El sistema de promoción y protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes en Argentina
| Autor | Mariana De Lorenzi |
| Páginas | 1179-1198 |
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La honrosa invitación a participar en esta obra nos plantea de inicio un inquietante dilema: ¿es posible hacer cumplida referencia al sistema jurídico argentino al margen de la situación cotidiana por la que atraviesan las niñas, niños y adolescentes (en lo sucesivo, NNA)?
Por un lado, es necesario reconocer que el Derecho, como ciencia social que es, se ve atravesado por una realidad que muchas veces lo pone en jaque, banalizándolo por su inoperancia. Por el otro, en honor al objetivo que la obra propone, nos vemos impelidos a ceñir nuestro análisis a una mirada estrictamente jurídica. Esta delimitación no implica desentendernos de la realidad social sino simplemente renunciar a un abordaje sociológico que, por lo demás, escapa a nuestro ámbito de incumbencia y formación. Creemos y queremos una sociedad más justa y equitativa para todas las NNA, apostando por el Derecho como herramienta imprescindible para alcanzar este objetivo.
Ello, en modo alguno, implica ignorar ni mucho menos descalificar la visión de aquéllos cuyos derechos el sistema pretende promover y proteger: las propias NNA. Indagar en sus opiniones posiblemente nos enfrente a una mira-da muy diferente a la del adulto jurista, como con exquisitez literaria lo grafica Eduardo Galeano:
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"En algún lugar del tiempo, más allá del tiempo, el mundo era gris. Gracias a los indios ishir, que robaron los colores a los dioses, ahora el mundo resplandece; y los colores del mundo arden en los ojos que los miran.
Mi amigo Ticio Escobar acompañó a un equipo de la televisión, que viajó al Chaco, desde muy lejos, para filmar escenas de la vida cotidiana de los ishir.
Una niña indígena perseguía al director del equipo, silenciosa sombra pegada a su cuerpo, y lo miraba fijo a la cara, de muy cerca, como queriendo meterse en sus raros ojos azules.
El director recurrió a los buenos oficios de Ticio, que conocía a la niña y entendía su lengua. Ella confesó:
- Yo quiero saber de qué color ve usted las cosas.
- Del mismo que tú -sonrió el director.
- ¿Y cómo sabe usted de qué color veo yo las cosas?" 2
El sistema jurídico de promoción y protección de los derechos de la infancia y la adolescencia en Iberoamérica se erige a partir de un pilar sustancial: la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante, CDN). Este "nuevo" sistema viene a dar operatividad al imperativo de cuidado que imponía, ya por 1969, la Convención Americana sobre Derechos Humanos a los países del entorno, derivado del derecho de todo NNA "...a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado" (art. 19).
El cumplimiento de este precepto se ha desarrollado en dos marcos diferentes: uno, primero en el tiempo, basado en la doctrina asistencialista y tutelar de los menores, que tras el impulso brindado por circunstancias políticas de transición o consolidación democráticas, fue paulatinamente dando paso al paradigma de la promoción y protección integral de los derechos de las NNA 3.
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Aun en un contexto nacional sociopolíticamente propicio 4, ni la ratificación de la CDN en el año 1990 5 ni el reconocimiento de su jerarquía constitucional en 1994 6 lograron erradicar el modelo tutelar de la situación irregular que había impuesto la llamada "Ley del Patronato" o "Ley Agote" allá por 1919 7. De esta forma, el mencionado modelo no sólo rigió durante
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la casi totalidad del siglo XX sino que además persistió de forma "autista" 8 a
los cambios producidos, desoyendo el mandato de adoptar "...todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención..." impuesto por su art. 4. Así se mantuvo vigente durante dos décadas una ley de "menores" claramente reñida con los derechos y garantías fundamentales reconocidos por el "bloque de constitucionalidad" 9. Por su parte, los estados provinciales, en marcado contraste con la actitud del Estado nacional, fueron dictando normas que buscaban erradicar las instituciones y prácticas tutelares 10.
El quiebre definitivo y la consecuente pacificación del derecho interno a nivel nacional con el señalado bloque de constitucionalidad tuvo lugar recién en 2005 con la sanción de la Ley 26.061 que, como con acierto gramatical su título indica, tiene por objeto la protección integral de los "derechos" de las NNA, señalando así desde el comienzo las distancias con la legislación anterior y la sustitución del sistema hasta entonces vigente. A modo de efecto dominó le siguieron aquellas provincias que aún no habían ajustado sus normativas a la filosofía de la CDN y que proceden ahora sí a la adecuación y/o adhesión a los postulados de la ley nacional 11.
Es precisamente dentro de este marco legislativo que el diseño institucional del sistema garantista de los derechos de las NNA ha ido variando considerablemente. En efecto, han sido las leyes de promoción y protección integral las que han dado paso a grandes transformaciones, renovando los organismos y circuitos institucionales destinados a la atención de la niñez y la adolescencia, sus competencias, las modalidades de actuación y de interrelación entre ellos, así como las prácticas y procedimientos 12.
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Situándola dentro del contexto regional, Gil Domínguez, Herrera y Famá afirman que "la Ley 26.061 adopta una metodología un tanto diferente a la mayor parte de las legislaciones de este tenor sancionadas en América Latina", en cuanto se idea a partir de una estructura que los autores caratulan de "mínima" por quedar "...circunscripta a cuestiones generales y dejando afuera todo lo relativo a la responsabilidad penal juvenil" 13.
Es así como se llega finalmente a instaurar en Argentina un sistema de promoción y protección que, desde el principio rector del interés superior, tiene por objeto los "derechos" de las NNA (erradicando la idea de que son "ellos" el "objeto" de protección para destacarlos en su carácter de sujetos de derecho) y que ha sido caracterizado como "especial" e "integral".
Especialidad e integralidad no solo son los rasgos distintivos del sistema argentino sino que además conforman su "inner core" (núcleo duro) que lo explica y brinda sentido propio y coherencia interna al conjunto heterogéneo de normas que lo conforman.
La especialidad de este sistema viene impuesta por la propia situación de las NNA, en cuanto personas en pleno, complejo y diferencial desarrollo madurativo. Conforme con ello resulta necesario tomar en consideración su vulnerabilidad, no ya con afán paternalista sino con una pretensión asistencialista que pone a disposición y beneficio de ellos una serie de medidas tendientes a garantizarles el pleno ejercicio de sus derechos 14.
Desde esta perspectiva, se explica el reconocimiento legislativo de ciertas figuras "especiales" que postulan por los intereses de las NNA. Se erigen así como fundamentales la existencia de una jurisdicción especial y especializada y la presencia del defensor de NNA y del abogado de la NNA.
Por encontrarse dentro del período temporal marcado por la infancia y la adolescencia, las NNA son titulares de derechos específicos 15, además del manto de protección general que reciben todas las personas emanado de la doctri-
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na universal de los derechos humanos. La procedencia y trascendencia de esta "superprotección" en los derechos de NNA 16 ha sido remarcada reiteradamente por la Corte Interamericana 17 y alentada por el Comité de los Derechos del Niño 18. Es asimismo esta protección especial la que no solamente manda a los terceros, y en particular a los Estados, a abstenerse de violar tales derechos 19 sino que además hace imperativo que estos últimos adopten "...medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre..." 20.
Este "combo" de derechos muestra el carácter integral de la protección, pues garantiza una serie de medidas a adoptar ante una eventual vulneración de los mismos. El sistema que estatuyen la Ley 26.061 y sus pares provinciales es integral en múltiples sentidos: 1) implica diversos responsables del mismo: la familia, la comunidad y el Estado; 2) rige en todos los niveles de intervención estatal (primer, segundo y tercer nivel) involucrando además a todos los poderes; 3) tiene espacio en los ámbitos local, provincial y nacional; 4) abandona la tendencia sectaria del sistema tutelar que centraba fundamentalmente su atención en la infancia en conflicto con la ley penal para pasar a abarcar una diversidad de áreas del derecho; 5) se implementa a través de una serie de "medidas de protección especial" disponibles en favor de la garantía de los de-
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rechos de las NNA; y 6) no agotan la protección y garantía de los mismos sino que se ven complementadas y completadas por otras normas.
El marco...
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