SAP Almería 191/2020, 23 de Julio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Julio 2020 |
| Número de resolución | 191/2020 |
SENTENCIA Nº 191/20
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ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
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LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
MAGISTRADOS
Dª. ALEJANDRA DODERO MARTÍNEZ
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LUIS DURBÁN SICILIA
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En la Ciudad de Almería, a 23 de julio de 2020.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 371 de 2020, el Procedimiento Abreviado nº 548/2020 procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería, por delitos contra la salud pública y de defraudación de energía eléctrica en el que intervienen como apelantes:
1) El acusado Aquilino, representado por la Procuradora Dª. Rosa Vicente Zapata y defendido por el Letrado
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Ángel Luis Barranco Luque.
2) El acusado Bernardo, representado por el Procurador D. Juan Barón Carrillo y defendido por el Letrado
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Ramón Aranda Maza.
Es parte apelada el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Durbán Sicilia.
Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
El Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería en la referida causa dictó sentencia con fecha de 2 de marzo de 2020 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: "Los acusados, de común acuerdo, como arrendatarios de una finca rústica, ubicada en la parcela 14 del polígono 213 en el Viso, del término municipal de Níjar establecieron en dos naves de la misma, dos plantaciones de marihuana, con una compleja instalación eléctrica, compuesta, entre otros, de cinco aparatos de aire acondicionado y 44 focos de calor, que tenían conectados fraudulentamente a la red eléctrica general; siéndole intervenidos un total de 113,1 gramos de cannabis, todo ello, valorado en el mercado ilícito en 617,5 €, que los dos acusados destinaban a su tráfico ilícito" .
Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Aquilino y Bernardo, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública por tráfico de
sustancias estupefacientes de las que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículos 368 párrafo 1º inciso segundo del Código Penal, y de un delito de defraudación de fluido del artículo 255.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas a cada uno de los acusados, por el delito contra la salud pública, de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 1.500 €, con la responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de privación de libertad en caso de impago, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53.2 del Código Penal ; y, por el delito de defraudación de fluido, a la pena de multa de 3 mes de multa con cuota diaria de 6 €, con la responsabilidad personal subsidiara que establece el artículo
53.1 del Código Penal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Asimismo procede la condena en costas.
Se decreta el decomiso los efectos intervenidos con destino al Fondo de Bienes Decomisados y, una vez firme la presente Sentencia, procédase a la destrucción de las muestras de la sustancia estupefaciente intervenidas".
Las representaciones procesales de los acusados interpusieron en tiempo y forma frente a dicha sentencia recurso de apelación en el que fundamentaron la impugnación.
Admitidos los recursos en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal los impugnó, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.
Acto seguido se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde, con observancia de las prescripciones del trámite y tras el oportuno señalamiento, se sometieron el día de la fecha a deliberación y votación.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.
Frente a la sentencia por la que se les condena como autores de un delito contra la salud pública del art. 368.1 CP en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud (marihuana) y de un delito de defraudación de energía eléctrica del art. 255.1 CP se alzan ambos acusados interesando se revoque y se les absuelva.
La representación de Aquilino invoca los siguientes motivos: 1) Vulneración del art. 18.2, 24 y 25 CE en relación con el art. 238 y 11.1 LOPJ, nulidad de la diligencia de entrada y registro en la vivienda por conculcación del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio; 2) Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en relación con el derecho a no declarar reconocido en el art. 520 LECR; 3) Imposibilidad de tomar en consideración las supuestas sustancias intervenidas por vulnerar la obtención de estas pruebas los derechos fundamentales de los art. 24 CE y 520 y 284.3 LECR en relación con los art. 238 y 11.1 LOPJ y con la obligación de preservar la cadena de custodia; 4) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, falta de los elementos del tipo del art. 368 CP, atipicidad de la conducta según el Acuerdo de Sala de 19/10/01 por autoconsumo; 5) Vulneración de los elementos del tipo del art. 255 CP, debiendo considerarse delito leve; y 6) Vulneración del art. 368.2 CP en relación con el art. 71.1 y 66.1.6ª CP así como del principio de proporcionalidad de las penas.
La representación del acusado Bernardo basa su recurso en los siguientes motivos: 1) Vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio; 2) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia.
RECURSO DE Aquilino
Denuncia en primer lugar el apelante la vulneración del art. 18.2 CE, relativo a la inviolabilidad del domicilio, concluyendo que debe reputarse nula en consecuencia la diligencia de entrada y registro que se produjo en el mismo, con la consiguiente imposibilidad de tomar en consideración las pruebas derivadas del mismo.
Después de proclamar la inviolabilidad del domicilio, el art. 18.2 de la Constitución Española dispone que "ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito" .
Como expresa la STS núm. 115/2002 de 5 febrero, resumiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, "la Constitución no ofrece una definición expresa del domicilio como objeto de dicha protección, habiendo perfilado
la Jurisprudencia una noción del mismo cuyo rasgo esencial reside en constituir un ámbito espacial apto para un destino específico, el desarrollo de la vida privada, afirmando la reciente STC de 17-1-2002 (...), con cita de la Jurisprudencia propia consolidada, que "el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima. Por ello, a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella", de forma que el concepto constitucional del domicilio no coincide con el que se utiliza en materia de derecho privado ( artículo 40 CC ) o jurídico- administrativo. Añadiéndose, en una delimitación negativa del mismo, que "ni el carácter cerrado del espacio ni el poder de disposición que sobre el mismo tenga su titular determinan que estemos ante el domicilio constitucionalmente protegido. Y, en sentido inverso, que tampoco la falta de habitualidad en el uso o disfrute impide en todo caso la calificación del espacio como domicilio", habiéndose declarado por el Tribunal Constitucional que "la garantía constitucional de su inviolabilidad, no es extensible a "aquellos lugares cerrados que, por su afectación -como ocurre con los almacenes, las fábricas, las oficinas y los locales comerciales- tengan un destino o sirvan a cometidos incompatibles con la idea de privacidad"". En concreto, el Tribunal Constitucional no ha considerado domicilio los locales destinados a almacenes de mercancías ( STC 228/1997 ), un bar y un almacén ( STC 283/2000 ), unas oficinas de una empresa ( ATC 171/1989 ) o los locales abiertos al público o de negocios ( ATC 58/1992 ), entre otros. En síntesis, según la Jurisprudencia Constitucional "el rasgo esencial que define el domicilio a los efectos de la protección dispensada por el artículo 18.2 CE reside en la aptitud para desarrollar en él vida privada y en su destino específico a tal desarrollo aunque sea eventual", siendo consustancial el carácter acotado respecto del exterior del espacio en el que se desarrolla aquélla, debiendo sus signos externos revelar la clara voluntad de su titular de excluir dicho espacio y la actividad en él desarrollada del conocimiento e intromisiones de terceros" . En el mismo sentido, STS núm. 484/2004 de 16 abril.
Como oportunamente razona la sentencia apelada, los espacios donde fueron halladas las plantas de marihuana no merecen la calificación de domicilio. Por la declaración de los agentes que depusieron en el plenario y las fotografías unidas a la inspección ocular sabemos que se trataba de almacenes o naves situados en el interior de una finca rústica y habilitados exclusivamente para el cultivo de marihuana. No había en ellos elementos que permitan inferir que se destinaban, siquiera de forma puntual, a actos propios de la vida privada, tales como camas, aseos u otros de similar naturaleza. Los propios acusados, después de admitir que eran los arrendatarios, manifestaron que no los habían utilizado como domicilio en ningún momento. Eran sencillamente almacenes, casetas o naves, según se prefiera, destinados al...
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