y la agravante específica del 369.2 C.P.".

El motivo se refiere al registro realizado en el "Pub", sin autorización judicial ni consentimiento del titular del establecimiento, lo que debe determinar su nulidad y la de todas las pruebas directa o indirectamente derivadas del mismo. Ello es así por cuanto, "el «Pub» en cuestión tenía dependencias con carácter reservado, privado y exclusivo donde se desarrollaba la vida privada del titular del local".

También este segundo motivo de casación debe ser desestimado.

Por lo que hace al concepto constitucional del domicilio desde la perspectiva de su protección ex artículo 18.2 C.E., debemos recordar que la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional se refiere a que la Constitución no ofrece una definición expresa del domicilio como objeto de dicha protección, habiendo perfilado la Jurisprudencia una noción del mismo cuyo rasgo esencial reside en constituir un ámbito espacial apto para un destino específico, el desarrollo de la vida privada, afirmando la reciente S.T.C. de 17/1/02 (que resuelve la cuestión de inconstitucionalidad 2829/94 respecto del artículo 557 LECrim., que declara inconstitucional y derogado), con cita de la Jurisprudencia propia consolidada, que "el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima. Por ello, a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en si mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella", de forma que el concepto constitucional del domicilio no coincide con el que se utiliza en materia de derecho privado (artículo 40 C.C.) o jurídico-administrativo. Añadiéndose, en una delimitación negativa del mismo, que "ni el carácter cerrado del espacio ni el poder de disposición que sobre el mismo tenga su titular determinan que estemos ante el domicilio constitucionalmente protegido. Y, en sentido inverso, que tampoco la falta de habitualidad en el uso o disfrute impide en todo caso la calificación del espacio como domicilio", habiéndose declarado por el Tribunal Constitucional que "la garantía constitucional de su inviolabilidad, no es extensible a «aquellos lugares cerrados que, por su afectación -como ocurre con los almacenes, las fábricas, las oficinas y los locales comerciales- tengan un destino o sirvan a cometidos incompatibles con la idea de privacidad»". En concreto, el Tribunal Constitucional no ha considerado domicilio los locales destinados a almacenes de mercancías (S.T.C. 228/97), un bar y un almacén (S.T.C. 283/00), unas oficinas de una empresa (A.T.C. 171/1989) o los locales abiertos al público o de negocios (A.T.C. 58/92), entre otros. En síntesis, según la Jurisprudencia Constitucional "el rasgo esencial que define el domicilio a los efectos de la protección dispensada por el artículo 18.2 C.E. reside en la aptitud para desarrollar en él vida privada y en su destino específico a tal desarrollo aunque sea eventual", siendo consustancial el carácter acotado respecto del exterior del espacio en el que se desarrolla aquélla, debiendo sus signos externos revelar la clara voluntad de su titular de excluir dicho espacio y la actividad en él desarrollada del conocimiento e intromisiones de terceros.

En el acta de entrada y registro (folios 20 y 21 del Sumario) se consigna que es en el almacén, situado al fondo de la barra, donde se interviene la sustancia y demás efectos relacionados, sin que se desprenda de su texto que dicho lugar estuviese cerrado o preservado de la intromisión de terceros. La Audiencia, fundamento jurídico primero "in fine", cuando se refiere a la validez del registro efectuado, no afirma que Esteban tuviese en él su morada sino que precisamente rechaza la impugnación sustentada en la condición de domicilio del mismo "en razón de que la única prueba al respecto consiste en haber referido los acusados que Germán dormía en ocasiones en uno de los recintos del local", añadiendo que dicha "actividad reducida no alcanza todo el contenido de la vida domiciliaria", lo que no supone la contradicción que se pretende en el recurso. Lo cierto es que ni se describe ni se justifica la existencia de un lugar cerrado o acotado en el establecimiento que por su uso o destino deba ser considerado domicilio según el concepto constitucional del mismo expuesto más arriba.

Por último, a reserva de lo que diremos más abajo al analizar el tercero de los motivos del coacusado Esteban , como bien señala el Ministerio Fiscal en su informe, las pruebas incriminatorias en relación con la presente acusada en todo caso son jurídicamente independientes de la pretendida violación que se sostiene, por cuanto la misma sólo se produciría en relación con lo hallado en determinados espacios reservados y exclusivos del establecimiento, pero su condena está basada en la prueba testifical ya referida más arriba.

El último de los motivos formalizados por la procesada se acoge a la ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim. acusando aplicación indebida del subtipo agravado descrito en el artículo 369.2 C.P.. La alegación, en su desarrollo, consiste en razonar que el establecimiento pudo ser utilizado en todo caso como simple depósito, encontrándose las sustancias en dependencias cerradas al público.

Sin embargo, ello se da de bruces con el sustrato fáctico calificado, de obligado acatamiento teniendo en cuenta la vía casacional utilizada (artículo 884.3 LECrim.). Estela , se dice en los hechos probados, entregó a Luis Angel tres papelinas de cocaína que éste le había pedido. Igualmente, también se afirma que en poder de cuatro clientes se hallaron papelinas de la misma sustancia, "envueltas en forma idéntica a las ocupadas en el local y procedentes de su venta en el mismo". También se afirma que la cocaína intervenida a Esteban se encontraba "en el interior del local destinada a su venta a terceras personas .... siendo la persona que junto a Estela entregaba la droga a los clientes".

En relación con este subtipo agravado la Jurisprudencia de esta Sala ha declarado ciertamente que su aplicación no puede fundamentarse en meras consideraciones formales sino que exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la "ratio legis" de la agravación, sin que se permita una interpretación extensiva del tipo, que tiene su fundamento material en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que tras la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, se establece un montaje de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, e igualmente en el mayor reproche que desde la perspectiva de la culpabilidad deriva del desvío dedicacional de unos locales cuyo permiso de apertura se ciñe a fines de utilidad o esparcimiento público y el aprovechamiento de ello para el fin ilícito constatado (S.S.T.S. de 20/2 y 19/12/97, 1/3 y 15/12/99, 10/2/00 o 16/1/02). En los hechos probados se relata precisamente una situación en la que confluyen los elementos o requisitos mencionados.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Fernando .

El primer motivo se articula por infracción de ley ex artículo 849.2 LECrim. por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Se sostiene que la afirmación del "factum" de ser gerente del bar el recurrente y que en tal condición entregó una nota manuscrita al testigo con la dirección y persona a la que debía dirigirse, constituye el error denunciado, por cuanto ya el 26/2/97 había solicitado licencia por cambio de titularidad y por ello no tenía relación alguna con el establecimiento. Para acreditarlo se remite a un fax remitido por un letrado, unido al acta del juicio oral, e igualmente la fotocopia del documento nacional de identidad del titular de la licencia del bar.

Aún admitiendo que se trate de documentos con valor casacional, lo cierto es que por sí solos deben acreditar el hecho demostrativo del error que se pretende, sin que se hayan producido en el juicio otras pruebas que puedan desvirtuar dicho contenido y, además, el motivo sólo podrá prosperar cuando la supresión, modificación o adición fáctica que resulte de aquéllos sea relevante para el fallo.

El motivo debe desestimarse.

La Sala provincial tiene en cuenta dichos documentos cuando, por una parte, se refiere al recurrente ciertamente como gerente del bar, pero, por otra, en relación con el coprocesado Germán afirma que "venía actuando como si fuera dueño del bar, dada su relación de amistad con el titular y los tratos previos que había comenzado para adquirir formalmente el traspaso del negocio ...". La Sala no ha ignorado la relevancia de los documentos citados. Han sido valorados con el resultado que obra en la sentencia. En cualquier caso, la ausencia de relación del ahora recurrente con el negocio sería inane desde el punto de vista de la intangibilidad del resto de los hechos base de su participación.

El segundo motivo se encauza a través del artículo 849.1 LECrim., denunciándose indebida aplicación del artículo 369.2 en relación con el 65 (sic), ambos C.P.. De lo que se trata es de impugnar la aplicación del subtipo agravado de establecimiento público al recurrente en la medida que su participación accesoria en los hechos como cómplice lo habría sido en relación con el tipo básico (artículo 368 C.P.).

El motivo no puede prosperar, porque sencillamente olvida la naturaleza accesoria de la participación del cómplice, que lo es en un hecho ajeno, y si el autor o autores han ejecutado actos típicos subsumibles en el subtipo agravado, el cómplice participa en dicho tipo penal, más cuando, como sucede en el presente caso, su aportación secundaria consiste en enviar un cliente al establecimiento público para adquirir en el mismo cocaína, facilitándole la dirección de aquél y la persona empleada del mismo por la que debía preguntar para adquirirla.

RECURSO DE Germán .

En primer lugar, invoca el artículo 851.1, inciso 3º, LECrim., denunciando el quebrantamiento de forma de predeterminación del fallo, que lo sustenta en la frase del hecho probado "venía actuando como si fuera dueño del bar", entendiendo "que constituye un concepto jurídico que hace ineluctable la aplicación del párrafo 2º del artículo 369 C.P.".

La predeterminación del fallo relevante consiste en sustituir la descripción histórica de los hechos por su síntesis técnico- jurídica de forma que se produzca un vacío fáctico y con ello la imposibilidad de calificar el relato histórico. Ello no sucede desde luego en relación con la frase acotada, que describe en términos asequibles a cualquiera el papel desempeñado por el recurrente en el establecimiento.

El motivo debe ser desestimado.

A continuación denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

También este motivo carece del menor fundamento. Cuando se alega la vulneración de dicho derecho fundamental debe tratarse de la existencia de un verdadero vacío probatorio, pero no cuando sencillamente se discrepa, como sucede en el presente caso, de la valoración de las pruebas hechas por el Tribunal de instancia. Y en el propio desarrollo del motivo así se admite cuando se afirma que la participación del ahora recurrente "se sustenta en una serie de elementos de prueba, concretamente estipulados en seis en la sentencia «a quo»". Existe prueba regularmente introducida en el juicio oral, sin violentar los derechos fundamentales del acusado, que tiene signo potencialmente incriminatorio para el mismo, expresamente motivada por la Sala en el fundamento jurídico primero de la sentencia.

En el tercero de los motivos formalizados denuncia, al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., vulneración del artículo 18 C.E. en su apartado relativo a la inviolabilidad del domicilio. Alega haberse efectuado la entrada y registro "en la habitación que era el domicilio del recurrente sin las garantías legales necesarias para su práctica".

De esta cuestión ya nos hemos ocupado al examinar el segundo de los motivos de la procesada Estela , a cuyo contenido nos remitimos. Sí tenemos que complementar lo ya dicho teniendo en cuenta que el ahora recurrente en el segundo de los motivos relativo a la presunción de inocencia, apartado cuarto, se refiere a que la droga relacionada en el registro "fue encontrada en una cabina de música a la que tenían acceso cualquiera de los cuatro que tenían la llave y en un almacén que tenía una puerta cerrada y donde vivía el recurrente al que también tenían acceso todos", lo que constituye una contradicción con lo aducido en el presente motivo, pues si todos tenían acceso al almacén difícilmente puede sostenerse que el mismo constituya un espacio privado y exclusivo para desarrollar su vida íntima, como exige el concepto constitucional de domicilio.

El motivo debe ser desestimado.

El último de los motivos formalizados, por infracción de ley ex artículo 849.1 LECrim., denuncia indebida aplicación del artículo 369.2 C.P.. Se sostiene la inaplicación del subtipo agravado porque la venta se produjo por una recomendación del coacusado Fernando . Sin embargo, olvida que el relato fáctico afirma no sólo esa venta ocasional, sino que en el establecimiento se vendían papelinas de cocaína a los clientes que las demandaban.

El motivo por ello deviene improsperable.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas a los recurrentes,

III.