STS 11/2002, 16 de Enero de 2002

El Juzgado de Instrucción nº 8 de los de Valencia, instruyó Sumario nº 1/00 contra Baltasar y Pedro Miguel , por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, que con fecha seis de marzo de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Que por denuncia anónima recibida en la Comisaría del Distrito de Exposición de Valencia, se tuvo conocimiento a mediados del mes de Diciembre de 1999, que en el Pub denominado " DIRECCION000 ", sito en Valencia, en la DIRECCION001 nº NUM000 y cuya puerta principal lo está en la C/ Humanista Fadrique Furió y el almacén en la C/ Dolores Marqués, se podían realizar actos relativos al tráfico de drogas, dando lugar a que por parte de funcionarios policiales se montase el correspondiente servicio de vigilancia a los efectos de comprobación de los hechos denunciados. Realizada la investigación que se estimó pertinente, y comprobada la identidad de las personas titulares del establecimiento investigado, siendo las primeras horas del día 31 de diciembre de 1999, procedieron a intervenir, de forma tal que, siendo las 2 horas de dicho día, la dotación policial compuesta por el subinspector nº NUM001 y otros 6 funcionarios se introdujeron en el Pub en cuestión, hallando entre otros efectos relativos a los fines investigados, los siguientes: un trozo de sustancia marrón, que posteriormente analizada resultó contener 2,92 gramos de hachís, el que estaba en el suelo junto a una columna y metálico en poder de el que en ese momento estaba al frene del local que luego resultó ser el procesado Baltasar , por un total de 105.625 pesetas; igualmente, en el cuarto de aseo situado detrás de la barra, se encontró tijeras y diversas bolsas recortadas de las habitualmente utilizadas para envolver sustancias estupefacientes, una balanza de precisión con su funda y una agenda con restos de sustancia; asímismo, había una caja fuerte, cerrada, facilitando la llave y su combinación quien estaba en ese momento como encargado del establecimiento y abierta, se encontró un recipiente con tapa conteniendo diferentes bolsas de plástico con sustancia que, analizada con posterioridad, resultó ser 47,63 gramos de cocaína con pureza del 43 % y 624.000 pesetas en metálico. En el interior del establecimiento abierto se encontraban varias personas, entre ellas tres que tenían en su poder diversas papelinas de cocaína que habían adquirido instantes antes la sustancia en el citado establecimiento y cuyo titular lo era el igualmente procesado Pedro Miguel .- Con urgencia, el mismo día 31 de diciembre, se realizaron las diligencias policiales oportunas, presentándolo ante el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Moncada, el que procedió a la incoación de las diligencias penales correspondientes y accedió a la solicitud de expedir mandamiento de entrada y registro del domicilio del titular del establecimiento investigado, compartido por ambos procesados, en Auto dictado a las 9,35 horas del indicado día, procediéndose a las 10,40 horas con asistencia del fedatario público y del titular del domicilio, situado en la C/ DIRECCION002 núm. NUM002 de Alboraya, a su registro, el que indicó el lugar del comedor en el que se encontraba, en un pequeño buró, y en el interior de un paquete de tabaco rubio, un bloque, en roca, de sustancia que analizada posteriormente resultó contener 25,68 gramos de cocaína con una pureza del 62 %. Que la cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, tiene un valor medio en el mercado en el que se trafica de 2.000 pesetas dosis cuando la pureza es del 44 % y de 9,700 pesetas-gramo cuando lo es del 56 %" (sic).

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: CONDENAMOS a los procesados Baltasar y Pedro Miguel , como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA del inciso primero del artículo 368, concurriendo la circunstancia núm. 2 del artículo 369 y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISION y multa de 4.000.000 pesetas para cada uno de ellos, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas por mitad.- Se decreta el comiso del dinero y demás efectos ocupados, así como el cierre temporal del Pub DIRECCION000 , situado en la DIRECCION001 núm. NUM000 de Valencia, por término de cinco años.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos a los procesados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.- Reclámense del Instructor, debidamente terminadas, las piezas de responsabilidades pecuniarias" (sic).

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de Baltasar y Pedro Miguel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Baltasar : PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., por estimar que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia proclamado por el artículo 24.2 de la Constitución, en cuanto toda la prueba incriminatoria en su origen o desarrollo se deriva directa o indirectamente de la violación del derecho fundamental a la libertad personal consagrado por el artículo 17.1 de la Constitución. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., y con carácter subsidiario respecto al anterior, por estimar que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia proclamado por el artículo 24.2 de la Constitución respecto a la prueba de cargo obtenida en el registro del domicilio de mi representado, con violación del derecho fundamental al mismo proclamado por el artículo 18.2 C.E., en cuanto se practicó sin notificársele el mandamiento judicial de entrada y registro y sin haber concurrido al mismo no obstante hallarse detenido, privándole así de la facultad de contradicción sobre los resultados del registro y, en definitiva, menoscabando sus posibilidades de defensa. TERCERO.- Al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., y con carácter complementario respecto al anterior, por estimar que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia consagrado por el artículo 24.2 de la Constitución, en cuanto a la inexistencia de prueba acerca de que en el interior del establecimiento se encontraran tres personas que tenían en su poder diversas papelinas de cocaína que habían adquirido instantes en el mismo, dado que no consta prueba directa en tal sentido ni en las actuaciones ni en el acto del juicio oral. CUARTO.- Con carácter complementario al anterior, se formula el presente por infracción de ley, con base en el núm. 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que la sentencia recurrida ha cometido error de derecho calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública el inciso primero del 368, concurriendo la circunstancia núm. 2 del artículo 369, sin que en los hechos declarados probados consten los requisitos para configurar la agravante apreciada; con violación del artículo 369.2 del Código penal, que ha sido infringido por aplicación indebida. QUINTO.- Por infracción de ley, con base en el núm. 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los artículos 127 y 374.1º C.P., por haber acordado el comiso de las cantidades de dinero y demás efectos ocupados, sin haber determinado en los hechos probados ni en los fundamentos de derecho si provenían del delito. SEXTO.- Por infracción de ley, con base en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los artículos 369 y 376 del C.P., en cuanto a la cuantificación de la multa impuesta a mi representado, por exceso y ausencia de razonamiento y falta de proporcionalidad. II.- RECURSO DE Pedro Miguel : PRIMERO.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado por el artículo 24.2 de la Constitución Española, en cuanto a que toda la prueba incriminatoria en su origen y desarrollo se deriva directa o indirectamente de la violación del derecho fundamental a la libertad proclamada en el artículo 17.1 de la Constitución Española. SEGUNDO.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 y de la Constitución Española, en cuanto a la prueba de cargo obtenida en el Pub DIRECCION000 , propiedad de mi representado, en la zona reservada para uso privado, donde se vulnera el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la C.E. por cuanto se practica sin mediar orden que autorice tal intromisión y sin requerir su presencia o consentimiento, situando a mi defendido en un plano de indefensión que frustra sus derechos de audiencia, asistencia y defensa y que impide se de vía a la contradicción necesaria. TERCERO.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.2 de la C.E. y 18.2 del mismo cuerpo legal, en cuanto a la prueba de cargo obtenida en la caja fuerte propiedad de mi defendido, por cuanto su apertura se produjo sin mediar orden judicial que lo autorizara, ni consentimiento tácito o expreso del titular, no obstante conociendo su paradero, a quien se le niega incluso la presencia vulnerando los principios de audiencia, defensa y contradicción. CUARTO.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del artículo 24 C.E. y al amparo del artículo 18 del mismo cuerpo legal que proclama la inviolabilidad del domicilio, por cuanto la resolución que autoriza la entrada y registro en el domicilio del que es titular mi defendido se autoriza a nombre del coprocesado Baltasar , informando a mi defendido de los motivos por los que es detenido, vulnerándose el artículo 17.3 de la Constitución Española, negándole de plano sus derechos, por cuanto éstos no se le informan hasta que es puesto a disposición judicial, trabando por tanto su derecho a asistencia letrada en el acto del registro. QUINTO.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de la presunción de inocencia proclamada en nuestra constitución en su artículo 24.2 por cuanto no existe prueba ni en autos ni en el juicio oral, que indique que las tres personas que se encontraban en el local tuvieran en su poder diversas papelinas que hubieran adquirido instantes antes en el mismo. SEXTO.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 369.2 del Código Penal. SEPTIMO.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por cuanto se ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la C.E. en tanto en el acto del juicio oral no se ratifica el acta de entrada y registro en el local Pub DIRECCION000 por los testigos que signaron la misma, provocando así la nulidad de plano del acta, por cuanto éstos niegan haber visto que en la caja fuerte del local se hallaran sustancias estupefacientes. Por tanto debe plantearse la nulidad del acta de entrada y registro en el local.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 9 de enero de 2002.

Los tres primeros motivos tienen como denominador común la denuncia de la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 C.E. en relación sucesivamente con vulneraciones de los artículos 17.1 y 18.2 del mismo Texto, esgrimiéndose el primer motivo como principal y los otros dos con carácter subsidiario y complementario.

Argumenta el recurso que las pruebas, más precisamente habría que señalar indicios, que originan la posterior intervención policial, arrancan de la detención de tres testigos que declararon en Comisaría, en situación de detenidos y en presencia de letrado, que habían adquirido sustancias estupefacientes en repetidas ocasiones en el interior del establecimiento público regentado por el recurrente. Se sostiene que dicha detención se produjo con violación del mandato del artículo 17.1 C.E. en cuanto la misma no estaba justificada bajo ninguno de los supuestos previstos en la Ley procesal ordinaria, es decir, artículos 490 y 492 LECrim.. Siendo ello así, el resultado constituye, según su tesis, una conexión de antijuricidad entre dicha detención indebida y las pruebas de cargo obtenidas posteriormente.

El motivo debe desestimarse.

En primer lugar, es cuestionable la legitimación del ahora recurrente para denunciar la vulneración de un derecho fundamental que afecta a terceros. En segundo lugar, la detención se produce por la posesión de dichos terceros de sustancias estupefacientes, tras haber sido observados y vigilados por los funcionarios policiales, después de acceder al interior del "Pub" y permanecer en su interior algún tiempo, siendo interceptados a la salida, imputándoles la posible comisión de hechos relativos al tráfico de drogas, instruyéndoles de sus derechos y prestando declaración en Comisaría en presencia de letrado, quedando en libertad después de ello, sin que conste que los mismos hayan ejercitado acción alguna denunciando dicha intervención policial. En tercer lugar, comparecen al acto del juicio oral como testigos contestando libremente a las preguntas que les formulan la acusación y las defensas, siendo sus respuestas paladinamente incriminatorias en relación con la venta de cocaína llevada a cabo en el "Pub" regentado por los acusados. Así, Iván declara en el Plenario "que acababa de comprar la cocaína en el "Pub" DIRECCION000 a Baltasar ; Pedro Miguel también le había vendido en ocasiones", "que fue detenido esa noche por un delito contra la salud pública y le leyeron los derechos en Comisaría ..... que pagó por tres envoltorios de cocaína 20.000 pesetas; que había comprado cuatro o cinco veces antes"; Carlos Daniel , "que había comprado un envoltorio a Baltasar ; en otras ocasiones a Pedro Miguel (sobre diez veces); que ha sido aconsejado de mantener las declaraciones de Comisaría .. Que nunca había compartido el consumo con los procesados; que está manteniendo la verdad de los hechos ..."; Hueso Tadeo, "que había comprado la cocaína a Baltasar en el "Pub" ese día; también había comprado dos o tres veces más a Baltasar .....". Aún admitiendo hipotéticamente que la detención no hubiese estado justificada, lo que no es posible deducir de ello es la invalidez de sus declaraciones en el Plenario, pues no existe conexión de antijuricidad entre una cosa y otra. Se trataría de infracciones que se desenvuelven en planos distintos.

El segundo de los motivos se refiere a la entrada y registro practicada en el domicilio del recurrente como consecuencia de la intervención y hallazgo de cocaína en el establecimiento público.

Tiene razón el recurrente en la medida que encontrándose en situación de detenido debió serle notificado el Auto dictado por el Juez de Instrucción e igualmente debió estar presente en la práctica de la diligencia, pues no se constatan ni razones de urgencia ni otras circunstancias que impidiesen su presencia en el domicilio. Sin embargo, la diligencia se practicó en presencia del otro correcurrente que también estaba detenido e indicó a la Comisión interviniente el lugar donde se encontraba la droga en el piso. El recurrente no tiene razón, por el contrario, cuando afirma que en todo caso era necesaria la asistencia de letrado para practicar dicha diligencia. La asistencia letrada es preceptiva, conforme a la Jurisprudencia de esta Sala, para entender válido el consentimiento prestado por el detenido para la entrada en el domicilio, pero habilitada la misma mediante auto dictado por el Juez sólo es necesaria su presencia. Esto es lo que sucede en el caso de autos. No obstante, la infracción señalada más arriba carece de relevancia respecto del ahora recurrente en la medida que existen otras pruebas de cargo independientes del resultado del registro domiciliario.

También el motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo, complementario del anterior, se refiere a la "inexistencia de prueba acerca de que en el interior del establecimiento se encontraran tres personas que tenían en su poder diversas papelinas de cocaína que habían adquirido instantes en el mismo" (sic).

En realidad el motivo suscita una confusión que no es tal. Por una parte, los tres testigos ya citados se encontraban en el interior del "Pub" y fueron interceptados una vez que salieron del mismo después de haber adquirido la cocaína que les fué intervenida. Por otra parte, cuando los funcionarios policiales acceden al establecimiento encuentran en su interior a Inocencio , Lucas y Rodrigo , declarando en el Plenario como testigos los dos últimos, que niegan haber comprado o visto comprar droga en el "Pub". Sin embargo, los testigos anteriores afirman lo contrario y se les interviene además la droga adquirida. Es una cuestión de credibilidad la contradicción denunciada cuya valoración corresponde al Tribunal de instancia ex artículo 741 LECrim.. Existe prueba de cargo, válidamente obtenida y valorada por el Tribunal.

El cuarto de los motivos formalizados lo es por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., denunciando violación por aplicación indebida del artículo 369.2 C.P., que tipifica el subtipo agravado relativo a la realización de los hechos definidos en el artículo 368 en establecimientos abiertos al público.

Se afirma que en los hechos probados no se constata tal agravación delictiva. Sin embargo, olvida el recurrente que se afirma que "en el interior del establecimiento abierto se encontraban varias personas, entre ellas tres que tenían en su poder diversas papelinas de cocaína que habían adquirido instantes antes la sustancia en el citado establecimiento". Tampoco puede pasarse por alto la descripción que se hace en el "factum", y que se recoge en el propio motivo, de los utensilios, sustancia estupefaciente y dinero ocupados en el establecimiento, así como las afirmaciones fácticas contenidas en el tercero de los fundamentos.

La Jurisprudencia de esta Sala, en relación con el subtipo agravado de referencia, ha declarado: a) su aplicación no puede fundamentarse en meras consideraciones formales sino que exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la "ratio legis" de la agravación, sin que se permita una interpretación extensiva del tipo; b) el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representa aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad; y c) como consecuencia de lo anterior es necesario constatar en los hechos probados las circunstancias reflejadas, precisándose la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ello los supuestos en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída (S.S.T.S. de 20/2 y 19/12/97, 1/3 y 15/12/99 o 10/2/00).

Pues bien, en el caso de autos no se trata de un mero depósito de sustancias estupefacientes ajeno a las finalidades previstas en el tipo básico, sino que se constata la existencia de los útiles necesarios para su venta en el propio establecimiento, pues de lo contrario no tendría sentido su existencia en el mismo, y ello en relación con la constatada afirmación según la cual varias personas habían adquirido la cocaína en aquél en múltiples ocasiones, como así también se consigna en la sentencia impugnada con valor fáctico en el tercero de los fundamentos jurídicos.

El motivo debe ser desestimado.

El quinto de los motivos formalizados lo es por ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim. denunciando vulneración de los artículos 127 y 374.1 C.P., "por haber acordado el comiso de las cantidades de dinero y demás efectos ocupados, sin haber determinado en los hechos probados ni en los fundamentos de derecho si provenían del delito".

El motivo debe ser parcialmente estimado.

La sentencia en sus razonamientos jurídicos no se refiere efectivamente a esta cuestión. En su parte dispositiva decreta directamente el comiso del dinero y demás efectos ocupados. Sin embargo, en los hechos probados se consignan las sustancias estupefacientes, metálico y efectos intervenidos en las respectivas diligencias de registro en el establecimiento público y en el domicilio de los acusados.

Desde esta perspectiva es innegable la íntima relación entre lo ocupado y el delito de que se trata, siendo de aplicación imperativa lo dispuesto en los artículos citados en el enunciado del motivo. En este sentido las razones del recurrente deben ser desestimadas.

Sin embargo, también fue intervenido un vehículo y una libreta de La Caixa a su nombre, lo que no aparece reflejado en el "factum" ni en los fundamentos jurídicos, y siendo ello así no existe base para afirmar que provienen de la comisión de los hechos delictivos dicho automóvil y el crédito existente en la libreta (con independencia de que proceda su embargo a los efectos de satisfacer la multa y las responsabilidades civiles). Con este alcance el motivo debe ser estimado.

El último de los motivos suscitados por el presente recurrente también se basa en la ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., por vulneración de los artículos 369 y 376 C.P., "en cuanto a la cuantificación de la multa impuesta a mi representado, por exceso y ausencia de razonamiento y falta de proporcionalidad".

El motivo debe ser estimado.

Efectivamente, como señala el Fiscal del Tribunal Supremo en su informe, el importe de la multa ha sido erróneamente calculado. El artículo 377 C.P. establece que la cuantía de las multas se determinarán en función del valor final de la droga objeto del delito. Pues bien, siguiendo el "factum", se recuperan 47,63 gramos de cocaína con una pureza del 43 % y 25,68 gramos del 62 %, consignándose que la primera tiene un valor medio de 2000 pesetas y la segunda de 9700 pesetas/gramo (en cuanto al hachís no se especifica precio alguno ni tampoco el Ministerio Fiscal se refiere a ello). Según ésto, el precio total de lo incautado ascendería a 344.356 pesetas. Sin embargo, habiéndose aplicado el subtipo agravado del nº 2º del artículo 369 la cuantía de la multa puede incrementarse hasta el cuádruplo de su valor. En el fundamento jurídico sexto el Tribunal impone la pena de prisión a los acusados de nueve años y un día, que es la mínima aplicable, "dada las circunstancias concurrentes en función a la larga duración de la pena a imponer". Este es el único criterio de la Sala constatable para la individualización de la pena. Con independencia de la eficacia del motivo, como también señala el Fiscal, su estimación es consecuencia de dicho error constatado, y así es apoyado por la acusación. El artículo 376 C.P. no ha sido infringido pues se refiere a la circunstancia atenuante recogida en el mismo que no se ha suscitado en la instancia.

RECURSO DE Pedro Miguel .

Los cuatro primeros motivos del recurso se acogen al artículo 24.2 C.E. en su manifestación relativa a la presunción de inocencia, bajo el amparo del artículo 5.4 L.O.P.J.. Se aduce violación del derecho fundamental a la libertad proclamado en el artículo 17.1 C.E. y del derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2, también C.E..

Todos ellos deben ser desestimados a tenor de los razonamientos siguientes.

1. En cuanto a la violación del artículo 17.1 se reproduce lo ya razonado más arriba en relación con el primero de los motivos argüidos por el recurrente Baltasar .

2. La violación del artículo 18.2 está en relación con la entrada y registro en el "Pub" del acusado. Se afirma que la diligencia de entrada y registro es completamente nula por cuanto fué practicada sin autorización judicial. Concretamente se aduce que la sustancia y efectos encontrados lo fueron en "un cuarto de aseo que hay detrás de la barra .... reservado para el titular del negocio, y que en numerosas ocasiones se destina como morada del mismo".

   La protección tanto constitucional como la establecida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículos 545 y siguientes), como ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala, no se extiende a todo local cerrado y de carácter no público, sino al domicilio, que la Ley fundamental declara (artículo 18.2 ) inviolable y en el que la entrada y registro no podrá llevarse a cabo sin consentimiento del titular o resolución judicial. Es cierto que dicho concepto ha recibido una interpretación amplia en la doctrina de esta Sala aplicándose a todo ámbito de intimidad personal, concepto de más amplitud incluso que los de habitación o morada, y que incluye lugares cerrados en los que, aún temporal o accidentalmente, se desarrollen los aspectos íntimos de la vida individual o familiar, por ejemplo, remolques o automóviles en que se habite o las habitaciones ocupadas en hoteles, fondas o pensiones en las que se desarrolla la vida privada de una persona (S.S.T.S. de 15/2, 4/3 y 20/5/97 o 15/4/98). Sin embargo, este no es el caso. La existencia en un establecimiento público de un aseo reservado para el titular del mismo o sus empleados, integrado en el mismo, no equivale a un ámbito de privacidad donde se desarrolla la vida de la persona, sino simplemente un lugar adecuado para determinadas necesidades, de forma que no es susceptible de alcanzar la protección que dispensa al domicilio la norma constitucional.

   El motivo, pues, debe ser desestimado.

3. A continuación, el recurrente sostiene que el registro llevado a cabo en la caja fuerte sin estar presente él mismo en el momento de su apertura implicó una violación del principio de contradicción que debe determinar la nulidad de dicho acto.

   Conforme al artículo 575 LECrim. todos están obligados a exhibir los objetos y papeles que se sospeche tengan relación con la causa. En el transcurso de la diligencia de entrada y registro en el establecimiento público los Policías intervinientes descubrieron la existencia de una caja fuerte "facilitando la llave y su combinación quien estaba en ese momento como encargado del establecimiento" (el correcurrente), según se constata en el "factum". La presencia de dicha persona equivale a todos los efectos a la del interesado o titular en la medida que se encontraba a su cargo el establecimiento y sus dependencias y prueba de ello es que estaba en posesión de la llave de la citada caja. Es más, en dicho momento aún no se le había imputado la comisión del delito, ni se encontraba evidentemente detenido. Accedió voluntariamente a entregar la llave a los agentes y en su presencia procedieron a la apertura y ocupación de la sustancia y metálico, según se relata por la Audiencia en los hechos probados, luego no existe la violación que se pretende y el motivo debe ser desestimado.

4. El cuarto de los motivos integrado en este grupo, se refiere a la entrada y registro en el domicilio del recurrente que compartía con el correcurrente Baltasar .

   Debemos dar por reproducido lo ya razonado más arriba en relación con el mismo, añadiendo tan sólo que el ahora recurrente, que se encontraba detenido, no sólo estuvo presente en la práctica de la diligencia autorizada por mandato judicial, sino que voluntariamente designó el lugar donde se encontraba y entregó a la Comisión judicial la sustancia intervenida en la vivienda. El hecho de que el Auto se expidiese para la entrada y registro en el domicilio de Baltasar no significa que Pedro Miguel , morador también del mismo, dejase de ser el interesado al que se refiere el artículo 569 LECrim. y que dicho domicilio no fuese el suyo.

Los motivos quinto y sexto también deben ser agrupados por cuanto tienen un denominador común. Se denuncia la indebida aplicación del subtipo agravado recogido en el artículo 369.2 LECrim.. En el quinto, se afirma haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia "ya que no existe prueba ni en el procedimiento ni en el acto del juicio oral de que dichas personas hubieran adquirido cocaína en el local DIRECCION000 y mucho menos que la hubieran comprado ni a Pedro Miguel ni a Baltasar ". En el segundo, sexto de los formalizados, se alega la indebida aplicación del precepto mencionado. Ambas cuestiones han sido ya suficientemente tratadas y resueltas al dar respuesta a los motivos tercero y cuarto formulados por el correcurrente Baltasar y a su contenido debemos remitirnos.

También deben ser desestimados.

Por último, el motivo de igual orden también acusa vulneración del artículo 24 C.E. "por cuanto no se ha dado un proceso con todas las garantías conculcando el derecho a la tutela judicial efectiva".

Se sostiene que la entrada y registro en el "Pub" se produjo sin atenerse a las debidas garantías. Así, se refiere a las dos personas nombradas testigos que en la vista del juicio oral "declararon no haber visto las sustancias que los agentes actuantes dicen haber incautado en la caja fuerte". En primer lugar, la presencia de dichos testigos era innecesaria en la medida que estaba presente el interesado, encargado del local en ese momento (artículo 569 LECrim.). En segundo lugar, es cierto que dicha diligencia de entrada y registro no constituye prueba preconstituida en la medida que no estaba presente el Secretario Judicial y precisamente por ello la introducción de su contenido como prueba de cargo en el juicio oral debía hacerse mediante la declaración en el mismo de los intervinientes, lo que así se hizo, pero no era precisa ratificación expresa alguna de dichos testigos cuando el propio interesado ha reconocido la realidad de lo incautado.

También el motivo debemos desestimarlo.

Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.

III.