STSJ Cataluña 9749, 5 de Octubre de 2005
| Ponente | ANGEL DE PRADA MENDOZA |
| ECLI | ES:TSJCAT:2005:9749 |
| Número de Recurso | 9598/2004 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 9749 |
| Fecha de Resolución | 5 de Octubre de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA CATALUNYA SALA SOCIAL NIG :
JS ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ
ILMO. SR. ÁNGEL DE PRADA MENDOZA En Barcelona a 5 de octubre de 2005 La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen, EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente S E N T E N C I A núm. 7478/2005 En los recursos de suplicación interpuestos por ACEROS PARA LA CONSTRUCCION, S.A y Diego frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 15.07.2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 873/2003 y siendo recurridas ambas partes, ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. ÁNGEL DE PRADA MENDOZA.
Con fecha 16.12.2003 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contrato trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15.07.2004 que contenía el siguiente Fallo:
Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Diego , frente a la empresa ACEROS PAR LA CONSTRUCCIÓN S.A., debo condenar y condeno a la demandada al abono al actor de la cantidad de 1.324,22 euros.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
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- El demandante D. Diego , presta servicios para la demandada ACEROS PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A. desde el 2.11.99, ostentado la categoría profesional de especialista, y percibiendo un salario mensual con inclusión de pagas extraordinarias de 1.975,87 euros mensuales.
(hecho no controvertido).
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- El puesto de trabajo del demandante lo realiza en la máquina "Corte nave 1 y 2 nave 3", durante 8 horas.
(hecho no controvertido).
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- En febrero de 2003 el puesto de trabajo del actor fue evaluado por los servicios concertados de prevención, y concretamente, por la Mutua Universal, dando como resultado, que el valor medio diario en ruido de la máquina en que presta servicios es de entre 94-99 decibelios.
(doc. 1 a 11 del ramo de prueba de la parte actora, evaluación de riesgos laborales aportado por la empresa demandada a requerimiento del juzgador).
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No consta en autos que el demandante tenga pérdida auditiva.
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- El resultado de elaboración de riesgos con exposición al ruido realizado en febrero de 2003, fue superior a 90 decibelios en los puestos que a continuación se reseñan:
Maquinista maquina S1Ayudante Máquina S1 " S2Maquinista máquina S3 " S4 " S5 " S7 " S8 " C1 " C2 " C3 " C4 " C5Corte (doc. 1 a 18 de la parte actora y informe de evaluación de riesgos laborales aportado por la demandada).
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- En fecha 7.5.2002, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, levantó acta de infracción en materia de Seguridad y Salud Laboral contra la empresa demandada, por no haber realizado el control médico anual de la función auditiva de los trabajadores ocupados en puestos de trabajo con un nivel de ruido equivalente superior a 90 decibelios, y por no garantizar los protectores auditivos que utilizan los trabajadores, la necesaria atenuación de la exposición al ruido.
(ramo de prueba de la parte actora).
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- Es aplicable a las partes el convenio colectivo de las industrias siderometalúrgicas de la Provincia de Tarragona.
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- Interpuesta papeleta de conciliación ante el organismo público competente el 17.11.2003, se celebró el acto el 4.12.2003, con el resultado de sin efecto.
Contra dicha sentencia anunciaron sendos recursos de suplicación las partes demandante y demandada, que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria respectiva, a la que se dió traslado lo impugnó de contrario, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
El actor Diego interpone demanda con la pretensión jurídica fundamental:
1) Declarar el derecho del actor a percibir el plus de penosidad, toxicidad, peligrosidad de acuerdo con el Convenio Colectivo (art. 46) en los siguientes términos y en las cantidades expresadas en el hecho décimo.
Treinta por ciento por concurrir de modo manifiesto y excepcional la penosidad, la toxicidad y la marcada peligrosidad .
Subsidiariamente el 20% por concurrir peligrosidad.
2) Condenar a la demandada a abonar las cantidades por los conceptos expresados más los intereses legales que resulten procedentes desde el 1.11.2002 hasta 1.11.2003 que ascienden :
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30%: 1986,34 euros.
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25%: 1655,28 euros.
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20%: 1324,22 euros, más los intereses legales el 10% de cada una de las cantidades.
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y condena a la empresa al abono al actor de la cantidad de 1324,22 euros.
No conforme con dicha resolución judicial se interpone por la representación letrada de la empresa ACEROS PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A. y por la representación letrada del actor respectivamente recurso de suplicación procediendo la Sala por razón de método al examen del recurso interpuesto por la empresa en primer lugar.
En el primer motivo que con amparo procesal formula la representación letrada de la Empresa demandada se postula en base a la última evaluación de riesgos laborales aportada a los autos, la de febrero de 2004, debe redactarse el hecho probado tercero de la siguiente forma:
"3.- En febrero de 2004 el puesto de trabajo del actor fue evaluado por los servicios de prevención y, concretamente por la Mutua Universal, dando como resultado que el valor medio diario en ruido de la máquina en que presta servicios, es de 93 decibelios. (doc. 321 del ramo de la prueba de la parte demandada, evaluación de riesgos, aportada por ésta a requerimiento del juzgador)".
El motivo tiene que declinar, toda vez que lo que se pretende es que se tenga por probado un hecho que se produce después de interpuesta la demanda y por tanto intrascendente para la solución de la contienda.
Bajo la misma cobertura procesal se solicita la adición de un nuevo hecho probado, al relato histórico de la sentencia que diga:
"3º bis.- Actualmente, en la empresa se utilizan protectores auditivos tipos "Rumor" con una reducción del nivel sonoro de 20 decibelios; con anterioridad se utilizaban los de tipo "Ergomax" (documental aportada por las partes)"; con base en los documentos aportados por la recurrente y fueron corroborados por la prueba testifical, pero sin citar de forma concreta el documento o documentos en los que apoya su pretensión y que evidencien de forma clara sin necesidad de acudir a argumentaciones o conjeturas de tipo alguno, el error en que haya podido incurrir el juzgador al valorar la prueba. No es admisible la cita del conjunto de la prueba documental, a lo que cabe añadir que en cualquier caso, la modificación interesada en nada trascendería el fallo, teniendo en cuenta además la existencia de prueba en los que conste que los protectores auditivos ERgomax facilitados por la empresa no son válidos para proteger de los niveles de ruido a que se hallaba expuesto el accionante, amén de que el devengo del complemento de penosidad no se excluye por la existencia de tales medidas de seguridad.
Por el mismo cauce interesa la adición un nuevo hecho probado que diga:
"5º Bis.- La empresa demandada ha realizado inversiones de octubre de 2002 a diciembre de 2003 por importe de 75.044,24 euros para reducir el ruido de las máquinas S1, S2 y S3 y prevé para el año 2004 la inversión de 60.000 euros con la misma finalidad. Asimismo, se han adoptado medidas organizativas de agrupación de las máquinas C1, C2, C4 y C5 para conseguir un menor impacto en el nivel global de la empresa. (documental parte demandada)".
No cita documentos que justifiquen error en el magistrado, al tener como verdad lo que se dice en la relación fáctica por lo que no es posible estimar el motivo, máxime cuando existe documental en la que consta que las inversiones realizadas no garantizan la necesaria atenuación de la exposición al ruido, por lo que su inclusión a nada práctico conduciría.
Se interesa igualmente por el "ITER" procedimental de la la letra b) del art. 191 de la Ley de Ritos , la modificación del hecho probado primero en los siguientes términos:
"1.- El demandante D. Diego , presta servicios para la demandada "Aceros para la Construcción S.A.", desde el 2.11.99, ostentando la categoría profesional de especialista y...
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