STSJ Cataluña 8708, 1 de Septiembre de 2005
| Ponente | MARIA ANGELES VIVAS LARRUY |
| ECLI | ES:TSJCAT:2005:8708 |
| Número de Recurso | 3414/2005 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 8708 |
| Fecha de Resolución | 1 de Septiembre de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA CATALUNYA SALA SOCIAL NIG : 08019 - 44 - 4 - 2004 - 0000598 GA ILMA. SRA. ÁNGELES VIVAS LARRUY ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ
En Barcelona a 1 de septiembre de 2005 La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen, EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente S E N T E N C I A núm. 6640/2005 En el recurso de suplicación interpuesto por Estubroker Agencia de Valores, S.A. y GAESCO HOLDING S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 2 de diciembre de 2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 760/2004 y siendo recurrido/a Benito . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. ÁNGELES VIVAS LARRUY.
Con fecha 29 de octubre de 2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinario, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de diciembre de 2004 que contenía el siguiente Fallo:
DECLARO la competencia de este orden jurisdiccional para conocer de la presente acción, desestimando la excepción opuesta y ESTIMO la demanda interpuesta D. Benito frente a ESTUBROKER AGENCIA DE VALORES, S.A. y GAESCO HOLDING, S.A. en reclamación por DESPIDO y declaro la improcedencia del acordado por la demandada a quien condeno a que a su opción, que deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, readmita al actor en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse el despido, o le abone una indemnización de 45 días por año de servicio por importe de SESENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTAS SESENTA Y TRES CON TREINTA Y OCHO EUROS (64.263,38 EUROS) y en ambos casos los salarios devengados desde el en que el despido se produjo hasta la notificación de la presente resolución.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"PRIMERO.- D. Benito cuyas circunstancias personales figuran en el encabezamiento de la demanda presentada, ingresó en ESTUBROKER AGENCIA DE VALORES, S.A. (inicialmente en TWICETRADE, S.A.) el 21 de marzo de 2000 suscribiendo un contrato indefinido, con categoría profesional de Director de Operaciones (Titular Superior Tarifa 1 - folios 381 a 390). Percibía un salario bruto promedio mensual, por todos los conceptos -salario de convenio y mejoras, indemnización por no concurrencia, bonus variable, incentivos-, de 8.094,73 euros (5.678,52 euros + 851,43 euros promedio por utilización de tarjeta + 1.202,02 por compensación por no concurrencia) (folios 37 a 41-474 a 497).
En fecha 29 de septiembre de 2004 le fue comunicado su despido con efectos desde esa fecha por la comisión de faltas calificadas como muy graves por transgresión de la buena fe contractual así como por indisciplina y desobediencia y abuso de confianza, amparadas en los artículos 41, 44, 2º y ss. del convenio colectivo del Sector de Oficinas y Despachos y 54 2 b) y d) y siguientes del Estatuto de los Trabajadores , imputándole los siguientes incumplimientos contractuales (folio 4, por reproducido:
"la empresa a finales del mes de julio del 2004 le informó a USTED como al resto de los compañeros, que no utilizara a partir de dicho momento la tarjeta de crédito para motivos personales, ya que a raíz de la nueva situación de la compañía resultaba imprescindible y necesario un mayor control de los gastos. La sorpresa es que el 15 de septiembre de 2004 hemos recibido un extracto bancario de nuestra entidad financiera conforme Usted ha efectuado en el período estival de este año operaciones personales a cuneta de la tarjeta de crédito por importe total de 3.874,17 euros (644.607,65 pesetas)..."
El actor había pactado con la empresa entre sus condiciones contractuales, disponer de tarjeta de crédito con la que podía efectuar gastos personales como contraprestación salarial (folios 379 a 390-506) procediéndose a final de año a ser compensados, de producirse exceso, liquidándose anualmente dichos gastos, sin que se haya solicitado devolución de los efectuados ni con ocasión del despido ni con anterioridad (folio 412 a 473).
Junto al actor ha sido despedido el Sr. Juan Francisco por idéntico motivo, que ha interpuesto demanda que conoce este Juzgado, autos 759/2004.
En fecha 30 de julio de 2004 se elevó a público el contrato de compraventa de acciones por el cual GAESCO HOLDING S.A. ha adquirido el 98,11 por ciento de la compañía ESTUBROKER AGENCIA DE VALORES, S.A. pasando a ser la propietaria actual del 100% de las acciones. Las oficinas de la empresa GAESCO HOLDING S.A. en Barcelona están en Avda. Diagonal 429 donde se hallaban las de ESTUBROkER AGENCIA DE VALORES, S.A., habiéndose producido el trasvase de trabajadores y del soporte administrativo, permaneciendo formalmente en la empresa a 4 de agosto de 2004 el actor, Dª Marí
Luz , D. Rosendo , Dª Andrea y D. Benito y causando alta los restantes trabajadores en GAESCO BOLSA, S.V. S.A. (folios 223 a 378)
En la sede de ESTUBROKER AGENCIA DE VALORES, S.A. sita en Avda. Diagonal 478,2ª
planta no se realizaba ninguna actividad a 20 de septiembre de 2004 siendo el actor y el Sr. Benito los únicos que frecuentaban en local (folios 499 a 505).
El actor tenía poderes de la sociedad. En Junta celebrada el 30 de julio de 2004 el actor fue nombrado consejero Delegado de la sociedad, cargo que fue cesado el 21 de septiembre de 2004 (folios 394 a 407).
El 20 de octubre de 2004 presentó papeleta de conciliación por despido ante la Secció de conciliacions Individuals de la Delegació Territorial de Barcelona, celebrándose el 10 de noviembre de 2004 el preceptivo intento conciliatorio con ESTUBROKER AGENCIA DE VALORES, S.A. que resultó sin avenencia.
el actor no ha desempeñado cargo representativo o sindical en la empresa."
Dicha sentencia se aclaró por auto de fecha 27 de diciembre de 2004 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
"Dispongo ACLARAR la sentencia dictada en los siguientes extremos, manteniendo en lo restante el tenor de la resolución:
HECHO PRIMERO, segundo punto: Debe sustituirse por el siguiente texto:
"Percibía un salario bruto promedio mensual, por todos los conceptos-salario de convenio y mejoras, indemnización por no concurrencia -bonus variable-incentivos- de 9.346,77 euros (8.414,11 euros, incluida la cantidad de 1.202,02 por compensación por no concurrencia + promedio utilización de targeta 932,66 euros, folios 37 a 41 -474 a 497".
FUNDAMENTO JURÍDICO TERCERO:
-primer punto: Debe sustituirse por el siguiente texto:
"Sentada la laboralidad del vínculo, no han sido objeto de debate la antigüedad ni la categoría, sí el salario módulo indemnizatorio, postulando la empresa que se fije en la cuantía de 8094,73 euros, que en virtud de las nóminas se acredita un salario de 8.445,32 euros y dentro de ella hay una cantidad de 1.202,02 euros en concepto de indemnización por no concurrencia que debe deducirse, reconociendo que debe integrarse en el salario módulo indemnizatorio en concepto de gastos de tarjeta, que cuantifica en 851,43 euros".
-Añadir último punto: "El salario módulo indemnizatorio debe quedar condigurado por tanto por el salario bruto con prorrata percibido en el último mes (8.414,11 euros) incluida la cantidad abonada por no concurrencia (1.202,02 euros), más el promedio mensual de los gastos de tarjeta que acredita el actor haber efectuado durante el 2004 (11.191,99:12=932,66 euros), lo que importa la cantidad de 9.346,77 euros por todos los conceptos"
FALLO
la indemnización debe ser fifada en la siguiente cuantía:
"...SESENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE CON VEINTICINCO EUROS (64.259,25)".
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado si impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Contra la sentencia de instancia que estima la demanda inicial y declara la improcedencia del despido recurren en suplicación ambas empresas ESTUBROKER AGENCIA DE VALORES SA BROKER AGENCIA DE VALORES SA, Y GAESCO HOLDING SACO HOLDING SA., al amparo del articulo 191 apartados b y c de la LPL , interesan en definitiva la revocación de la sentencia. Por su parte el actor impugna cada uno de los motivos del recurso y solicita la confirmación de la sentencia.
Se interesa en primer lugar, la modificación de los hechos declarados probados en la sentencia en los siguientes términos:
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- El hecho segundo con base en la documental que obra en los folios 4 y 42 que es la carta de despido, en realidad es la transcripción literal de la misma pero no procede incluirla pues sustancialmente y en los aspectos que son determinantes la sentencia los recoge de forma exhaustiva, por otra parte en el propio hecho se cita el documento que obra al folio 4 y se da por reproducido por lo que hay una remisión expresa al mismo y en consecuencia no procede modificarlo.
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- Interesa que se modifique también el séptimo en el sentido de adicionar un párrafo con base en los documentos que obran a...
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